地方信用立法的探索模式研究

秦前紅 陳芳瑾

內(nèi)容提要：在社會信用體系建設(shè)的總體布局下，國家對出臺綜合性的《社會信用法》寄予厚望。然而，當(dāng)下的立法條件尚未成熟，社會信用體系內(nèi)部的諸多制度尚未啟動，作為社會信用體系基本法的《社會信用法》的制定不宜操之過急。本著高效規(guī)制與節(jié)約成本的原則，地方可在既有行政法秩序下率先啟動對失信懲戒制度的法治約束，依靠“行政三法”的地方立法經(jīng)驗，對信用懲戒措施進(jìn)行類型化處理。其中，應(yīng)著重考察《行政處罰法》的立法理念，對失信懲戒進(jìn)行嚴(yán)格的法律控制。

近年來，失信懲戒制度（失信約束制度）①2020年12月7日，國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步完善失信約束制度構(gòu)建誠信建設(shè)長效機(jī)制的指導(dǎo)意見》，旨在依法依規(guī)實施失信懲戒，提高社會信用體系建設(shè)法治化、規(guī)范化水平。從法學(xué)理論與實施層面觀察，失信約束制度與失信懲戒制度并無區(qū)別，只是官方文件存在表述的調(diào)整。作為政府監(jiān)管和社會治理的重要手段受到社會各界的普遍關(guān)注，國家構(gòu)建信用責(zé)任體系的政策趨勢已不可逆轉(zhuǎn)。早在2006年“十一五”規(guī)劃時，“建設(shè)社會信用體系，健全失信懲戒制度”的奮斗目標(biāo)已初步確定，并以監(jiān)管體系的組成部分在“十二五”規(guī)劃中再次被強(qiáng)調(diào)。自2014年國務(wù)院發(fā)布《社會信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要（2014—2020年）》（以下簡稱《綱要》），2016年經(jīng)“十三五”規(guī)劃重申之后，中央及各地方如火如荼地開展社會信用體系建設(shè)工作。如今，構(gòu)建誠信社會的第一步“試水”階段告一段落，在推動信用體系的法治化建設(shè)這一承前啟后的關(guān)鍵時期，②中共中央發(fā)布了《法治社會建設(shè)實施綱要（2020—2025年）》，第三部分“健全社會領(lǐng)域制度規(guī)范”中的第十一個問題“推進(jìn)社會誠信建設(shè)”對“加快推進(jìn)社會信用體系建設(shè)、提高全社會誠信意識和信用水平”作出了規(guī)定，明確要求“推動出臺信用方面的法律”。這是研究信用立法的指導(dǎo)原則。有必要對公權(quán)力機(jī)關(guān)在推進(jìn)社會信用體系建設(shè)的做法進(jìn)行總結(jié)與反思。

從業(yè)已頒布的規(guī)范性文件及政策性文件中，不難看出中央在社會治理問題上的雄心及宏大的戰(zhàn)略眼光。然而，社會信用體系過于龐大，其規(guī)范建構(gòu)難免出現(xiàn)長期性、系統(tǒng)性和復(fù)雜性的難題。加之法治思維、法治方式的約束，社會誠信建設(shè)的步驟環(huán)環(huán)相扣，配套措施頗為繁復(fù)，其建設(shè)進(jìn)程必定步履維艱。在將“信用責(zé)任”納入法律責(zé)任體系的過程中，③劉俊海：《信用責(zé)任：正在生長中的第四大法律責(zé)任》，載《法學(xué)論壇》2019年第6期。“北海雖賒，扶搖可接”的探索精神值得肯定，法治的內(nèi)在邏輯更是必不可少的考慮因素。因此，信用規(guī)范體系不能脫離現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)與制度土壤，應(yīng)與當(dāng)前社會發(fā)展?fàn)顩r相協(xié)調(diào)，避免立法的過度超前與滯后。④史際春、胡麗文：《政策作為法的淵源及其法治價值》，載《蘭州大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2018年第4期。此外，信用體系建設(shè)為系統(tǒng)性工程，需對各環(huán)節(jié)進(jìn)行統(tǒng)籌規(guī)劃。馬克斯·韋伯曾言，“善的目的，往往必須借助于在道德上成問題的或至少是有道德上可虞之險的手段，冒著產(chǎn)生罪惡的副效果的可能性甚至于幾率，才能達(dá)成”。⑤[德]馬克斯·韋伯：《學(xué)術(shù)與政治》，錢永祥譯，廣西師范大學(xué)出版社2019年版，第295頁。信用體系的構(gòu)建將不可避免地沖擊既有法律體系，既不能因噎廢食，否認(rèn)信用獎懲機(jī)制的積極作用，亦不可矯枉過正，強(qiáng)行推進(jìn)信用體系建設(shè)而造成當(dāng)下法秩序的混亂與失范。

下文將從信用體系的原初構(gòu)想與運(yùn)行現(xiàn)狀出發(fā)，分析出現(xiàn)的實際問題及潛在風(fēng)險，并采取審慎態(tài)度推演出地方在信用立法中的功能定位及當(dāng)前必要的任務(wù)。

