房卡類網(wǎng)絡棋牌游戲刑事責任及邊界

夏立款,劉昱成

一、問題的提出

毋庸贅言,互聯(lián)網(wǎng)在中國大地上的深度應用一方面昭示著網(wǎng)絡社會的形成,另一方面形塑著傳統(tǒng)犯罪,致使其發(fā)生網(wǎng)絡異化。網(wǎng)絡賭博是該問題的典型表現(xiàn)。從法益保護的角度看,堅持賭博入罪是為了保護通過勤勞來取得財產(chǎn)這種健全的經(jīng)濟風俗[1]496。中國作為社會主義國家,始終提倡良好的社會風尚(不同時期有著不同的表現(xiàn),典型如遵守公民道德準則、構建社會主義社會和踐行社會主義核心價值觀),對良好社會風俗的培育與賭博罪保護的法益具有一致性。

傳統(tǒng)棋牌兼具娛樂屬性和賭具潛質(zhì),“互聯(lián)網(wǎng)+傳統(tǒng)棋牌”使得網(wǎng)絡棋牌游戲娛樂屬性和賭博潛質(zhì)凸顯出來,傳播范圍和用戶規(guī)模呈指數(shù)級增長,賭博灰色產(chǎn)業(yè)鏈進一步延長。網(wǎng)絡棋牌游戲涉賭問題反映了科技進步和社會發(fā)展之間的關系。近年來,學界和科技界對“科技向善”推崇備至,在此背景下,探索“互聯(lián)網(wǎng)+棋牌游戲”向善可能性的現(xiàn)實意義重大。“科技向善”要解決技術的角色和位置這一關鍵問題。對于技術的角色目前存有“技術實體論”和“技術工具論”的爭論,“工具論與實體論的爭論,在實踐中直接指向的是技術能不能控制的問題”[2]?？偟膩砜?技術對生活領域的擴散是可控的,技術在文化領域的擴張是有限的,技術對其他領域的占領也是分層次、分程度的[3]。綜上,技術向善在理論上是可行的。網(wǎng)絡技術創(chuàng)新了傳統(tǒng)棋牌游戲,賦予其新的生命力,在社會主義核心價值觀的氛圍中,房卡類網(wǎng)絡棋牌游戲完全可以在“向善”的道路上行穩(wěn)致遠。

二、揭開房卡類網(wǎng)絡棋牌游戲的面紗

房卡類網(wǎng)絡棋牌游戲肇始于2016年,而后在網(wǎng)絡棋牌行業(yè)收獲眾多擁躉。房卡模式,是指玩家購買房卡開設游戲“房間”,然后通過微信、QQ等社交軟件邀請其他玩家加入,進而開始游戲的一種模式。玩家之間互相熟識是啟動房卡模式的前提。房卡的稱謂各異,如“元寶”“鉆石”和“房卡”等,但其本質(zhì)相同,可理解成組局游戲所需要支付的門票或者入場券。

圖1 房卡類網(wǎng)絡棋牌游戲玩法流程

以是否參與出售房卡后的賭博活動為標準,可將房卡類網(wǎng)絡棋牌游戲分為兩類：“真房卡”模式與“偽房卡”模式。“真房卡”模式是指游戲平臺或者營運方僅憑借出售房卡營利(包括直接向玩家出售和向代理出售),除游戲結束后生成戰(zhàn)績積分表外,不參與房卡出售后玩家的賭博行為。如果玩家借助其他通信軟件和結算軟件依據(jù)積分表進行賭博或者相關輸贏結算,游戲平臺或者運營商不知情、不支持。“偽房卡”模式的最大特質(zhì)是突破了單純出售房卡的環(huán)節(jié),直接或間接參與房卡出售后的賭博活動,或者說游戲平臺的經(jīng)營鏈條延長(延長至賭博),那么就超越了中立的幫助行為的界限,而成為正犯(直接正犯和間接正犯)。

(一)棋牌游戲網(wǎng)絡化是房卡類網(wǎng)絡棋牌游戲模式產(chǎn)生的土壤

棋牌游戲是棋類和牌類娛樂項目的總稱,包括中國象棋、軍棋、五子棋、撲克和麻將等。根據(jù)博戲是否借助互聯(lián)網(wǎng),可將其分為傳統(tǒng)線下玩法和網(wǎng)絡玩法,兩種玩法規(guī)則基本一致。

