刑事合規(guī)視野下單位犯罪認(rèn)定獨(dú)立性研究

摘要：單位犯罪是伴隨著市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展而出現(xiàn)的一種新型的非傳統(tǒng)犯罪，也是相對自然人犯罪而言的一種社會法律現(xiàn)象。我國單位犯罪存在主觀認(rèn)定困難、入罪標(biāo)準(zhǔn)高于相同情況下的自然人犯罪、刑罰有待完善等問題，對單位犯罪的認(rèn)定往往依賴于對自然人意志和行為的認(rèn)定。借鑒美國、英國和法國刑事合規(guī)制度的基本要素，以及對有效的刑事合規(guī)制度可以成為抗辯理由這一點(diǎn)進(jìn)行綜合分析，結(jié)合我國當(dāng)下刑事合規(guī)理論與實(shí)踐的情況進(jìn)行本土化研究改進(jìn)，探究我國單位犯罪獨(dú)立性的路徑，完善我國單位犯罪存在的諸多問題。

關(guān)鍵詞：刑事合規(guī);單位犯罪;獨(dú)立性;抗辯事由;本土化研究

中圖分類號：D914? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? 文章編號：1672-0768（2021）02-0057-07

我國經(jīng)濟(jì)環(huán)境日新月異，實(shí)踐中單位犯罪數(shù)量在我國呈現(xiàn)上升態(tài)勢，在裁判文書網(wǎng)中以“刑事案由”和“單位犯罪”為共同關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，其結(jié)果顯示，2015年我國有關(guān)單位犯罪的刑事裁判文書數(shù)量為3 189件，2016年的數(shù)量是2015年的1.285倍，2017年的數(shù)量是2016年的1.409倍，2018年的數(shù)量是2017年的1.196倍，2019年已達(dá)7 675件，其數(shù)量是2018年的1.105倍，2020年受疫情影響，有關(guān)單位犯罪的刑事裁判文書數(shù)量為6 405件，其數(shù)據(jù)略低于2019年（1）。由此可見，近年來關(guān)于單位犯罪案件的裁判文書數(shù)量累計(jì)已達(dá)上萬件，則推測可知未達(dá)入罪標(biāo)準(zhǔn)的單位違法情況的數(shù)量更是不可估計(jì)。但我國單位犯罪制度存在固有弊端，以“藍(lán)汛欣潤科技（北京）有限公司等單位行賄二審刑事判決書”（2）為例，北京市高院二審認(rèn)定單位犯罪的裁判理由更多傾向于對自然人身份的認(rèn)定，當(dāng)涉嫌犯罪的自然人是單位法定代表人、董事長、單位直接負(fù)責(zé)的主管人員等時(shí)則成立單位犯罪。據(jù)此討論無關(guān)裁判結(jié)果是否正確的問題，而是無論在理論上還是實(shí)踐中都往往以自然人意志來推論單位意志、以自然人行為來推論單位行為、以自然人責(zé)任來推論單位責(zé)任，使得單位喪失原本獨(dú)立性，成為自然人意志、行為和責(zé)任承擔(dān)的“外衣”。因此單位犯罪制度認(rèn)定中單位的獨(dú)立性成為熱點(diǎn)問題，應(yīng)當(dāng)探討并逐漸予以明晰。

溯本追源，企業(yè)具有逐利性，積極追求經(jīng)濟(jì)利潤最大化。一方面在當(dāng)下社會環(huán)境中企業(yè)組織形式逐漸復(fù)雜化，而法律法規(guī)具有滯后性，因而企業(yè)面對外部刑事風(fēng)險(xiǎn)的能力有待提高;另一方面絕大多數(shù)企業(yè)缺乏現(xiàn)代化管理理念，未建立完善的現(xiàn)代管理制度和公司體制機(jī)制，股東會、董事會、監(jiān)事會與工會之間的關(guān)系存在諸多矛盾[1]，企業(yè)內(nèi)部監(jiān)管制度不健全，企業(yè)組成人員權(quán)利劃分不清，使得企業(yè)與自然人之間在意志、行為、歸責(zé)方面界限模糊，這成為法律中二者認(rèn)定區(qū)分上的源頭隱患。企業(yè)對外部風(fēng)險(xiǎn)抵抗能力不足，對內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)意識缺乏，往往表現(xiàn)出在市場競爭中缺乏核心競爭力，以至于企業(yè)在市場中惡性競爭并出現(xiàn)單位領(lǐng)導(dǎo)人員或其他負(fù)責(zé)人以權(quán)謀私等行為，最終致使單位涉嫌違法犯罪。

一、我國單位犯罪制度適用的困境

單位犯罪伴隨市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展而出現(xiàn)，刑法學(xué)意義上的“單位”是指依法成立或注冊登記具有某種社會功能組織的總稱，包括機(jī)關(guān)、團(tuán)體或?qū)儆谝粋€(gè)機(jī)關(guān)、團(tuán)體的各個(gè)部門，單位和單位犯罪都是社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展不同歷史階段的產(chǎn)物。

（一）單位主觀認(rèn)定困難

其一，從故意與過失的角度看，在認(rèn)定單位主觀方面時(shí)需考慮到意識因素與意志因素兩個(gè)方面，實(shí)踐中單位直接故意相較于間接故意、過于自信的過失與疏忽大意的過失較好辨別，法院裁判文書中認(rèn)定單位犯罪的主觀狀態(tài)一般均為直接故意，但實(shí)踐中還存在單位對內(nèi)部自然人實(shí)施的犯罪以不作為方式采取放任態(tài)度，或者在制止上述人員犯罪方面負(fù)有過失責(zé)任，而我國刑法與有關(guān)司法解釋都沒有對發(fā)生上述情況時(shí)如何認(rèn)定以及單位是否應(yīng)當(dāng)被追究刑事責(zé)任做出明確規(guī)定[2]197，目前只能在單位內(nèi)部自然人主觀方面的基礎(chǔ)上做出對單位主觀故意與過失的判斷與認(rèn)定。