一、信用規(guī)制運(yùn)行現(xiàn)狀之檢視

（一）信用規(guī)制兼具法治與德治要素

在對社會信用體系進(jìn)行剖析之前，有必要回到“信用”這一原點概念，厘清其內(nèi)涵與外延。根據(jù)2009年版《辭海》，信用包含三層含義：一是信任使用；二是遵守諾言，實踐成約，從而獲得的信任；三是以償還為條件的價值運(yùn)動的特殊形式，多產(chǎn)生于貨幣借貸和商品交易的賒銷或預(yù)付之中。⑥夏征農(nóng)、陳至立主編：《辭?！?，上海辭書出版社2009年版，第2557頁?！掇o?！分嘘P(guān)于信用的闡釋，基本等同于誠信。研究信用體系構(gòu)建中的問題，仍應(yīng)該回歸既有的規(guī)范文本進(jìn)行解讀。

對于“信用”的定義，中央層面的規(guī)范表述顯得有些閃爍其詞。反而是2017年制定的《上海市社會信用條例》第二條予以正面回應(yīng)，稱社會信用是信息主體在社會和經(jīng)濟(jì)活動中遵守法定義務(wù)或者履行約定義務(wù)的狀態(tài)；此后各地出臺的相關(guān)條例對社會信用的定義與該條例基本相似。⑦夏澤民：《地方信用立法幾個重要問題的研究——以六個地方社會信用條例為樣本》，法制網(wǎng)：www.legaldaily.com.cn/fxjy/content/2021-05/11/content_8502605.htm，2021年5月29日訪問。相較于地方立法，中央法規(guī)范或政策性文件的闡述則較為曖昧，但仍可從中探知中央對信用信息及其范圍的認(rèn)定。2007年國務(wù)院辦公廳《關(guān)于社會信用體系建設(shè)的若干意見》便明確，信用離不開市場經(jīng)濟(jì)的土壤，系市場經(jīng)濟(jì)中市場主體有關(guān)信貸、納稅、合同履行、產(chǎn)品質(zhì)量等狀態(tài)。而2014年發(fā)布的《綱要》，使社會信用的范圍擴(kuò)展至全社會，以法律、法規(guī)、標(biāo)準(zhǔn)和契約為依據(jù)，包括政務(wù)、商務(wù)、社會、⑧應(yīng)區(qū)分此處的“社會”與“社會信用體系”中的“社會”。在此處，社會誠信指關(guān)乎社會公共利益的重要方面的誠信建設(shè)，如醫(yī)藥衛(wèi)生和計劃生育領(lǐng)域、勞動用工領(lǐng)域、教育科研領(lǐng)域、環(huán)境保護(hù)和能源節(jié)約領(lǐng)域。司法等多個領(lǐng)域。2020年《關(guān)于進(jìn)一步完善失信約束制度構(gòu)建誠信建設(shè)長效機(jī)制的指導(dǎo)意見》首次正面解釋了信用信息的范圍，即行政機(jī)關(guān)及法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織掌握的特定行為信息，并以法律、法規(guī)或者黨中央、國務(wù)院政策文件為依據(jù)。

綜合上述分析，雖然央地對“信用”概念的認(rèn)識未脫離現(xiàn)有的法律規(guī)范或者約定義務(wù)，但信用并不完全屬于法律規(guī)范的范疇，其本質(zhì)為社會文化的一部分，靠道德觀念、文化倫理及各種社會規(guī)范、社團(tuán)規(guī)范、商業(yè)交往準(zhǔn)則進(jìn)行調(diào)整，在一定程度上具有軟法的性質(zhì)，且包含德治的影響因素。⑨參見中共中央十九屆四中全會《關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度 推動國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》。

（二）信用規(guī)制存在泛化與擴(kuò)大化傾向

起初，信用規(guī)制伴隨著市場經(jīng)濟(jì)在我國生根發(fā)芽。2006年國家“十一五”規(guī)劃提出以完善信貸、納稅、合同履約、產(chǎn)品質(zhì)量的信用記錄為路徑來推進(jìn)社會信用體系建設(shè)，就是嚴(yán)格遵循以經(jīng)濟(jì)交易為中心的運(yùn)行邏輯，并且秉承“政府推動、市場自發(fā)組織”的原則。然而，根據(jù)2014年頒布的《綱要》，信用體系對“政府—市場—社會—司法”實現(xiàn)了全覆蓋，其范圍蔓延至公共領(lǐng)域，形成了規(guī)模龐大的綜合性信用體系。不難發(fā)現(xiàn)，信用在我國的意涵已經(jīng)悄然變化，其本質(zhì)是在幾乎任何人任何事上使用聲譽(yù)機(jī)制（reputation mechanism）的一個工程。⑩沈巋：《社會信用體系建設(shè)的法治之道》，載《中國法學(xué)》2019年第5期。

坦率而言，中央在信用體系建設(shè)初期便試圖打造以信用信息資源為基礎(chǔ)的覆蓋全社會的征信系統(tǒng)與監(jiān)管體制的做法，顯得有些冒進(jìn)。受制于信息技術(shù)水平與社會治理復(fù)雜多變的現(xiàn)實因素，我國信用信息的質(zhì)量及信用規(guī)制主體的能力均有待提高。?謝新水：《論作為新型治理工具的信用規(guī)制》，載《江蘇行政學(xué)院學(xué)報》2021年第2期。而這些現(xiàn)實困境并非簡單地將社會信用體系納入法治軌道便可解決。