按照時間軸,國內(nèi)網(wǎng)絡棋牌游戲的產(chǎn)業(yè)發(fā)展經(jīng)歷了由小到大、逐漸深入的過程,分為三個階段：第一個階段為拓荒期。1998年,“聯(lián)眾游戲”成立,邁出了棋牌游戲網(wǎng)絡化的第一步。1999～2004年,“邊鋒游戲”“騰訊棋牌”“同城游”及“博雅互動”等棋牌游戲平臺相繼成立。這個時期,網(wǎng)絡棋牌游戲平臺是在互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)初期出現(xiàn)的,平臺相對簡單,依托PC端,缺乏游戲社交理念。但借助互聯(lián)網(wǎng)紅利吸引了大量用戶,且用戶忠誠度高,營利迅速。第二個階段為繁榮期。2007年,JJ比賽上線運營,其最大亮點是借助比賽模式來吸引用戶。2008年,“博雅互動”上線德州撲克,將網(wǎng)絡聊天服務和棋牌游戲結合,推進了網(wǎng)絡棋牌游戲的社交化進程。這一階段,網(wǎng)絡棋牌游戲在拓荒期的技術和平臺基礎上開始將社交元素引入。第三個階段為創(chuàng)新期。2015年,“閑徠互娛”公司成立。該公司開發(fā)的游戲為熟人能夠在線上隨時隨地開玩搭建了平臺,這就是所謂的房卡模式。房卡模式吸引資本關注后,如雨后春筍般出現(xiàn),目前房卡類網(wǎng)絡棋牌游戲種類多、玩家分布廣且具有地方定制特色。

(二)房卡類網(wǎng)絡棋牌游戲的特質(zhì)——“真房卡”模式的潛質(zhì)

第一,下載免費,游戲收費,無下注及變現(xiàn)功能。房卡類網(wǎng)絡棋牌游戲表現(xiàn)為兩種形式：APP形式和非APP形式(主要為小程序和H5),兩種形式下載或者進入程序均是免費的。但是如果組局進行游戲就需要消耗一定的房卡,一張房卡對應一定數(shù)額的人民幣?！罢娣靠ā蹦Ｊ降氖召M或者營利方式就是向玩家出售房卡,這也可以說是其運營模式。玩家消耗房卡開設房間組局進行游戲,但在游戲頁面中不設置下注功能,沒有虛擬獲取變現(xiàn)通道,即除了房卡的消耗需要支付費用外,游戲過程中不涉及任何游戲幣和資金的流動,游戲結束后的輸贏結果僅僅是一個戰(zhàn)績排行。

第二,傾向采用地方特色玩法,用戶黏性強。按照規(guī)則的不同,網(wǎng)絡棋牌游戲有兩種玩法：全國性規(guī)則玩法和地方性規(guī)則玩法。前者以斗地主為代表,全國玩法規(guī)則一致,覆蓋全國、潛在用戶基數(shù)大。后者是指以地方特色玩法為規(guī)則,由于棋牌游戲的地方玩法多樣,所以此類游戲的種類也十分多樣化。比如“摜蛋”“保皇”及“雙扣”等。與全國性規(guī)則玩法相比,地方性特色規(guī)則玩法的棋牌種類多,單個棋牌種類往往瞄準某一地區(qū)精準發(fā)力,玩家基數(shù)相對不大,但忠誠度高?；诜靠Ｊ降氖烊松缃粚傩?采用房卡模式的棋牌游戲平臺為了快速吸引玩家,往往會選擇地方性玩法棋牌作為切入點,且游戲推廣重點區(qū)域在二線及以下城市,因為上述區(qū)域熟人間相約組局游戲往往會選擇自己的本地打法,這些玩家對本地棋牌玩法忠誠度較高,且有付費的意愿。