其二，判斷單位犯罪之主觀狀態(tài)，需判斷是否為單位整體意志之體現(xiàn)，即要區(qū)分在單位業(yè)務(wù)活動(dòng)中發(fā)生的違法犯罪行為是源于單位自身意思表示還是單位成員之自然人意思表示。單位整體意志不是單位內(nèi)部某個(gè)成員的意志，也不是各個(gè)成員意志之簡單相加，單位整體意志的判定要考慮單位決策領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)成員的意志，還要綜合單位自身結(jié)構(gòu)、章程、政策、習(xí)慣等因素，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)對單位領(lǐng)導(dǎo)整體決策和單位主要負(fù)責(zé)人越權(quán)從事相關(guān)業(yè)務(wù)活動(dòng)進(jìn)行區(qū)分，其中能影響單位意志的自然人應(yīng)當(dāng)具有一定的決策權(quán)、管理權(quán)或一般授權(quán)，但目前并無單位意志與自然人意志的明確區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。理論上有“單位名義與違法所得去向并重說”和“為了單位利益和單位集體決定或負(fù)責(zé)人決定并重說”[3]，但判斷是否屬于單位整體意志仍有不足之處。對于第一種理論學(xué)說而言，單位犯罪并非都存在違法所得，因而這一學(xué)說不能涵蓋全面，并且單位存在違法所得不見得一定是單位犯罪。對于第二種理論學(xué)說而言，一般將有身份的人的意思認(rèn)定為單位意志，例如單位法定代表人、總經(jīng)理、其他負(fù)責(zé)人等，然作為單位負(fù)責(zé)人員的自然人具有雙重身份屬性，既可體現(xiàn)獨(dú)立的自然人意志，又可體現(xiàn)單位意志，因而有學(xué)者認(rèn)為“為了單位利益”可以判斷出其身份屬性，但“為了單位利益”是一種行為動(dòng)機(jī)，隱藏于人之內(nèi)心，并未表露于外，只能通過外在行為進(jìn)行推斷，然而對外在行為進(jìn)行推斷也十分困難，且因單位意志是單位決策領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)成員的意思體現(xiàn)，這使得認(rèn)定單位犯罪必須考量自然人的意志與行為。

（二）單位犯罪入罪標(biāo)準(zhǔn)高于相同情況下的自然人犯罪

我國最高人民檢察院和公安部對刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)有明確規(guī)定，于2010年出臺的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第九十二條規(guī)定，自該規(guī)定實(shí)施之日起，2001年最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》（公發(fā)[2001]11號）和2008年最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)充規(guī)定》（高檢會[2008]2號）同時(shí)廢止?！蛾P(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》中明文規(guī)定了單位犯罪不同于自然人犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，使得對于同一類犯罪行為，單位犯罪與自然人犯罪刑罰輕重不一。其中包括對非國家工作人員行賄罪要求單位行賄數(shù)額需達(dá)二十萬元以上，而自然人行賄僅需一萬元以上;非法吸收公眾存款罪要求單位數(shù)額達(dá)一百萬元以上，而自然人僅需達(dá)二十萬元以上;集資詐騙罪要求單位詐騙數(shù)額達(dá)五十萬元以上，而自然人詐騙僅需十萬元以上;票據(jù)詐騙罪要求單位詐騙達(dá)十萬元以上，而自然人詐騙僅需一萬元以上;保險(xiǎn)詐騙罪要求單位達(dá)五萬元以上，而自然人詐騙僅需一萬元以上;等等（3）。由此可見，對于同一種罪名和同一類行為，即犯罪行為相同時(shí)，單位犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)高于自然人入罪標(biāo)準(zhǔn)，一般是自然人入罪標(biāo)準(zhǔn)的5-20倍。

刑法將某種行為明文規(guī)定為犯罪且科以相應(yīng)輕重的刑罰是依據(jù)該行為的社會危害性大小而定，社會危害性通過客觀危險(xiǎn)性、行為人的主觀惡性和再犯可能性等表現(xiàn)出來，社會危害性越大的犯罪行為，一般而言，入罪標(biāo)準(zhǔn)不會越高。因單位領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)決策實(shí)施犯罪時(shí)，通常會制定詳盡的行動(dòng)計(jì)劃和實(shí)施方案，單位在人力、物力、財(cái)力方面都有雄厚的基礎(chǔ)，且實(shí)踐中單位犯罪數(shù)額一般比較大，犯罪呈現(xiàn)連續(xù)性、多發(fā)性、誘發(fā)性等特點(diǎn)[4]，單位的復(fù)雜性和影響力遠(yuǎn)在其組成人員的總和之上[5]?？梢妴挝环缸锏纳鐣：π暂^大，其入罪標(biāo)準(zhǔn)高于同一行為下的自然人入罪標(biāo)準(zhǔn)有違刑法本意。另外，科以單位犯罪更高的入罪標(biāo)準(zhǔn)使得在實(shí)踐中單位犯罪往往成為自然人逃避刑罰的辯護(hù)理由，不僅放縱違法犯罪行為，同時(shí)也并未有效防止社會中違法犯罪行為的再次發(fā)生。