（三）信用規(guī)制對失信懲戒制度寄予厚望

在信用規(guī)制工作舉步維艱之際，為更快提高全社會的誠信意識和信用水平，公權(quán)力機(jī)關(guān)傾向于從失信懲戒制度入手，利用其職能權(quán)限對失信行為進(jìn)行有效規(guī)制，這是公權(quán)力性質(zhì)使然，亦是對原有監(jiān)管方式的路徑依賴。加之社會信用的主動擴(kuò)張，必然與法律責(zé)任產(chǎn)生重合，這為政府等公權(quán)力機(jī)關(guān)的懲戒行為提供了合法的轉(zhuǎn)換路徑，給了各級行政機(jī)關(guān)“名為提高誠信，實兼加強(qiáng)法律實施”的契機(jī)。?參見前引⑩，沈巋文。中央出臺規(guī)范性文件多次將“失信”與“違法”等同或相關(guān)聯(lián)便是例證。?如《關(guān)于對統(tǒng)計領(lǐng)域嚴(yán)重失信企業(yè)及其有關(guān)人員開展聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》《關(guān)于對政府采購領(lǐng)域嚴(yán)重違法失信主體開展聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》及《關(guān)于對會計領(lǐng)域違法失信相關(guān)責(zé)任主體實施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》仍缺少對“失信行為”細(xì)致化的概念明晰，僅采用“經(jīng)行政主管部門依法認(rèn)定”“存在嚴(yán)重違法失信行為”“情節(jié)嚴(yán)重”“應(yīng)當(dāng)列入黑名單的情形”等概念進(jìn)行較為概括式規(guī)定。因此，失信懲戒制度已成為社會信用體系中發(fā)展最迅速的一極，亦應(yīng)最先接受法治之約束。

按字面意思，“懲”即制裁、責(zé)罰；“戒”即“告誡、警告”，懲戒制度即通過對失信行為的制裁，使相對人承受不利益，故可以概括為“失信狀態(tài)——制裁”的模式。?曲崇明：《行政懲戒的法律屬性與司法規(guī)制——以公共信用領(lǐng)域失信懲戒機(jī)制為例》，載《江西社會科學(xué)》2021年第3期。無論是在行政機(jī)關(guān)出臺的信用領(lǐng)域的法規(guī)范，?實踐中，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳聯(lián)合國務(wù)院各部委及最高人民法院發(fā)布了大量的失信聯(lián)合懲戒名單，如《關(guān)于對社會保險領(lǐng)域嚴(yán)重失信企業(yè)及有關(guān)人員實施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》《關(guān)于對科研領(lǐng)域相關(guān)失信責(zé)任主體實施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》《關(guān)于對家政服務(wù)領(lǐng)域相關(guān)失信責(zé)任主體實施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》。還是在學(xué)界對社會信用焦點問題的研究與探討中，失信懲戒措施（失信約束制度）都占了大量的篇幅，處于核心地位。然而，失信懲戒僅為社會信用體系最受矚目的冰山一角，而非全貌。社會信用體系的完整架構(gòu)至少包括征信技術(shù)、信用評級、信用管理、信用風(fēng)險度量、征信法律、信用標(biāo)準(zhǔn)、信用監(jiān)管、規(guī)劃方法等基本內(nèi)容。?林鈞躍：《社會信用體系理論的傳承脈絡(luò)與創(chuàng)新》，載《征信》2012年第1期。失信懲戒措施僅僅是在失信行為認(rèn)定完畢后，于末端產(chǎn)生的法律上的制裁行為，?徐肖東：《城市舊改征收制度的困境及其出路——以對地方立法中“二次征詢”程序之質(zhì)疑的分析為主線》，載《東方法學(xué)》2016年第6期。其間仍需完成失信行為的記錄、歸集、共享、公開等工作，其后仍涉及信用修復(fù)制度的應(yīng)用空間。?參見國務(wù)院辦公廳《關(guān)于進(jìn)一步完善失信約束制度構(gòu)建誠信建設(shè)長效機(jī)制的指導(dǎo)意見》。若不完善配套措施，失信懲戒制度的功能容易被異化，無法有效發(fā)揮信用信息在社會治理中的獨特性與優(yōu)越性。

（四）信用規(guī)制內(nèi)設(shè)體系定位與法治化構(gòu)架難題

不可避免，失信懲戒甚至是失信聯(lián)合懲戒措施先于社會信用體系的發(fā)展，在行政執(zhí)法的諸多領(lǐng)域被廣泛運(yùn)用且適用范圍迅速擴(kuò)張，現(xiàn)已成為整個國家治理體系的重要組成部分。在信用體系建設(shè)的第一階段，失信行為定義模糊不清、懲戒措施隨意適用、聯(lián)合懲戒打擊范圍肆意擴(kuò)張等情形時有發(fā)生，?現(xiàn)有懲戒措施涉及資格限制、自由限制、信息公示等，確實構(gòu)成對相對人財產(chǎn)使用、就業(yè)資格、經(jīng)營活動等權(quán)益的限制或不利益，屬于負(fù)擔(dān)性行政行為，存在對法律保留原則與法律優(yōu)位原則的突破。引發(fā)社會各界的焦慮和批評。

2020年年末，國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步完善失信約束制度構(gòu)建誠信建設(shè)長效機(jī)制的指導(dǎo)意見》，主動為社會信用體系建設(shè)工作“降溫”，以確保信用規(guī)制手段嚴(yán)格在法治軌道內(nèi)運(yùn)行，其中大量篇幅都在闡述規(guī)范失信行為認(rèn)定及失信懲戒開展的相關(guān)問題，突顯出行政權(quán)濃厚的強(qiáng)制性色彩。毫無疑問，加快推動信用法律法規(guī)建設(shè)將成為當(dāng)下信用體系建設(shè)的首要目標(biāo)。