第三,發(fā)展代理推廣游戲,營利簡約高效。房卡類網(wǎng)絡棋牌游戲立足于熟人圈,是一種熟人導向的游戲。由于游戲平臺不直接接觸玩家,為了實現(xiàn)營利,就需要將房卡類網(wǎng)絡棋牌游戲進行推廣。推廣的方式包括動態(tài)媒體傳播、靜態(tài)媒體傳播、人工傳播及網(wǎng)絡傳播。房卡類游戲平臺往往選擇發(fā)展代理的方式來推廣游戲進而出售房卡。詳言之,房卡類網(wǎng)絡棋牌游戲平臺和游戲玩家本來是網(wǎng)絡服務提供者和消費者借的關系,為了發(fā)展更多的消費者(用戶),游戲平臺或者運營商憑借銷售房卡的差價來吸引代理發(fā)展游戲玩家。上一級代理可以繼續(xù)發(fā)展下一級代理(可形成多級代理),仍然是以房卡銷售差價作為手段。此處需要強調(diào)的是,房卡類網(wǎng)絡棋牌游戲平臺發(fā)展代理推廣游戲的行為不同于《刑法修正案(七)》增設的組織、領導傳銷活動罪的“發(fā)展代理”行為方式。組織、領導傳銷活動罪的構成要件內(nèi)容為并不真正傳銷商品,只是以發(fā)展人員數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)[4]836。首先,房卡類網(wǎng)絡棋牌游戲平臺發(fā)展代理不收取“入門費”,平臺或者運營商是以房卡銷售的差價來吸引代理加入。其次,房卡是平臺向玩家提供的服務,服務包含在商品的范疇之內(nèi)。玩家向平臺支付對價,且價格合理未超出預期。最后,房卡出售后被玩家消費用于開設游戲房間,被真正消費,不存在資源浪費,房卡不構成道具商品[5]。

(三)房卡類網(wǎng)絡棋牌游戲模式犯罪態(tài)勢感知——“偽房卡”模式涉賭

賭博的產(chǎn)生來源于游戲娛樂,但游戲不等于賭博。游戲的本質(zhì)是人類對勞動的模仿,是生活的再現(xiàn)。游戲幾乎是與人類同時產(chǎn)生的。原始人在勞作之余,為了怡樂身心,也為了強化勞動訓練,創(chuàng)造出各種游戲。賭博則是生產(chǎn)發(fā)展到一定水平的產(chǎn)物,只有在生產(chǎn)力有較大提高,產(chǎn)品有了剩余,才能形成財物的轉移[6]。歷史上的賭博形式多樣,不同朝代追捧的賭博形式有所不同。在形形色色的賭博中,以棋牌類賭博、猜射類賭博、利用動物進行賭博及近代外來賭博為代表?；ヂ?lián)網(wǎng)的產(chǎn)生更新了賭博形式,使得賭博從線下遷移到線上,被稱之為網(wǎng)絡賭博?！皫缀趺恳粋€網(wǎng)絡犯罪在本質(zhì)上都有一個傳統(tǒng)犯罪依附于它”[7]。網(wǎng)絡賭博在形式上具有更多的樣態(tài),如網(wǎng)絡開設賭場、微信搶紅包賭博、網(wǎng)絡游戲賭博和組建聊天群利用棋牌類APP賭博等。房卡類網(wǎng)絡棋牌游戲涉賭涉及的主體較多,包括網(wǎng)絡平臺(包括代理)、群主及玩家。對于平臺及其代理來說,關涉網(wǎng)絡開設賭場；對于群主及玩家來說,屬于組建聊天群利用棋牌類APP賭博。

“偽房卡”模式作為網(wǎng)絡棋牌游戲的一種變形,提供了一種全新的賭博形式。換言之,莊家和賭客可以利用房卡類網(wǎng)絡棋牌進行賭博。房卡類網(wǎng)絡棋牌游戲的一個最大特點是可以創(chuàng)建房間進行熟人組局,私密性和隱蔽性得到保障,在一定程度上給賭博提供了“溫床”。

三、房卡類網(wǎng)絡棋牌游戲平臺刑事責任

(一)賭與非賭的博弈

房卡類網(wǎng)絡棋牌游戲的運營模式是銷售游戲房卡(包括利用差價向代理銷售房卡)。如上文所述,根據(jù)是否參與房卡出售后的賭博活動,可分為“真房卡”模式和“偽房卡”模式。

圖2 房卡類網(wǎng)絡棋牌游戲運營模式

1.“真房卡”模式：出罪為原則,入罪為例外?！罢娣靠ā蹦Ｊ绞欠裆尜€,目前存在爭議。例如,為規(guī)避涉賭風險,騰訊旗下的棋牌游戲已關閉房卡模式,只保留了隨機匹配玩家的“金幣模式”。對于其他房卡類網(wǎng)絡棋牌游戲,學界和產(chǎn)業(yè)界質(zhì)疑其涉賭的聲音此起彼伏,以“閑徠互娛”公司為例,其旗下棋牌產(chǎn)品因和賭博存在著“剪不斷,理還亂”的關系招致多方質(zhì)疑。

關于“真房卡”模式是否涉賭的爭議的本質(zhì)是：第一,單純售賣房卡供玩家開設房間進行棋牌游戲是否違法；第二,在不知情的前提下,游戲平臺是否需要對游戲結束后利用游戲積分進行線下結算的行為承擔責任。