（三）單位犯罪的刑罰有待完善

從處罰方式角度看，單位犯罪的法定刑是通過《刑法》總則一般原理與分則具體罪名結(jié)合的方式確定的，根據(jù)《刑法》第31條規(guī)定對單位判處罰金刑，其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員可能會被判處刑罰，分則中對單位犯罪的處罰方式有“單罰制”與“雙罰制”兩種。所謂“單罰制”是僅對直接負(fù)責(zé)的自然人判處刑罰，我國刑法分則中僅有十種罪名規(guī)定為單罰制，因此實(shí)踐中這種處罰方式適用較少且可操作性較弱，一方面單位本身規(guī)避刑罰處罰的理論依據(jù)并不明晰，另一方面由于單位犯罪內(nèi)涵應(yīng)為單位自身的犯罪，因而僅處罰自然人能否真正抑制單位犯罪的發(fā)生始終存疑[6]?！半p罰制”則與我國《刑法》第31條原則相同，既重視單位本身，也重視單位組成人員，首先應(yīng)當(dāng)承認(rèn)這一理論有可取之處，單位是擬制形成的主體，自然人在單位日常業(yè)務(wù)活動(dòng)中占據(jù)主導(dǎo)地位并起到?jīng)Q策作用，單位意志以自然人意志為基礎(chǔ)，因此雙罰制被大多數(shù)人所接受。但這一理論仍存在問題，譬如忽視了單位自身管理因素及其自身特征因素，包括單位機(jī)制、單位規(guī)章制度、法定程序、內(nèi)部章程、獎(jiǎng)懲機(jī)制等，且正如前述所說，以個(gè)人意志判斷單位意志在司法實(shí)踐中存在認(rèn)定困難的情況，因此應(yīng)當(dāng)從單位自身角度探索對單位的刑罰歸責(zé)依據(jù)。

從刑種角度看，對于單位這一獨(dú)立主體而言，刑種僅有罰金刑一種，刑法總則規(guī)定罰金刑屬于附加刑，通常適用于比較輕微的犯罪。然而現(xiàn)代社會中單位犯罪具有犯罪形式復(fù)雜、種類多樣、后果嚴(yán)重的特征，僅對單位適用罰金刑實(shí)則難以規(guī)制單位犯罪頻發(fā)的現(xiàn)象，再犯可能性也并未下降，相反會出現(xiàn)單位犯罪成本低、刑罰輕的矛盾，相反在行政處罰的視野下，違法企業(yè)通常面臨著資格剝奪或各種經(jīng)濟(jì)限制性措施，所付出的代價(jià)更為沉重。由于單位屬于擬制主體，難以對其科以自由刑與生命刑，我國也有不少學(xué)者提出對單位增加其他刑罰種類，例如解散單位、一定期限內(nèi)關(guān)閉單位或個(gè)別部門等[7]，這些想法具有一定合理性，能夠應(yīng)對單位多樣化的犯罪形式，針對犯罪行為輕重不同科以對應(yīng)的刑罰，但對此仍應(yīng)存疑：一是在刑事處罰與行政處罰二元化制裁體系下如何實(shí)現(xiàn)二者的有效銜接，對單位個(gè)體而言行政處罰重于刑事處罰應(yīng)當(dāng)如何解決;二是在輕刑化的背景下是否有必要增加新的處罰方式以加重單位犯罪的刑罰;三是單位犯罪一般存在單位本身制度和構(gòu)造因素原因，不僅僅依賴于單位名義和自然人決策，單位企業(yè)文化、獎(jiǎng)懲機(jī)制、內(nèi)部章程都對此有一定影響，若忽視這一原則，則并不能根本解決單位犯罪現(xiàn)存困境。

通過上述單位犯罪制度適用困境整體看來，單位犯罪的認(rèn)定依附于對單位成員個(gè)人行為的認(rèn)定，這一現(xiàn)象的出現(xiàn)主要是由于我國單位犯罪研究中并未考慮到單位自身特征在單位犯罪發(fā)生機(jī)制中的獨(dú)立作用，單位犯罪之認(rèn)定并非一定要通過單位中自然人的意志表示，而應(yīng)當(dāng)通過單位管理體制機(jī)制的完善進(jìn)行。

二、刑事合規(guī)理論與實(shí)踐的比較

若要解決上述我國單位犯罪目前面臨的困境，最佳途徑便是通過引入刑事合規(guī)制度，完善單位內(nèi)部規(guī)章制度與管理程序，充分了解其他國家有關(guān)刑事合規(guī)制度的具體理論規(guī)定與實(shí)踐應(yīng)用方式，取其精華并進(jìn)行本土化研究，以便研究分析我國單位犯罪主觀認(rèn)定以及責(zé)任認(rèn)定等方面的獨(dú)立性。所謂“合規(guī)”是公司治理方式的現(xiàn)代化趨勢，能夠幫助企業(yè)評估潛在的民事與刑事風(fēng)險(xiǎn)，合規(guī)制度在美國、英國、法國等國家早有先例，各國制度規(guī)定存在異同，經(jīng)過我國學(xué)術(shù)界探討以及概念本土化之后，為控制企業(yè)刑事風(fēng)險(xiǎn)在刑事領(lǐng)域采用“刑事合規(guī)”一詞，與普通的企業(yè)合規(guī)進(jìn)行區(qū)分。所謂“刑事合規(guī)”是指為避免因企業(yè)或企業(yè)員工相關(guān)行為給企業(yè)帶來的刑事責(zé)任，國家通過刑事政策上的正向激勵(lì)和責(zé)任歸咎，推動(dòng)企業(yè)從刑法的視角衡量、辨別企業(yè)可能潛在的刑事風(fēng)險(xiǎn)，制定并實(shí)施遵守刑事法律的計(jì)劃和措施。