在對于“社會信用”狂熱的追逐中，兩對矛盾日漸顯現(xiàn)：其一是，國家層面對社會信用體系的價值預(yù)判與社會信用體系法治化構(gòu)架難度之間的張力；其二是，在信用方面法規(guī)體系中，中央與地方在社會信用立法體系中功能定位與權(quán)限分配沖突。若不能消解這兩對矛盾，社會信用體系始終無法達(dá)到法治化、規(guī)范化的必要標(biāo)準(zhǔn)。

二、社會信用立法的立法期待與當(dāng)下使命

（一）社會信用法的立法條件是否成熟？

毋庸置疑，制定統(tǒng)一且綜合的《社會信用法》是信用規(guī)制法治化的終極目標(biāo)，第十二屆和十三屆全國人大均將社會信用法列入立法規(guī)劃，但由于立法條件尚不完全具備，仍須進(jìn)一步研究論證。迄今為止，法律層面上尚未出現(xiàn)專門規(guī)范信用管理的單行法，除國務(wù)院于2013年制定的《征信業(yè)管理條例》，其余均為國務(wù)院各部委規(guī)范性文件或政策性文件。即便如此，《征信業(yè)管理條例》也主要針對傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)信用，這一扎根于市場機(jī)制的征信制度與由行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)的以遵守法律為主要目標(biāo)的公共信用規(guī)制存在顯著差異。?林彥：《信用懲戒制度對行政法治秩序的結(jié)構(gòu)性影響》，載《交大法學(xué)》2020年第4期。正因為我國對于公共信用賦予過高的價值期待，社會信用體系逐漸演變?yōu)閲抑卫憩F(xiàn)代化中復(fù)雜的社會工程，須兼顧法律制度安排、信用信息的記錄采集和披露機(jī)制、采集和發(fā)布信用信息的機(jī)構(gòu)和市場機(jī)制，并規(guī)范監(jiān)管體制和信用宣傳教育體制等內(nèi)容。21王偉：《論社會信用法的立法模式選擇》，載《中國法學(xué)》2021年第1期。因此，面向公共信用的信用立法，并不能直接照搬《征信業(yè)管理條例》的立法經(jīng)驗，這也是中央層面尚未出臺統(tǒng)一立法的重要原因。

此外，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑?；谛畔⒓夹g(shù)建立的征信系統(tǒng)及信用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，系社會信用體系的基本盤，亦是真實反映信用主體信用狀態(tài)的關(guān)鍵制度。然而，覆蓋公共信用信息的征信系統(tǒng)尚未建立，全國信用信息共享平臺覆蓋面較為有限，全面推行信用規(guī)制的信用信息數(shù)據(jù)體量尚小。研究樣本過小導(dǎo)致理論歸納在科學(xué)性與適當(dāng)性方面存在風(fēng)險，缺乏足夠的形式理性，諸多原則性規(guī)定尚未統(tǒng)一，整體制度架構(gòu)亦處于摸索與試錯階段。此時，若以法律形式予以確定，現(xiàn)存政策性文件創(chuàng)制靈活性及規(guī)則彈性的特征將被替代，22沈巋：《軟法概念之正當(dāng)性新辨——以法律溝通論為詮釋依據(jù)》，載《法商研究》2014年第1期。法律條文的明確性不容被隨意修改，否則容易滋生更多的合法性疑慮。

綜上，社會信用法的制定不宜操之過急，宜待研究成果與理論體系的進(jìn)一步完善、現(xiàn)行規(guī)制措施實施效果進(jìn)一步顯現(xiàn)后再著手起草。

（二）社會信用法能否涵蓋四大誠信體系？

根據(jù)《綱要》，社會信用體系涉及政務(wù)誠信、商務(wù)誠信、社會誠信和司法公信四個部分。商務(wù)誠信和社會誠信主要針對私權(quán)利主體，而政務(wù)誠信與司法公信則涉及公權(quán)力主體的依法依規(guī)履職狀態(tài)?；谔貏e權(quán)力關(guān)系理論，國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員之間為達(dá)成行政上之特定目的，形成特殊的法律關(guān)系，行政主體發(fā)動此項特殊公權(quán)力時不必有個別法規(guī)之依據(jù)，無具體法規(guī)規(guī)定依據(jù)亦可約束相對人的自由、干涉其權(quán)利。23吳庚：《行政法之理論與實踐》（增訂8版），中國人民大學(xué)出版社2005年版，第145頁。因此，對政務(wù)誠信與司法公信的建設(shè)，體現(xiàn)出組織內(nèi)部管理的色彩，且已經(jīng)嵌入我國權(quán)力監(jiān)督體系與公務(wù)員考核制度，受法治約束較小。24例如：完善政務(wù)誠信約束和問責(zé)機(jī)制，各級人民政府要自覺接受本級人大的法律監(jiān)督和政協(xié)的民主監(jiān)督，加大監(jiān)察、審計等部門對行政行為的監(jiān)督和審計力度；加強(qiáng)公務(wù)員誠信管理和教育，建立公務(wù)員誠信檔案，依法依規(guī)將公務(wù)員個人有關(guān)事項報告、廉政記錄、年度考核結(jié)果、相關(guān)違法違紀(jì)違約行為等信用信息納入檔案，將公務(wù)員誠信記錄作為干部考核、任用和獎懲的重要依據(jù)；充分發(fā)揮人大、政協(xié)和社會公眾對司法工作的監(jiān)督作用，完善司法機(jī)關(guān)之間的相互監(jiān)督制約機(jī)制，強(qiáng)化司法機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督。具體參見《社會信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要（2014—2020年）》。誠然，以“權(quán)力—權(quán)力”模式主導(dǎo)下的公權(quán)力信用規(guī)制，信用主體的信用責(zé)任易于被職責(zé)所替代，25童之偉：《法權(quán)中心主義要點及其法學(xué)應(yīng)用》，載《東方法學(xué)》2011年第1期。且信用信息的記錄、歸集、共享、公開更為便捷，無需受制于法律保留等法治原則的過分干預(yù)。