單純售賣房卡供玩家開設房間進行棋牌游戲是否違法?《刑法》第三百零三條規(guī)定了賭博罪(聚眾賭博和以賭博為業(yè))及開設賭場罪。2005年5月,“兩高”下發(fā)《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《賭博案件解釋》),第九條明確規(guī)定“提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務費用的經(jīng)營行為等,不以賭博論處”①《賭博案件解釋》第九條的全文為：不以營利為目的,進行帶有少量財物輸贏的娛樂活動,以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務費用的經(jīng)營行為等,不以賭博論處。。如何理解“只收取正常的場所和服務費用”和“經(jīng)營行為”至關重要。首先,房卡模式受線下傳統(tǒng)棋牌室啟發(fā),其利用移動終端打破熟人間只能去棋牌室打牌的時空局限性,單純出售房卡,以房卡數(shù)量和單價為依據(jù)向玩家收取費用?？梢詫⒎靠ń⑵鸬挠螒蚍块g解釋為“娛樂場所”或者“線上棋牌室”。其次,房卡類網(wǎng)絡棋牌游戲的輸贏結果是一個積分排行,在游戲中不涉及資金結算,所以不存在 “漁利”“抽頭”等營利行為,房卡收費宜解釋為正常的場所和服務費用。最后,關于營利,筆者對房卡收費是否是賭博范疇內(nèi)的“以營利為目的”持否定態(tài)度。賭博范疇下的“以營利為目的”必須以賭博為前提,圖利須來源于實際存在的賭博,而不能對此作擴大解釋,不能是其他任何營利②賭博罪中的“以營利為目的”,主要包括以下幾種情況：一是抽頭漁利；二是開設賭場獲取非法收益；三是直接參賭獲利；四是組織中國公民赴境外賭博,獲取回扣、介紹費等費用。。綜上,單純售賣房卡應屬于《賭博案件解釋》第九條中的“提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務費用的經(jīng)營行為等,不以賭博論處”,應予除罪化。

在不知情的前提下,游戲平臺是否需要對游戲結束后利用游戲積分進行線下結算的行為承擔責任?不管是按照傳統(tǒng)的四要件犯罪構成體系,抑或是階層犯罪構成體系,成立犯罪必須滿足特定的條件,本文采取階層論犯罪構成體系：不法與責任組成犯罪構成。在認定是否構成犯罪時,需要判斷行為構成要件的符合性和違法性,在得出肯定結論的前提下再去考慮責任要素。換言之,行為的客觀不法在前,行為人的有責性在后。根據(jù)責任理論,責任以客觀上存在不法事實為前提[4]240。不管從刑法理論視角,抑或是司法實踐的現(xiàn)狀來看,房卡類網(wǎng)絡棋牌游戲涉賭問題在犯罪嫌疑人、參賭人員、賭資及犯罪隱蔽性等方面與其他賭博相較均無二致。但是在“真房卡”模式下,房卡類網(wǎng)絡棋牌游戲結束后利用游戲積分進行線下資金結算的行為,由于平臺對此不知情、不支持,此種情形下房卡類網(wǎng)絡棋牌游戲可能被行為人用作實現(xiàn)賭博目的的工具?！百€具化”是房卡類網(wǎng)絡棋牌游戲涉賭問題的典型特征。房卡類網(wǎng)絡棋牌游戲的“賭具化”特征,再結合其他通信軟件(滿足賭博過程中實時交流)和結算軟件(賭資結算),從而實現(xiàn)網(wǎng)上賭博的線上一體化和全程虛擬化。如此,則線下資金結算的行為主體不是游戲平臺,主觀上缺乏罪過要素,盡管客觀上起到幫助作用,也不能對其進行責難。需要注意的是,從犯罪構成視角看,即使游戲平臺認識到房卡類網(wǎng)絡棋牌游戲可能被第三人用于賭博違法犯罪,也不能得出游戲平臺具有罪過(故意或者過失)。房卡類網(wǎng)絡棋牌游戲的設計初衷及后續(xù)運營的目的是供用戶娛樂,是反對賭博和其他違法犯罪活動的,盡管有些用戶將其用于賭博,但這種情形不是必然的。從理論上來看,第三人在游戲外利用游戲積分進行資金結算,實施賭博違法活動,房卡類網(wǎng)絡棋牌游戲平臺至多屬于中立的幫助行為,且對實施賭博違法犯罪的正犯行為所起的作用不大,從這個意義上說,也不能對“真房卡”模式進行責難。