（一）刑事合規(guī)制度的基本要素

先縱觀美、英、法三國刑事合規(guī)制度之規(guī)定與現(xiàn)狀并進(jìn)行比較分析，以便厘清刑事合規(guī)制度之基本內(nèi)涵。刑事合規(guī)制度在美國稱為“合規(guī)計(jì)劃”，于1991年《聯(lián)邦組織量刑指南》中明確規(guī)定了企業(yè)合規(guī)制度，用于發(fā)現(xiàn)和預(yù)防企業(yè)內(nèi)部犯罪。美國合規(guī)計(jì)劃以“組織責(zé)任理論”為基礎(chǔ)，重視企業(yè)法人的獨(dú)立責(zé)任探究問題。概括來講，經(jīng)過安然公司破產(chǎn)事件[8]以及安達(dá)信公司破產(chǎn)事件[9]，最終建立合規(guī)計(jì)劃方面的刑事激勵(lì)機(jī)制，屬于一種建議性量刑規(guī)范，美國合規(guī)計(jì)劃基本要素包括企業(yè)制定明晰的企業(yè)政策（又稱“合規(guī)守則”）、針對非法行為修正企業(yè)內(nèi)部控制機(jī)制、任命首席合規(guī)官以便監(jiān)督合規(guī)計(jì)劃落實(shí)情況以及相關(guān)補(bǔ)救措施、所有員工接受合規(guī)守則培訓(xùn)、審慎調(diào)查貿(mào)易伙伴以確保其遵循該企業(yè)合規(guī)守則、定期監(jiān)測合規(guī)計(jì)劃、就企業(yè)合規(guī)改革情況定期向司法部門匯報(bào)[2]311-312。

英國的刑事合規(guī)制度以“商業(yè)組織預(yù)防失職模式理論”為基礎(chǔ)，于2010年的《反賄賂法》（Bribery Act 2010）中增設(shè)了“商業(yè)組織預(yù)防賄賂失職罪”與“行賄外國公職人員罪”兩個(gè)新罪名，企業(yè)在負(fù)有預(yù)防犯罪義務(wù)的管理人員失職時(shí)方承擔(dān)刑事責(zé)任，該罪名屬于推定性罪名，只要商業(yè)組織不能證明已經(jīng)構(gòu)建“充分的程序與制度”預(yù)防賄賂犯罪，便可直接推定該商業(yè)組織成立商業(yè)組織預(yù)防賄賂失職罪，此時(shí)企業(yè)內(nèi)部員工成立其所犯行為對應(yīng)之罪名，實(shí)現(xiàn)單位犯罪與個(gè)人犯罪有效分割。次年英國《反賄賂法指南》（The Bribery Act 2010 Guidance）確立了企業(yè)構(gòu)建刑事合規(guī)的指導(dǎo)性規(guī)則，其中包括對“充分程序”的原則要求：一是企業(yè)需確立與整體經(jīng)營方針、結(jié)構(gòu)性質(zhì)和發(fā)展規(guī)模等相適應(yīng)的反賄賂程序，該程序應(yīng)具有明確性與可操作性;二是企業(yè)高層管理人員作出積極反賄賂承諾;三是企業(yè)向下傳達(dá)反賄賂的應(yīng)對措施和制度程度規(guī)范，并建立企業(yè)員工提出建議的渠道和相關(guān)保密匿名渠道，形成企業(yè)與企業(yè)員工有效溝通的鏈條[10]。

法國吸收美英刑事合規(guī)政策，但區(qū)別于美國建議性量刑規(guī)范與英國指導(dǎo)性規(guī)則，于2016年通過《薩賓第二法案》（Sapin II Law）建立強(qiáng)制合規(guī)制度預(yù)防腐敗行為。法案規(guī)定了合規(guī)制度的具體內(nèi)容，其一是風(fēng)險(xiǎn)評估機(jī)制和預(yù)警機(jī)制，其二是制定企業(yè)員工行為準(zhǔn)則作為企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度的內(nèi)容，其三是建立合規(guī)審查機(jī)制并完善企業(yè)獎(jiǎng)懲規(guī)則，通過定期審查程序發(fā)現(xiàn)違法違規(guī)行為，同時(shí)通過設(shè)立評價(jià)程序衡量合規(guī)審查制度的合理性與有效性，并在此基礎(chǔ)上不斷進(jìn)行修正和更新。

通過對美國、英國、法國刑事合規(guī)制度的闡述可知，各國對于刑事合規(guī)制度內(nèi)容的設(shè)置存在各自獨(dú)特體系，同時(shí)也存在相通之處。其一，對于刑事合規(guī)制度的效力問題三國規(guī)定各不相同，該制度應(yīng)作為強(qiáng)制性規(guī)定、指導(dǎo)性規(guī)則或是僅作為建議性量刑規(guī)范主要取決于該國法律體系和法律理論環(huán)境，而我國社會背景與法律環(huán)境暫時(shí)還不具備將刑事合規(guī)制度作為強(qiáng)制性規(guī)定的條件，相比之下美國的建議性量刑規(guī)范與英國的指導(dǎo)性規(guī)則對我國構(gòu)建刑事合規(guī)制度均具有一定的借鑒意義，二者均屬于柔性手段，可對企業(yè)行為進(jìn)行指引，并對刑事量刑的裁量提供了依據(jù)。

其二，對于刑事合規(guī)制度的具體內(nèi)容問題三國存在共通之處，結(jié)合外國立法及司法實(shí)踐，具體來講，可以將合規(guī)制度內(nèi)容概括為以下幾個(gè)方面：構(gòu)建識別及預(yù)防違法犯罪行為的規(guī)范程序、確立企業(yè)員工行為準(zhǔn)則及定期培訓(xùn)制度、完善企業(yè)內(nèi)部監(jiān)管及法律外部規(guī)制、完善獎(jiǎng)懲機(jī)制和預(yù)案機(jī)制、完善審查制度并探索改進(jìn)措施等，包括構(gòu)建企業(yè)內(nèi)部控制體系、吸收刑事法律法規(guī)、促進(jìn)企業(yè)刑事責(zé)任可視化三個(gè)核心要素，促使企業(yè)有效應(yīng)對刑事風(fēng)險(xiǎn)。