與之相對，建構(gòu)于私權(quán)利主體的社會經(jīng)濟(jì)活動之上的商務(wù)誠信與社會誠信體系，則屬于“權(quán)力—權(quán)利”的傳統(tǒng)模式，處處體現(xiàn)行政機(jī)關(guān)及具有管理公共事務(wù)職能的組織對私主體的監(jiān)管與制裁，其高權(quán)屬性展現(xiàn)得淋漓盡致。其中，行業(yè)自我約束雖然也有所體現(xiàn)，但行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)硬態(tài)度，往往把政府推動變?yōu)橹鲗?dǎo)，正逐步擠壓行業(yè)自發(fā)規(guī)制的適用空間。同時，部分企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體、行業(yè)協(xié)會亦可根據(jù)授權(quán)與委托而行使行政職權(quán)。那么，信用主體處于信用規(guī)制的對立面，屬于相對弱勢一方，而公權(quán)力主體屬于信用秩序的監(jiān)督者與維護(hù)者。

顯然，公權(quán)力主體面對不同的信用客體，其地位存在差異。若社會信用立法強(qiáng)行對四大誠信體系進(jìn)行整合，則可能導(dǎo)致規(guī)范內(nèi)在體系的混亂。從信用規(guī)制的實際出發(fā)，調(diào)整私權(quán)利主體的經(jīng)濟(jì)信用與公共信用更為迫切。私權(quán)利主體通過若干次行為所積累和形成的社會聲譽(yù)和社會評價，理應(yīng)轉(zhuǎn)化為法律上的某種特定利益關(guān)系。26王淑芹等：《信用倫理研究》，中央編譯出版社2005年版，第7-8頁。此外，社會各領(lǐng)域存在將違約行為和違法行為稱為失信行為的“泛信用化”趨勢，更需要依靠社會信用法加以規(guī)制。因此，社會信用立法應(yīng)主要關(guān)注私權(quán)利主體的履約狀態(tài)與守法狀態(tài)，無需對公權(quán)力主體的信用進(jìn)行全面規(guī)定。

（三）社會信用法能否走先地方、后中央的路子？

作為一種新的治理工具，我國社會信用的建設(shè)采取“地方試點，全國推進(jìn)”的模式。先在上海試點后推廣到北京、深圳和浙江等地，最后在全國實施。27謝新水、吳蕓：《新時代社會信用體系建設(shè)：從政府賦能走向法的賦能》，載《中國行政管理》2019年第7期。社會信用建設(shè)各環(huán)節(jié)采取地方先行試點的改革模式符合慣例，并無不妥，但對于制定全面綜合的社會信用法，能否遵循慣例由各地先行制定《社會信用條例》尚需結(jié)合地方社會信用體系的發(fā)展實情進(jìn)行分析。

地方立法涉及地方性法規(guī)和政府規(guī)章兩個層級，結(jié)合《立法法》第八十二條可見，地方政府規(guī)章的立法權(quán)限極為有限，且屬于對法律、行政法規(guī)及地方性法規(guī)的細(xì)化。而根據(jù)《立法法》第七十二條，省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常委會可根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，制定地方性法規(guī)。而設(shè)區(qū)的市僅可對城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項制定地方性規(guī)定。無論對此三項事務(wù)做何種寬泛理解，社會信用建設(shè)均無法被完全納入其中。因此，設(shè)區(qū)的市人大及其常委會無權(quán)對信用體系建設(shè)進(jìn)行立法。那么，現(xiàn)行有效的《南京市社會信用條例》《廈門經(jīng)濟(jì)特區(qū)社會信用條例》及《宿遷市社會信用條例》等則存在違法的嫌疑。

同時，這一結(jié)論并不代表省級人大及其常委會當(dāng)然地具有信用立法之權(quán)限。結(jié)合央地關(guān)系，行政管理事務(wù)可被劃分為全國性事務(wù)、地方性事務(wù)及共有事務(wù)。28周澤中：《地方性法規(guī)行政處罰規(guī)定權(quán)的法治限定》，載《華僑大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2020年第2期。地方性事項就是具有地方特色的事務(wù)，一般來說，不需要或在可預(yù)見的時期內(nèi)不需要由全國制定法律、行政法規(guī)作出統(tǒng)一規(guī)定。29全國人大常委會法制工作委員會國家法室編：《〈中華人民共和國立法法〉釋義》，法律出版社2015年版，第278頁。而共有事項則是為保證法律和行政法規(guī)的統(tǒng)一實施，需要結(jié)合地方實際情況具體化的事項。