2.“偽房卡”模式入罪化。傳統(tǒng)線下棋牌賭博的賭具、賭博場所和參賭人員往往是相互分離的,賭博的實施取決于賭具、賭博場所(空間)和參賭人員三位一體的有機結合,但鑒于房卡類網(wǎng)絡棋牌游戲自身的“賭具化”特征,賭具和賭博場所(網(wǎng)絡空間)合為一體,其將這種三位一體結合縮限為房卡棋牌+參賭人員的二元組合,使得賭博的發(fā)生只需要參賭人員隨時加入即可,賭博的發(fā)生相較于傳統(tǒng)賭博更加便利化。賭具和賭博場所是賭博實施的基礎性條件和前提,具備了賭具和賭博場所,賭博才能進行,從這個意義上說,在房卡類網(wǎng)絡棋牌游戲涉賭情形下,房卡類網(wǎng)絡棋牌游戲的作用更加重要,與之相比,賭博過程中的通訊聯(lián)系和賭博結束后的資金結算依附于它。如果將整個賭博過程視為一條高速公路,那么房卡類網(wǎng)絡棋牌游戲為入口,資金結算為出口,通訊聯(lián)系為導航系統(tǒng),參賭人員為車輛。入口和出口是否通暢決定了車輛能否行駛,導航系統(tǒng)決定車輛行駛的方向和速度。

根據(jù)房卡類網(wǎng)絡棋牌游戲平臺參與賭博活動的程度,又可以將“偽房卡”模式區(qū)分為平臺直接參與型和發(fā)展代理參與型。平臺直接參與型是指房卡類網(wǎng)絡棋牌游戲平臺直接參與賭博活動、組織賭博或者開設賭場。發(fā)展代理參與型是指游戲平臺通過發(fā)展代理的方式參與賭博活動、組織賭博或者開設賭場。

此處需要厘清上述“代理” 的內(nèi)涵?！顿€博案件解釋》第二條“以營利為目的,在計算機網(wǎng)絡上建立賭博網(wǎng)站,或者為賭博網(wǎng)站擔任代理,接受投注的”及“兩高”、公安部2010年《關于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《賭博案件意見》)中“為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注的”涉及賭博違法犯罪中“代理”一詞,《賭博案件意見》繼續(xù)對“代理”的含義進行明確：有證據(jù)證明犯罪嫌疑人在賭博網(wǎng)站上的賬號設置有下級賬號的,應當認定其為賭博網(wǎng)站的代理①參見2010年8月31日頒布的《關于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》。。發(fā)展代理參與型中的“代理”與上述意見中的“代理”不是一個概念。房卡類網(wǎng)絡棋牌游戲發(fā)展代理是為了推廣其游戲,代理與棋牌游戲平臺的關系是通過銷售房卡返利或者賺取房卡差價。從這個意義上可以否定二者之間的雇傭關系,將房卡類網(wǎng)絡棋牌游戲平臺與代理的關系理解為民事代理更為適宜。房卡類網(wǎng)絡棋牌游戲平臺通過委托的方式使代理推廣游戲,推廣游戲的最終收益由平臺支配,所產(chǎn)生的法律后果一般也應當由平臺承擔。綜上,發(fā)展代理參與型房卡類網(wǎng)絡棋牌游戲平臺與代理之間的關系民事上宜理解為委托代理,刑法上應明確為共同犯罪,且雙方均為直接正犯。

在“偽房卡”模式下,房卡類網(wǎng)絡棋牌游戲平臺及其代理參與賭博的行為表現(xiàn)具有多樣性。以平臺為例,其典型行為是公司化運營,分工明確。平臺往往設立公司,冠以“網(wǎng)絡科技有限公司”的名稱,進行公司化運營。為了擴大游戲玩家數(shù)量,實現(xiàn)更大規(guī)模營利,平臺會直接組建或者授意代理組建通訊群組(實踐中多表現(xiàn)為微信群、QQ群等),并向群組中派駐公司客服,及時提供相關服務、統(tǒng)計游戲場次和解決技術問題。從代理的行為來看,其典型行為是組建眾多群聊、邀請玩家進群、制定群聊規(guī)則、保證群內(nèi)賭博秩序,即群主角色,負責組織玩家進行賭博。