（二）抗辯事由：有效的刑事合規(guī)制度

實(shí)踐中一些單位設(shè)立刑事合規(guī)制度后，因缺乏有效性因素，而不能將建立合規(guī)制度作為單位在刑事追責(zé)中的抗辯事由。所謂“有效性”的因素是在刑事合規(guī)制度基本要素的基礎(chǔ)之上進(jìn)行判定，主要包括以下幾個(gè)方面：一是風(fēng)險(xiǎn)評估機(jī)制的定期審查、更新和修訂;二是企業(yè)需有一套承諾遵守法律的行為準(zhǔn)則，制定日常業(yè)務(wù)執(zhí)行中的合規(guī)政策與程序，并能進(jìn)行有效監(jiān)督;三是員工培訓(xùn)與溝通機(jī)制的良性運(yùn)轉(zhuǎn)、匿名報(bào)告與調(diào)查機(jī)制的有效實(shí)施、以及獎(jiǎng)懲機(jī)制的公平合理;四是具有對合規(guī)計(jì)劃的持續(xù)改進(jìn)機(jī)制、對不當(dāng)行為的調(diào)查機(jī)制、以及對潛在風(fēng)險(xiǎn)的分析與糾正機(jī)制[2]100-106。

美國《聯(lián)邦組織量刑指南》中規(guī)定若單位領(lǐng)導(dǎo)人員因其違法行為被起訴時(shí)，有效的合規(guī)計(jì)劃可以防止單位內(nèi)自然人以單位犯罪為辯護(hù)理由，從而使單位免于承擔(dān)不屬于自身的責(zé)任，當(dāng)企業(yè)履行在刑事合規(guī)中的義務(wù)時(shí)，企業(yè)便存在積極抗辯事由，構(gòu)成其刑事出罪依據(jù)，企業(yè)遵從合規(guī)計(jì)劃內(nèi)容后仍存在的管理人員違法犯罪行為已規(guī)避在企業(yè)責(zé)任之外，若未履行便不能據(jù)此抗辯，按照法律規(guī)定對企業(yè)進(jìn)行正常程序的刑事歸責(zé)，因此企業(yè)既具有刑事出罪依據(jù)又具有刑事歸責(zé)依據(jù)，單位刑事責(zé)任認(rèn)定更加清楚明晰?？梢娒绹行У暮弦?guī)計(jì)劃不僅成為實(shí)踐中推動(dòng)企業(yè)合規(guī)進(jìn)程順利進(jìn)行的重要參考和有效依據(jù)，也成為美國司法過程中判定是否對企業(yè)提起訴訟以及判定企業(yè)刑事責(zé)任有無的客觀標(biāo)準(zhǔn)和法律依據(jù)。

另外，存在有效的刑事合規(guī)制度時(shí)檢察機(jī)關(guān)可能會決定暫緩提起公訴，該制度被稱為“暫緩起訴制度”。美國《聯(lián)邦起訴商業(yè)組織原則》中規(guī)定在企業(yè)存在有效合規(guī)計(jì)劃的情況下，檢察院可以視情況對該企業(yè)暫緩起訴或者不起訴，美國在確立暫緩起訴協(xié)議制度時(shí)還保留了不起訴協(xié)議制度[11]，可見美國司法將企業(yè)是否存在有效的合規(guī)計(jì)劃作為是否對企業(yè)提起刑事訴訟并追究刑事責(zé)任的因素，實(shí)踐中檢察官往往需要對企業(yè)合規(guī)計(jì)劃的設(shè)置和實(shí)施狀況進(jìn)行評估，從而展開對企業(yè)的一系列司法活動(dòng)。英法等國家也相繼采納了暫緩起訴制度，將有效的刑事合規(guī)制度作為檢察機(jī)關(guān)起訴時(shí)考察因素之一[12]。

（三）刑事合規(guī)制度的本土化研究

2017年我國頒布了《合規(guī)管理體系指南》，2018年頒布了《企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引》，目前我國刑事合規(guī)制度仍在探索階段，需借鑒國外優(yōu)秀經(jīng)驗(yàn)并進(jìn)行本土化研究改造，確立合規(guī)的中國標(biāo)準(zhǔn)。

一方面，可以將刑事合規(guī)制度在重點(diǎn)領(lǐng)域先行試點(diǎn)。美國20世紀(jì)的《反托拉斯法》（antitrust law）將合規(guī)計(jì)劃應(yīng)用于反壟斷領(lǐng)域，以及《反海外腐敗法》（Foreign Corrupt Practices Act）將合規(guī)計(jì)劃應(yīng)用于企業(yè)海外商業(yè)賄賂行為;英國2010年《反賄賂法》（Bribery Act 2010）在賄賂犯罪中設(shè)立合規(guī)制度;法國于2016年頒布《薩賓第二法案》（Sapin II Law），通過該法案建立合規(guī)制度預(yù)防腐敗行為的發(fā)生，要求符合法定條件的企業(yè)建立合規(guī)制度并履行規(guī)定的義務(wù)。由此可知，各國刑事合規(guī)制度均先行應(yīng)用于該國重點(diǎn)領(lǐng)域，例如反腐敗領(lǐng)域、生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域、公共安全領(lǐng)域、生命健康領(lǐng)域等，一方面是為了在重點(diǎn)領(lǐng)域進(jìn)行試點(diǎn)以觀后效，另一方面是重點(diǎn)領(lǐng)域中的單位犯罪往往面臨社會影響大且刑事歸責(zé)區(qū)分困難的問題，因此在一國重點(diǎn)領(lǐng)域試行具有必要性和特殊意義。我國也可以在單位犯罪頻發(fā)且認(rèn)定困難的某些特殊行業(yè)領(lǐng)域先行試點(diǎn)，可選擇職務(wù)犯罪領(lǐng)域、生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域、金融創(chuàng)新領(lǐng)域以及產(chǎn)品質(zhì)量領(lǐng)域等。