顯然，社會信用體系建設(shè)作為社會治理的系統(tǒng)工程，不僅僅是某一個地區(qū)、某一個部門的任務(wù)，因此，信用立法具有全國綜合性、系統(tǒng)性和跨地區(qū)、跨部門、跨行業(yè)的特點，不能交由各地區(qū)自主性立法。結(jié)合各地信用立法實際，正是因為沒有法律、行政法規(guī)層面的統(tǒng)一規(guī)制，各地立法對同一概念存在不同的解釋，對同一原則亦存在差異化的表述。省與省之間、設(shè)區(qū)的市與市之間在失信的認(rèn)定與分級評價、懲戒措施的適用、國家機(jī)關(guān)信用管理的權(quán)限等問題上并未達(dá)成一致。現(xiàn)階段，信用規(guī)制仍然采取在不同領(lǐng)域“分別調(diào)整”或單一環(huán)節(jié)“重點調(diào)整”的模式，30如國務(wù)院各部委陸續(xù)出臺關(guān)于社會重點領(lǐng)域的聯(lián)合懲戒備忘錄。而這一現(xiàn)狀與信用體系全覆蓋的制度初衷存在不小的差距。因此，社會信用建設(shè)不應(yīng)被視作地方性事務(wù)。

從事務(wù)重要性角度出發(fā)并結(jié)合《立法法》第八條及第九條，社會信用這類涉及所有公民、法人和其他組織權(quán)利、義務(wù)的重要事項，尤其是失信懲戒措施等甚至涉及對公民基本權(quán)利的限制與剝奪，應(yīng)按照法律保留原則，由法律進(jìn)行規(guī)定或由全國人大常委會授權(quán)國務(wù)院根據(jù)實際需要先制定行政法規(guī)。因此，“社會信用”這一中央與地方的共有事務(wù)，尚不存在地方先行立法的空間，地方僅可就法律、行政法規(guī)的既有規(guī)定進(jìn)行補(bǔ)充性與執(zhí)行性立法。31黃喆：《地方立法設(shè)定行政處罰的權(quán)限困境與出路》，載《政治與法律》2019年第7期。這一觀念在《關(guān)于進(jìn)一步完善失信約束制度構(gòu)建誠信建設(shè)長效機(jī)制的指導(dǎo)意見》中得以強(qiáng)調(diào)，對失信主體采取信用規(guī)制措施，各地可依據(jù)地方性法規(guī)，參照全國失信懲戒措施基礎(chǔ)清單的制定程序，制定適用于本地的失信懲戒措施補(bǔ)充清單。

（四）地方信用立法如何做到有的放矢？

結(jié)合上述分析，地方信用立法并不能在缺乏中央立法的情況下展開先行性探索，僅能在上位法框架下進(jìn)行必要的補(bǔ)充和細(xì)化。結(jié)合地方情況的具體性，其無需承擔(dān)構(gòu)建覆蓋全社會的信用體系這一治理使命，僅針對私權(quán)利主體完成具體的管理目標(biāo)即可。

縱觀已出臺的地方信用立法例，其調(diào)整的范圍均較為寬泛，涉及公共信用之全貌，并對信用信息平臺的建立，信用信息的歸集、采集、共享和使用，信用信息的認(rèn)定與分類，守信激勵與失信懲戒制度等進(jìn)行全流程的規(guī)定。除信用獎懲機(jī)制外，其余內(nèi)容仍欠缺法律的明確性特征，屬于對信用建設(shè)工作的部署與安排，很難被認(rèn)定為調(diào)整信用關(guān)系的法律規(guī)范。

伴隨《最高人民法院關(guān)于限制被執(zhí)行人高消費的若干規(guī)定》《最高人民法院關(guān)于公布失信被執(zhí)行人名單信息的若干規(guī)定》等文件的相繼發(fā)布，以失信被執(zhí)行人為中心的懲戒制度初步建立。此后，地方立法進(jìn)一步將失信懲戒制度從司法執(zhí)行擴(kuò)散到行政管理的各個領(lǐng)域（如煙花爆竹管理、生活垃圾管理等），32彭中禮：《設(shè)區(qū)的市立法與民間規(guī)范：經(jīng)驗、理論及其解析——基于東中西部三省設(shè)區(qū)的市立法的比較分析》，載《法學(xué)雜志》2019年第11期。失信懲戒制度的行政權(quán)力特征不斷強(qiáng)化。

目前，失信懲戒措施可分為行政性懲戒、司法性懲戒、社會性懲戒、行業(yè)性懲戒和市場性懲戒。33詳見2016年國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進(jìn)社會誠信建設(shè)的指導(dǎo)意見》。其中，市場性懲戒與行業(yè)性懲戒均是依靠市場機(jī)制與行業(yè)自律對民事主體的履約能力和狀況進(jìn)行客觀的反應(yīng)與記錄，34參見前引?，林彥文。社會性懲戒則與公民投訴舉報權(quán)、信息公開、公益訴訟制度等社會監(jiān)督模式相銜接，其懲戒性相對較小。而行政性懲戒與司法性懲戒，則具有明顯的國家干預(yù)色彩，作為國家管理措施，由行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)把公民、法人守法履約的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)作為認(rèn)定信用狀態(tài)的依據(jù)，為行政管理和審判執(zhí)行等提供信息支撐，并敦促其遵守法律、誠實守信。35王偉：《失信懲戒的類型化規(guī)制研究——兼論社會信用法的規(guī)則設(shè)計》，載《中州學(xué)刊》2019年第5期。相較而言，司法性懲戒的法律依據(jù)與政策指引更為完備，制度發(fā)展較為充分，最高人民法院亦可通過公開裁判文書、失信被執(zhí)行人信息等措施實現(xiàn)對失信主體的規(guī)范懲戒。36有關(guān)司法性懲戒的法律與政策主要包括：《民事訴訟法》《關(guān)于加快推進(jìn)失信被執(zhí)行人信用監(jiān)督、警示和懲戒機(jī)制建設(shè)的意見》《關(guān)于公布失信被執(zhí)行人名單信息的若干規(guī)定》。而行政性懲戒應(yīng)與傳統(tǒng)行政監(jiān)管措施具有相似性或內(nèi)在一致性，更需要法律、行政法規(guī)的統(tǒng)一規(guī)制，并由地方立法進(jìn)行具體化。因此，下文將著重討論行政性懲戒制度的地方立法規(guī)制問題。