(二)平臺刑事責任的確定：賭博罪或開設賭場罪

從法律條文看,中國刑法第三百零三條采用簡明罪狀的方式規(guī)定了賭博罪和開設賭場罪。賭博罪的罪狀為“以營利為目的,聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的”；開設賭場罪的罪狀為“開設賭場的”。從上述法律條文看,賭博罪和開設賭場罪規(guī)定十分簡單,內(nèi)容相對不明確,二者之間的區(qū)分界限較為模糊②實際上,現(xiàn)行刑法關于賭博的規(guī)定是2006年《刑法修正案(六)》修正后最終形成的。修正前的條文為“以營利為目的,聚眾賭博、開設賭場或者以賭博為業(yè)的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處罰金”。。

從學術觀點看,賭博罪與開設賭場罪的區(qū)分存在爭論。關于賭博犯罪,日本刑法規(guī)定了賭博罪、常習賭博罪、賭博場開張圖利罪和賭徒結合圖利罪。與中國刑法對賭博犯罪的態(tài)度不同(中國刑法不處罰單純的參賭行為),日本刑法處罰單純的賭博行為①參見日本刑法第185條。實施了賭博的人,處五十萬日元以下的罰金或者科料。但是,以供一時的娛樂之物進行賭博的,不在此限。。日本刑法中的常習賭博罪類似于中國刑法賭博罪中的“以賭博為業(yè)”；賭徒結合圖利罪類似于中國刑法賭博罪中的“聚眾賭博”；賭博場開張圖利罪類似于中國刑法中的開設賭場罪。日本刑法學者大塚仁認為賭博場開張圖利罪和賭徒結合圖利罪本質(zhì)上都是賭博罪的教唆或者幫助行為,但是,在助長賭博行為、侵害社會的經(jīng)濟風俗方面,比賭博罪更加惡劣[1]502-503。

中國刑法中賭博罪的行為包含“聚眾賭博”和“以賭博為業(yè)”?！耙再€博為業(yè)”這一行為基本達成共識。何謂聚眾賭博?有學者認為是組織、吸引他人參加賭博,行為人從中抽頭漁利[8]392；有學者認為是糾集多人從事賭博[4]1078；還有的認為是指較多的人糾集在一起進行賭博的行為[9]646。由于以營利為目的的聚眾賭博不處罰單純參加者,只處罰組織者或者糾集者,因而聚眾賭博行為應該是指行為人為營利而糾集他人進行賭博。何謂“開設賭場”?有學者認為是指開設專門用于進行賭博的場所[9]647；有學者認為是指開設以行為人為中心,在其支配下供他人賭博的場所的行為(是指經(jīng)營賭場)[4]1079；還有學者認為是指為賭博提供場所、賭具、籌碼、資金,設定賭博的方式,以從中營利的行為[8]395。筆者認為開設賭場是指經(jīng)營賭場。

學界和實務界區(qū)分“聚眾賭博”和“開設賭場”,一般都從組織嚴密性、賭博規(guī)模、是否針對不特定對象、場所及控制力等方面入手,但總顯捉襟見肘、詞不達意。從當前的審判實踐看,在人民檢察院指控內(nèi)容相似的前提下,人民法院對房卡類網(wǎng)絡棋牌游戲涉賭案件的已生效判決,有的以開設賭場罪定罪,有的則以賭博罪定罪。筆者認為,房卡類網(wǎng)絡棋牌游戲涉賭的罪名宜確定為開設賭場罪。

首先,應當肯定開設賭場罪的本質(zhì)是經(jīng)營賭場?！敖?jīng)營”的英文稱謂為business operation或者management,《現(xiàn)代漢語詞典》對經(jīng)營的解釋為籌劃并管理(企業(yè)等)。經(jīng)營的范疇包括經(jīng)營者、經(jīng)營對象、經(jīng)營權和經(jīng)營的載體。按照經(jīng)營對象的分類標準,可將經(jīng)營分為物質(zhì)資料經(jīng)營與社會經(jīng)營,即經(jīng)濟和政治。有論者指出,經(jīng)營是用有限的資源,創(chuàng)造盡可能大的附加價值,再用附加價值滿足人類需求[10]。所以,經(jīng)營的本質(zhì)是滿足需求,經(jīng)營的目的是為了取得顧客和市場的認可,進而實現(xiàn)營利。在賭博合法化的國家,其合法化的路徑便是獲得政府的特許經(jīng)營權,也即專營權。以中華人民共和國澳門特別行政區(qū)為例,除經(jīng)法律和政府許可,任何人不得經(jīng)營博彩。澳門第8/96/M號法律規(guī)定,除經(jīng)法律許可外,不法經(jīng)營賭博是符合罪狀所描述之行為,需要接受刑法之處罰②參見澳門第8/96/M號法律第1條第1款。?？梢?澳門博彩合法化的前提是賭業(yè)專營,由政府有限度的開設。