另一方面，從合規(guī)的角度研究單位犯罪問題，需要考慮我國社會環(huán)境以及單位犯罪的現(xiàn)狀與特征，需要脫離自然人意志與行為對單位犯罪認(rèn)定的束縛，轉(zhuǎn)而從單位獨(dú)立性視角進(jìn)行探究，需要考慮設(shè)立合規(guī)制度的單位是否嚴(yán)格遵守合規(guī)規(guī)范制度中所確立的單位義務(wù)內(nèi)容、單位是否通過合規(guī)建設(shè)確保單位工作人員對合規(guī)規(guī)范制度嚴(yán)格遵守，同時(shí)還需考慮到這些規(guī)范是否具有監(jiān)管機(jī)制、內(nèi)部預(yù)警和懲罰機(jī)制[13]。我國構(gòu)建刑事合規(guī)制度有利于企業(yè)刑事風(fēng)險(xiǎn)防控，優(yōu)化公害犯罪的治理路徑，有效預(yù)防企業(yè)腐敗犯罪問題，單位有效貫徹刑事合規(guī)制度有助于明晰單位刑事責(zé)任，解決單位犯罪刑事歸責(zé)問題的困境，實(shí)現(xiàn)企業(yè)刑事責(zé)任可視化，從而有助于厘清刑法上單位犯罪與自然人犯罪之間的界限。

三、刑事合規(guī)視野下我國單位犯罪獨(dú)立性探究路徑

目前我國單位犯罪存在諸多困境，單位犯罪往往依賴于對自然人行為的認(rèn)定以及對自然人進(jìn)行處罰得以實(shí)現(xiàn)懲戒目的，但這使得單位犯罪喪失了獨(dú)立性，需借鑒外國刑事合規(guī)理論經(jīng)驗(yàn)對其進(jìn)行完善，探索單位犯罪獨(dú)立性之路徑。

（一）完善單位犯罪的主觀認(rèn)定

因單位領(lǐng)導(dǎo)集體決策機(jī)構(gòu)由單位負(fù)責(zé)人及高級管理人員組成，因此針對單位負(fù)責(zé)人及高管的行為究竟是單位行為還是個(gè)人行為認(rèn)定不清這一問題，單位應(yīng)建立單位負(fù)責(zé)人及高級管理人員的刑事合規(guī)義務(wù)，嚴(yán)格規(guī)范其在單位業(yè)務(wù)活動(dòng)范圍內(nèi)的行為，制定單位內(nèi)部員工行為規(guī)范準(zhǔn)則并施行定期培訓(xùn)，根據(jù)不同單位的性質(zhì)與組成結(jié)構(gòu)細(xì)化其刑事合規(guī)的具體內(nèi)容，同時(shí)單位設(shè)立監(jiān)管程序與獎(jiǎng)懲機(jī)制對單位負(fù)責(zé)人及高管的行為進(jìn)行監(jiān)督管理，監(jiān)控其是否嚴(yán)格遵守行為準(zhǔn)則中規(guī)定的義務(wù)。

雀巢公司員工侵犯公民個(gè)人信息案中我國單位以存在有效合規(guī)制度進(jìn)行無罪抗辯，該案件裁判文書對認(rèn)定單位主觀意志具有重要意義，裁判理由中記載“雀巢公司政策、員工行為規(guī)范等證據(jù)證實(shí)，雀巢公司禁止員工從事侵犯公民個(gè)人信息的違法犯罪行為，各上訴人違反公司管理規(guī)定，為提升個(gè)人業(yè)績而實(shí)施犯罪為個(gè)人行為。”（4）可知，當(dāng)單位存在有效合規(guī)制度時(shí)可以阻卻單位整體意志，也有效阻卻了單位間接故意和過失的主觀狀態(tài)。

行為人的主觀意志需通過客觀外在行為表現(xiàn)出來，因此要認(rèn)定行為人主觀方面還需對其客觀行為進(jìn)行考察，在單位犯罪之中，認(rèn)定單位負(fù)責(zé)人及高管在業(yè)務(wù)活動(dòng)中的主觀意思時(shí)應(yīng)充分考察其從事業(yè)務(wù)的行為是否符合單位利益、遵照單位的規(guī)章及程序、遵循單位員工行為準(zhǔn)則的宗旨，在未引進(jìn)刑事合規(guī)制度之前，這些標(biāo)準(zhǔn)皆較為模糊，刑事合規(guī)制度將單位負(fù)責(zé)人及高級管理人員的客觀外在行為具體化、規(guī)范化和可視化，使自然人犯罪和單位犯罪界限更加明晰。正如上述雀巢公司員工侵犯公民個(gè)人信息案的裁判理由所言，若在業(yè)務(wù)活動(dòng)中未履行刑事合規(guī)義務(wù)或未按照刑事合規(guī)義務(wù)作出決策，則對單位負(fù)責(zé)人及高管的主觀方面只能認(rèn)定為屬于個(gè)人意志，而非單位整體意志的體現(xiàn)，涉嫌刑事犯罪的應(yīng)當(dāng)按照自然人犯罪認(rèn)定，不應(yīng)對單位進(jìn)行歸責(zé)。相反，若履行刑事合規(guī)義務(wù)作出相應(yīng)決策或根據(jù)刑事合規(guī)規(guī)定從事業(yè)務(wù)活動(dòng)，則單位負(fù)責(zé)人及高管的主觀意志應(yīng)視為單位整體意志，此時(shí)單位涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)成立單位犯罪且由單位獨(dú)立承擔(dān)刑事責(zé)任。此外，在沒有明確證據(jù)證明單位負(fù)責(zé)人及高管的違法犯罪行為屬于單位領(lǐng)導(dǎo)集體決策同意的結(jié)果時(shí)，可以根據(jù)單位刑事合規(guī)制度的規(guī)定證明該行為屬于單位概括授權(quán)的范圍，仍可視為單位整體意志，由單位承擔(dān)行為后果，若不能證明，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自然人犯罪。