表1：地方社會信用規(guī)范性法律文件

三、行政性懲戒地方立法規(guī)制的展開

（一）以行政主體與信用主體間行政關(guān)系為主要調(diào)整對象

“信用”原指信用主體守法守信狀態(tài)，其內(nèi)涵隨著社會信用體系的建設(shè)不斷發(fā)展演變。如《河南省社會信用條例》，將社會信用定義為社會信用主體在社會和經(jīng)濟(jì)活動中履行法定義務(wù)、約定義務(wù)的行為和狀態(tài)，這一定義使信用的外延更加豐富。與之相對，失信評價也自然而然地分化出兩種模式：其一，對特定失信行為的“單一型”評價；37如《江蘇省自然人失信懲戒辦法（試行）》第十三條規(guī)定，自然人一般失信行為包括：（一）被處以較輕行政處罰（按照各部門或者各系統(tǒng)行政處罰自由裁量基準(zhǔn)認(rèn)定）或者被處以警告的；（二）被法院認(rèn)定為不具有主觀故意被判決承擔(dān)民事責(zé)任的；（三）經(jīng)法院或者仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定拖欠貸款等合同款以及公用事業(yè)繳費2個月以內(nèi)的；（四）本辦法第六條、第七條、第八條所列其他情形，情節(jié)輕微的；（五）法律、法規(guī)、規(guī)章和省信用管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他一般失信行為。其二，對一段時間內(nèi)失信傾向與狀態(tài)的“量化型”評價。38如《山東省企業(yè)環(huán)境信用評價辦法》采取違法違規(guī)行為年度計分制。參見王錫鋅、黃智杰：《論失信約束制度的法治約束》，載《中國法律評論》2021年第1期。

以交通運(yùn)輸部《水運(yùn)工程設(shè)計和施工企業(yè)信用評價辦法》為例，水運(yùn)工程設(shè)計和施工企業(yè)信用評價等級分為AA、A、B、C、D等5個等級：

AA級：95分≤X≤100分，信用好；

A級：85分≤X＜95分，信用較好；

B級：75分≤X＜85分，信用一般；

C級：60分≤X＜75分，信用較差；

D級：X＜60分，信用差。

在信用評價方面，存在直接定級和扣分兩種方式。若水運(yùn)工程設(shè)計企業(yè)存在涂改、偽造、出借、轉(zhuǎn)讓資質(zhì)證書等行為，則直接定為D級，即存在嚴(yán)重失信行為。這種模式屬“單一型”評價。若存在因設(shè)計原因發(fā)生質(zhì)量問題或嚴(yán)重質(zhì)量問題的，則每次扣2~3分。這種方式是對不同違法行為在1年的信用評價周期內(nèi)進(jìn)行累積記分，屬于“量化型”評價。

“單一型”失信評價與傳統(tǒng)的行政行為具有類似的規(guī)制構(gòu)造，均系“構(gòu)成要件—法律后果”的二元結(jié)構(gòu)，且又都屬于對單個特定行為的性質(zhì)確認(rèn)，因此容易與已有法律規(guī)則進(jìn)行對接與轉(zhuǎn)化。誠然，傳統(tǒng)監(jiān)管手段相對封閉嚴(yán)密、懲戒措施較弱而存在監(jiān)管失靈的風(fēng)險。而失信懲戒制度直接制約失信相對人，并通過公布負(fù)面信用信息和后續(xù)制裁措施而形成的警示效應(yīng)，有利于提升行政執(zhí)法的效益，可直接為行政管理目標(biāo)服務(wù)。39梁堯：《行政法視域下的信用懲戒若干基本理論問題——兼論〈行政處罰法〉增設(shè)“信用懲戒條款”的可行性》，載《征信》2021年第4期。從行為定性的角度切入，“單一型”行政評價系行政機(jī)關(guān)針對特定行為的法律事實的確認(rèn)，這一評價結(jié)果影響后續(xù)懲戒措施的實施，亦會因信用評價結(jié)果的公布對相對人的聲譽(yù)產(chǎn)生不利影響。40章志遠(yuǎn)、鮑燕嬌：《公務(wù)違法事實的法律屬性分析》，載《山東警察學(xué)院學(xué)報》2011年第6期。而后續(xù)懲戒措施的處分性更為強(qiáng)烈，可以視作行政制裁。與之相對，“量化型”失信評價系對多個失信行為的效果進(jìn)行累加，屬于面向未來防治的新型監(jiān)管措施，因具有《刑法》中對“累犯”的懲治色彩，仍可被視為以量化技術(shù)為手段的具體行政行為，具有法效意思及規(guī)制效力。41葉必豐：《行政行為原理》，商務(wù)印書館2014年版，第166-167頁。