其次,房卡類網(wǎng)絡棋牌游戲涉賭的行為也是經(jīng)營。由于中國法律禁止賭博,所以不存在賭博合法化的問題,但是并不能因為法律的禁止而否認賭博的經(jīng)營性。房卡類網(wǎng)絡棋牌游戲涉賭的經(jīng)營性體現(xiàn)的很明確、清晰。從涉案的房卡類網(wǎng)絡棋牌游戲入手展開分析,第一,其通過設立公司的方式獲得合法經(jīng)營權。為了擴張市場、發(fā)展顧客,設立市場部、財務部、技術部及客服部等部門,采用直接組建和授意代理組建群組的方式組織賭客賭博,并向賭博群組中派駐員工統(tǒng)計游戲場次。第二,設置賭博比例,以游戲積分為依據(jù)開展資金兌換。第三,群內(nèi)群組的具體經(jīng)營行為。比如組建和解散賭博群組,向群內(nèi)拉人或者從群內(nèi)踢人。如果玩家不參加賭博或者僅玩過幾次就會被群主踢出群,此外,玩家進群參加游戲(賭博)需要繳納數(shù)額不等的押金,如果玩家賭博后出現(xiàn)“逃包”現(xiàn)象,群主會墊付賭資。在玩家賭博過程中,游戲平臺有專門的技術人員負責解決游戲中出現(xiàn)的技術問題,從而保證賭博和資金結算的順暢。

最后,筆者認為非法經(jīng)營罪與開設賭場罪構成法條競合的關系。非法經(jīng)營罪的本質(zhì)是違反國家規(guī)定的嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為?！顿€博案件解釋》第六條規(guī)定,未經(jīng)國家批準擅自發(fā)行、銷售彩票的行為按照非法經(jīng)營罪論處,同樣,未經(jīng)國家批準擅自經(jīng)營賭場也應屬于非法經(jīng)營罪,只是刑法特別規(guī)定了開設賭場罪。

(三)平臺其他刑事責任風險

除了可能構成賭博罪和開設賭場罪之外,房卡類網(wǎng)絡棋牌游戲平臺在運營過程中還可能會涉及如下罪名：

第一,幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。在“真房卡”模式和“偽房卡”模式之間還有一種中間狀態(tài)：游戲平臺知曉(明知)玩家利用房卡游戲進行賭博,仍舊為其提供技術支持或者支付結算等幫助。如果房卡類網(wǎng)絡棋牌游戲平臺(市場部、客服部、財務部及客服等)在運營中發(fā)現(xiàn)有玩家開展賭博活動(明知),且對玩家的賭博活動不加干涉,反而為其繼續(xù)提供服務,則房卡類網(wǎng)絡棋牌游戲平臺有被歸責的必要。根據(jù)刑法第二百八十七條之二的規(guī)定,上述行為可構成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪,但需要達到情節(jié)嚴重的程度,關于“情節(jié)嚴重”的標準,可根據(jù)參賭人數(shù)、賭資及影響范圍等方面予以綜合考量。

第二,拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪。2012年12月,全國人民代表大會常務委員會發(fā)布《關于加強網(wǎng)絡信息保護的決定》,其中第四條規(guī)定：“網(wǎng)絡服務提供者和其他企業(yè)事業(yè)單位應當采取技術措施和其他必要措施,確保信息安全,防止在業(yè)務活動中收集的公民電子信息泄露、損毀、丟失。”第五條規(guī)定：“網(wǎng)絡服務提供者應當加強對其用戶發(fā)布的信息的管理,發(fā)現(xiàn)法律、法規(guī)禁止發(fā)布或者傳輸?shù)男畔⒌?應當立即停止傳輸該信息,采取消除等處置措施,保存有關記錄,并向有關主管部門報告?！雹賲⒁娙珖嗣翊泶髸瘴瘑T會《關于加強網(wǎng)絡信息保護的決定》。房卡類網(wǎng)絡棋牌游戲運營過程中如果發(fā)現(xiàn)玩家賭博,應該采取必要措施,立即停止對其服務,如下線、封號等。如果達到情節(jié)嚴重的程度,經(jīng)監(jiān)管部門責令改正而拒不改正的,可構成拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理罪。