（二）優(yōu)化單位犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)

在市場經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的當(dāng)下，法人在經(jīng)濟(jì)社會生活中興起，單位犯罪逐漸呈現(xiàn)出相較于自然人犯罪更嚴(yán)重的社會危害性。首先單位犯罪案件數(shù)量呈上升趨勢，且犯罪數(shù)額不斷增加，實(shí)踐中認(rèn)定為數(shù)額巨大的案件較多;其次單位犯罪隱蔽性較強(qiáng)，甚至實(shí)踐中存在欺騙單位員工、騙取其支持后從事犯罪活動(dòng)的行為，通過增加報(bào)酬、晉升職稱、增設(shè)崗位等巧妙的激勵(lì)機(jī)制誘使其組成人員為實(shí)現(xiàn)企業(yè)自身的目標(biāo)而努力;最后單位犯罪破壞性較強(qiáng)，社會影響較大，甚至影響我國經(jīng)濟(jì)市場[14]。從整體上可見，我國立法對單位犯罪應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)制，但相反的是，我國司法解釋中規(guī)定的單位犯罪入罪門檻相較于自然人犯罪普遍偏高，其緣由在于單位犯罪多數(shù)采“雙罰制”，考慮到單位直接責(zé)任人員是在單位意志支配下從事相關(guān)活動(dòng)，屬于單位整體意志的體現(xiàn)，每個(gè)個(gè)體主觀惡性較小，況且單位犯罪所獲利益主要?dú)w于單位，且單位決策機(jī)構(gòu)內(nèi)部討論決定了責(zé)任承擔(dān)的個(gè)體分散性，因此單位犯罪的責(zé)任人員應(yīng)當(dāng)比相同行為罪名的自然人處罰要輕。

單位犯罪與自然人犯罪在性質(zhì)上具有同一性，但以上緣由皆以單位直接負(fù)責(zé)人為視角，忽視了單位個(gè)體的獨(dú)立性，使得單位犯罪與自然人犯罪從處罰結(jié)果層面看與刑法中平等原則和罪責(zé)刑相一致原則背道而馳[15]，因此應(yīng)當(dāng)區(qū)分定罪與量刑這兩個(gè)問題，先判斷一行為是否屬于單位犯罪，再研究對單位及其負(fù)責(zé)人員的歸責(zé)，而不應(yīng)以歸責(zé)問題影響入罪標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)對單位犯罪社會危害性大這一特性，司法解釋并未給予有效應(yīng)對措施?；诖?，由于單位犯罪成本較低且懲罰較輕，因此單位再犯可能性較高。

刑事合規(guī)制度重視單位的獨(dú)立性，要求單位制定詳實(shí)的規(guī)則章程和業(yè)務(wù)執(zhí)行程序，其中包括單位內(nèi)部員工具體行為準(zhǔn)則、業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)限范圍、獎(jiǎng)懲機(jī)制、監(jiān)管義務(wù)等，此時(shí)單位未履行一定義務(wù)后或單位負(fù)責(zé)人及高級管理人員在權(quán)限范圍內(nèi)未履行職責(zé)后單位才成立犯罪。就單位負(fù)責(zé)人及高管而言，應(yīng)嚴(yán)格遵守刑事合規(guī)制度之規(guī)定，明晰其在單位犯罪中的地位和作用，對其的處罰依據(jù)其具體行為對犯罪的貢獻(xiàn)大小確定，這并不影響單位獨(dú)立承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，單位犯罪中單位承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)由單位客觀違法行為和主觀責(zé)任方面決定，可見單位犯罪入罪門檻較高的緣由弱化，應(yīng)從單位直接負(fù)責(zé)人視角轉(zhuǎn)變?yōu)閱挝华?dú)立性視角，我國理論和實(shí)踐都應(yīng)當(dāng)重新考慮單位犯罪與自然人犯罪入罪標(biāo)準(zhǔn)問題，任何事情都不能一蹴而就，若暫不考慮因單位犯罪社會危害性更大而入罪標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)低于自然人犯罪的話，至少實(shí)現(xiàn)二者同罪同罰的同等對待。刑事合規(guī)制度有利于先行確定某一行為是否成立單位犯罪，而后再討論刑法上的量刑歸責(zé)，從而更加明確了單位獨(dú)立性問題，有利于解決在刑法入罪視角上單位犯罪與自然人犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的困境。

（三）確定單位獨(dú)立責(zé)任制度

對于單位歸責(zé)問題，我國刑法中存在“單罰制”和“雙罰制”兩種歸責(zé)制度，這兩種處罰方式在學(xué)界一直有所爭議，二者均對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員進(jìn)行刑罰處罰，對單位本身的懲處較輕甚至不處罰，旨在以懲罰自然人來遏制單位犯罪，重視單位負(fù)責(zé)人與單位之間的密切聯(lián)系，但忽視了單位作為擬制主體的獨(dú)立性。