綜合上述分析，行政性失信懲戒制度旨在調(diào)整行政機(jī)關(guān)與失信主體間的行政關(guān)系。因其具有較大的威懾力而逐步地被納入行政法律體系，與傳統(tǒng)行政行為一并發(fā)揮行政監(jiān)管作用。

（二）以行政行為類型化為失信懲戒措施定性

實際上，失信懲戒措施在權(quán)益處分上具有與行政處罰、行政強(qiáng)制措施和行政許可等相同的法效果。42劉欣琦、陳梅園：《失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄的軟法性質(zhì)及其合法性控制》，載《廣西社會科學(xué)》2020年第11期。結(jié)合國務(wù)院辦公廳《關(guān)于進(jìn)一步完善失信約束制度構(gòu)建誠信建設(shè)長效機(jī)制的指導(dǎo)意見》的明確指示，不得在法律、法規(guī)或者黨中央、國務(wù)院政策文件規(guī)定外增設(shè)懲戒措施或在法定懲戒標(biāo)準(zhǔn)上加重懲戒。這一態(tài)度與《行政處罰法》《行政許可法》《行政強(qiáng)制法》體現(xiàn)出的依法行政與法制統(tǒng)一理念不謀而合。因此，有必要對中央層面的懲戒措施進(jìn)行具體展開。

表2：失信懲戒措施的地方實踐樣態(tài)匯總表43具體分類借鑒《失信聯(lián)合懲戒措施的合法性檢討與控制》一文。參見聶帥鈞：《失信聯(lián)合懲戒措施的合法性檢討與控制》，載《財經(jīng)法學(xué)》2021年第2期。

根據(jù)上表，失信懲戒措施可被類型化為行政檢查、行政指導(dǎo)等行政事實行為和行政處罰、行政許可、行政補(bǔ)貼、行政強(qiáng)制措施等行政法律行為，以此實現(xiàn)失信懲戒制度與行政法秩序的對接與融合。44張曉瑩：《行政處罰視域下的失信懲戒規(guī)制》，載《行政法學(xué)研究》2019年第5期。各地在信用懲戒立法中應(yīng)以上位法的明確規(guī)定為依據(jù)與指引。

（三）以《行政處罰法》為藍(lán)本構(gòu)建失信懲戒制度的規(guī)范體系

值得注意的是，新《行政處罰法》第九條增設(shè)了“通報批評”“限制開展生產(chǎn)經(jīng)營”“限制從業(yè)”這三種行政處罰種類，并留下“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”這一兜底性條款為失信懲戒措施提供行政法治的歸入途徑。

然而，新修訂的《行政處罰法》對于行政處罰種類的修訂，并未觸及種類設(shè)置的立法技術(shù)缺陷。由于《行政處罰法》對行政處罰種類的規(guī)定是以處罰行為的“名稱形式”而不是行為功能或所涉客體為標(biāo)準(zhǔn)，45胡建淼：《“其他行政處罰”若干問題研究》，載《法學(xué)研究》2005年第1期。大量的行政處罰因形式稱呼與行政處罰第九條前五項所列舉的內(nèi)容不同而極易被排斥于行政處罰的范圍之外。這一法技術(shù)層面問題為將失信懲戒制度納入行政處罰體系又增添一現(xiàn)實障礙。

即便如此，為失信懲戒措施“正名”僅為手段，并非最終目標(biāo)。作為行政處罰總則的《行政處罰法》所體現(xiàn)的原則性規(guī)范與程序價值，46章志遠(yuǎn)：《作為行政處罰總則的〈行政處罰法〉》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2020年第5期。能夠為失信懲戒規(guī)范體系的建構(gòu)提供制度借鑒。只有這樣，才能真正規(guī)范失信懲戒的法律適用，并使行政處罰順應(yīng)行政任務(wù)變遷的客觀需要，治理行政處罰的實踐亂想。

以《江蘇省自然人失信懲戒辦法》為例，其僅規(guī)定了各級失信行為及相應(yīng)的懲戒措施，并未探討失信狀況與懲戒措施間的合比例性，亦缺失針對失信懲戒的原則性規(guī)定及程序性規(guī)定。因此，若想真正實現(xiàn)失信懲戒的法治化建構(gòu)，依照合法、關(guān)聯(lián)、比例原則，根據(jù)失信行為的性質(zhì)和嚴(yán)重程度，采取輕重適當(dāng)?shù)膽徒浯胧?，確保過懲相當(dāng)，則無法回避對于行政處罰體系的全面審視。亦不可因社會信用體系的宏大目標(biāo)而模糊當(dāng)下具體建構(gòu)工作的困難性與復(fù)雜性。

余論

將信用懲戒制度納入行政法秩序后，法學(xué)界可以深入展開法教義學(xué)的分析，將很多問題進(jìn)行更深層次的研究。囿于篇幅和主體，本文尚未分析信用懲戒制度與行政許可、行政強(qiáng)制措施的轉(zhuǎn)化與對接問題。此外，研究的關(guān)注點轉(zhuǎn)入具體行政行為類型后，失信懲戒措施亦存在“設(shè)置裁量基準(zhǔn)”“增設(shè)法律構(gòu)成要件”與“設(shè)置行政處罰種類”的區(qū)別。對于這些問題的研究，有利于推動地方信用立法的進(jìn)程，在細(xì)化規(guī)則與嵌入既有法律秩序間尋求平衡，為實行懲戒的有效運(yùn)行提供穩(wěn)定的外部法律環(huán)境。