四、房卡類網(wǎng)絡棋牌游戲玩家刑事責任

“真房卡”模式下,房卡類網(wǎng)絡棋牌游戲平臺對房卡出售后的其他行為不知情、不支持、不參與。鑒于房卡類網(wǎng)絡棋牌游戲“賭具化”的內(nèi)在屬性,玩家可利用房卡棋牌自行組織賭博,這也正是房卡類網(wǎng)絡棋牌游戲被質(zhì)疑為“賭博的溫床”的原因。

玩家大致分為兩種類型：單純參加型和組織型。單純參加型玩家也可稱為單純賭客,指以參賭人員的身份加入賭博,并僅限參加；組織型玩家與單純賭客相對應,也會參加賭博,但其主要目的或者任務是組織其他玩家賭博,并從中牟利。按照刑法罪刑法定原則及謙抑性品格,單純參加型玩家的賭博行為不符合刑法第三百零三條的罪狀要件,單純參加賭博的行為不構成犯罪。組織型玩家的行為包括自己參加賭博和組織他人賭博。對于自己參加賭博的行為同樣不構成犯罪,組織型玩家涉賭的模式為：熟人組局是前提,賭博合意是基礎,房卡棋牌是賭具,積分排行是賭資結算的依據(jù)。組織他人賭博的行為應根據(jù)具體情節(jié)分析判斷,且宜為賭博罪。

筆者認為賭博罪和開設賭場罪最本質(zhì)的區(qū)別在于是否具有經(jīng)營性,行為人(組織型玩家)組織他人賭博并期待從中營利的行為應否認經(jīng)營性。2018年12月25日,最高人民法院對外發(fā)布有關網(wǎng)絡犯罪的指導性案例,其中案例105號明確以營利為目的,通過邀請人員加入微信群的方式招攬賭客,通過競猜游戲網(wǎng)站的開獎結果等方式,以押大小、單雙等方式進行賭博,利用微信群進行控制管理,在一段時間內(nèi)持續(xù)組織網(wǎng)絡賭博活動的行為,屬于刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“開設賭場”。此案例對于利用微信群作為平臺開設賭場的性質(zhì)認定予以明確。受此指導案例影響,實踐中行為人利用微信群組織賭博的行為均被認定為開設賭場。具體到房卡類網(wǎng)絡棋牌游戲來看,實踐中的典型行為是行為人建立微信群,組織他人賭博,但筆者反對將利用微信群組織賭博的行為統(tǒng)一認定為開設賭場。理由如下：首先,最高人民法院指導性案例的性質(zhì)不屬于法律淵源,不能充當裁判的大前提,在裁判時只能根據(jù)具體案情具體分析,供法官參考。為總結審判經(jīng)驗,統(tǒng)一法律適用,最高人民法院于2010年11月發(fā)布《關于案例指導工作的規(guī)定》,其中第七條規(guī)定“最高人民法院發(fā)布的指導性案例,各級人民法院審判類似案例時應當參照。”各級法院參照指導性案例的前提是遇有類似案例,對于類似的標準應當嚴格認定,不但要關注形式,更應該注重實質(zhì)。其次,組織型玩家組建聊天群的行為可以視為提供賭博場所,但賭博罪和開設賭場罪的成立均要求具備該要素。再次,組織型玩家之所以能夠組織其他玩家賭博,是因為其以自身為中心,通過血緣、地緣和親緣等紐帶建構起熟人圈②這與費孝通先生在《鄉(xiāng)土中國》中提出的中國社會差序理論是契合的。費孝通先生言：以“己”為中心,像石子一般投入水中,和別人所聯(lián)系形成的社會關系,不像團體中的分子一般大家立在一個平面上的,而是像水的波紋一般,一圈圈推出去,愈推愈遠,也愈推愈薄。。這個熟人圈所包含的對象嚴格來說是有限的、特定的,并不是不特定的多數(shù)人。最后,房卡類網(wǎng)絡棋牌游戲中的組織型玩家組織其他玩家組局游戲(賭博),其營利的方式是售賣房卡(房卡的售價高于游戲平臺)或者是抽頭漁利。對于其他玩家具體賭博活動,其概不干預,比如賭博規(guī)則、結算方式和爭議解決等,組織型玩家的唯一目的便是吸引并糾集玩家賭博,其行為本質(zhì)是賭博罪的“聚眾賭博”,即其行為不存在經(jīng)營性。綜上,筆者認為對于玩家利用微信群組織他人賭博的行為宜認定為賭博罪。