現(xiàn)階段我國單位犯罪責(zé)任制度仍應(yīng)以“雙罰制”為主，不能直接將其改變?yōu)閮H對單位判處刑罰，否則有矯枉過正之嫌，應(yīng)循序漸進(jìn)，需引入單位刑事合規(guī)制度，在懲罰自然人的同時(shí)也應(yīng)當(dāng)對單位本身進(jìn)行刑法處罰，但可以在對自然人量刑時(shí)有新的判斷標(biāo)準(zhǔn)。一方面應(yīng)明確規(guī)定單位負(fù)責(zé)人應(yīng)遵守之義務(wù)，在其施行單位業(yè)務(wù)活動(dòng)未遵守義務(wù)時(shí)應(yīng)承擔(dān)合規(guī)獎(jiǎng)懲制度中的懲罰規(guī)定，同時(shí)根據(jù)其行為對單位犯罪貢獻(xiàn)值大小來確定刑罰之輕重，若其嚴(yán)格遵守義務(wù)后單位仍存在犯罪的，可以視情況減輕或免除自然人責(zé)任;另一方面單位是否承擔(dān)責(zé)任并不能依賴于是否懲罰單位負(fù)責(zé)人員，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)單位是否遵守刑事合規(guī)制度義務(wù)確定，在單位內(nèi)部設(shè)立監(jiān)督管理機(jī)制，當(dāng)單位未盡到監(jiān)管職責(zé)和風(fēng)險(xiǎn)防控時(shí)應(yīng)獨(dú)立承擔(dān)合規(guī)制度中規(guī)定的單位責(zé)任，涉嫌犯罪的應(yīng)獨(dú)立承擔(dān)刑事責(zé)任，借鑒美國建議性量刑規(guī)范的合規(guī)計(jì)劃以及我國司法判決之先例，若單位盡到合規(guī)義務(wù)則可以依據(jù)刑事合規(guī)進(jìn)行無罪抗辯。因此刑事合規(guī)制度明確區(qū)分了單位負(fù)責(zé)人員和單位本身在業(yè)務(wù)活動(dòng)中存在的一般責(zé)任和刑事責(zé)任，脫離原本刑事歸責(zé)的體系框架，將單位刑事合規(guī)制度作為刑罰量刑參考標(biāo)準(zhǔn)，通過量刑激勵(lì)推動(dòng)企業(yè)內(nèi)控，依據(jù)合規(guī)制度在刑事政策方面的意義改進(jìn)我國企業(yè)犯罪的立法及司法政策[16]，并借鑒外國合規(guī)制度的經(jīng)驗(yàn)，在特殊行業(yè)領(lǐng)域試行。

對于單位刑罰問題，應(yīng)進(jìn)一步完善單位犯罪刑罰制度，改變對單位僅科以罰金刑的現(xiàn)狀。無論是英美法系國家還是大陸法系國家，對構(gòu)成犯罪的企業(yè)除科以罰金刑外，還會處以不同程度的資格剝奪或其他限制性措施[2]196。然而我國實(shí)行行政處罰與刑事處罰二元化制裁體系，對單位而言，行政處罰往往重于僅科以罰金刑的刑事處罰。因而，一方面，在當(dāng)下應(yīng)當(dāng)著重考慮將行政處罰與刑事處罰在程序法上進(jìn)行有效銜接，在刑事處罰的同時(shí)輔以積極有效的行政治理手段;另一方面，可以將部分行政治理手段引入刑事治理中，在輕刑化的背景下不能輕易增加對單位的刑罰種類。因此，可以借鑒自然人的從業(yè)禁止條款，設(shè)立有關(guān)單位的附加刑方式。例如，單位在一定期限內(nèi)從業(yè)禁止、對單位設(shè)置考察期等。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)建立完善有效的刑事合規(guī)獎(jiǎng)懲機(jī)制及內(nèi)部章程規(guī)定，實(shí)現(xiàn)單位犯罪治理多元化。另外，還應(yīng)借鑒外國檢察機(jī)關(guān)施行的暫緩起訴制度，在追訴實(shí)行較輕程度的犯罪行為并具有有效刑事合規(guī)制度的單位時(shí)可暫緩起訴，有利于完善刑事合規(guī)整體進(jìn)度，填補(bǔ)企業(yè)單位管理方面存在的漏洞。

四、結(jié)語

當(dāng)下刑法體系中對單位犯罪的認(rèn)定依附于對單位成員個(gè)人意志和行為的認(rèn)定，因此，需要進(jìn)一步完善單位犯罪體系，以確定單位犯罪的獨(dú)立性。通過引入單位刑事合規(guī)制度，明確單位犯罪的獨(dú)立定罪和獨(dú)立量刑問題，以合規(guī)章程履行情況判斷單位負(fù)責(zé)人員個(gè)人意志與單位整體意志，從而完善單位犯罪的主觀認(rèn)定，轉(zhuǎn)換科處刑罰的視角從而優(yōu)化單位犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分單位責(zé)任與自然人責(zé)任從而確定單位獨(dú)立責(zé)任制度。我國單位犯罪的發(fā)展需借鑒外國合規(guī)制度的經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國新時(shí)代的國情，彌補(bǔ)企業(yè)內(nèi)部的管理漏洞和責(zé)任歸咎等固有弊端，這條探索之路必以單位獨(dú)立性視角展開。

注釋：

（1） 參見裁判文書網(wǎng)：https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html？pageId=af8573eeb8deecc1baf40efb9058bc5c&s8=02。

（2）? 參見藍(lán)汛欣潤科技（北京）有限公司等單位行賄案，北京市高級人民法院（2020）京刑終57號刑事判決書。

（3）?? 參見《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第11、28、49、51、56條規(guī)定，https：//www.66law.cn/laws/101220.aspx，2020-04-08。

（4）? 參見雀巢公司員工侵犯公民個(gè)人信息案，甘肅省蘭州市中級人民法院（2017）甘01刑終89號刑事裁定書。

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[責(zé)任編輯：馬好義]

收稿日期：2021-03-08

作者簡介：戴檸卉（1996-），女，吉林長春人，華東政法大學(xué)刑事法學(xué)院碩士研究生，主要從事刑法學(xué)研究。