我國法院適用“有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的法律”之實證分析

秦紅嫚

《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》(以下稱《法律適用法》)第30條①《法律適用法》第30條規(guī)定：“監(jiān)護(hù)，適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的法律。”規(guī)定了選擇適用有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的法律，這一做法彰顯了國際私法中的保護(hù)弱者權(quán)益原則，體現(xiàn)了以人為本的立法理念，符合當(dāng)代國際私法對實質(zhì)正義的追求。②參見于飛：《國際私法“有利原則”之界定——兼談我國〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉有關(guān)規(guī)定》，《中國國際私法與比較法年刊》（第15卷），北京大學(xué)出版社2012年版，第67頁。國際私法上的“弱者”，通常指在涉外民商事法律關(guān)系中因社會或自然原因而無法實現(xiàn)合法利益，需要法律給予特殊保護(hù)的人。①參見曲波：《國際私法本體下弱者利益的保護(hù)問題》，法律出版社2009年版，第8頁；徐冬根：《國際私法趨勢論》，北京大學(xué)出版社2005年版，第123頁；劉想樹：《國際私法基本問題研究》，法律出版社2001年版，第73-79頁。很多學(xué)者認(rèn)為，涉外民商事關(guān)系中的當(dāng)事人有強(qiáng)弱之分，若不關(guān)懷弱者，建立旨在保護(hù)弱者的規(guī)則和制度，就不利于涉外民商事法律關(guān)系的順利發(fā)展，最終不僅會損害當(dāng)事人雙方的利益，還會影響國家利益。②參見肖永平、周曉明：《沖突法理論的價值追求》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2007年第3期，第138頁。而“有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益”的立法正體現(xiàn)了保護(hù)弱者或者有利于弱者的當(dāng)代國際私法的立法理念，有利于促進(jìn)監(jiān)護(hù)法律關(guān)系的成立。③參見郭玉軍：《中國國際私法的立法反思及其完善——以〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉為中心》，《清華法學(xué)》2011年第5期，第161-162頁。在監(jiān)護(hù)關(guān)系中，被監(jiān)護(hù)人常因年齡、生理、精神等原因處于相對不利和弱勢地位，在立法上予以傾斜保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的利益，可在一定程度上平衡各方的利益。此外，“適用有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的法律”也體現(xiàn)了沖突法的靈活性和追求實體正義的理念。目前，國際社會在涉外監(jiān)護(hù)的法律適用規(guī)范方面采納了保護(hù)弱者利益原則。④See Ann Laquer Estin,International Family Law Desk Book 122-123(American Bar Association 2016).同時，此類規(guī)定也在一定程度上體現(xiàn)了立法軟化沖突規(guī)則中的連結(jié)點的趨勢。法官通過“有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的權(quán)益”這一富有彈性的連結(jié)點，具有一定的自由裁量權(quán)，使其在審理涉外監(jiān)護(hù)案件時，盡可能考量有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的因素，進(jìn)而實現(xiàn)沖突法的實體正義?？傊?，我國現(xiàn)有關(guān)于涉外監(jiān)護(hù)的法律適用的規(guī)定既契合國際社會的立法趨勢，又能實現(xiàn)實體正義，有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的權(quán)益，具有一定的創(chuàng)新性和先進(jìn)性。

《法律適用法》第30條在立法上采用了結(jié)果定向的原則和多個連結(jié)點中進(jìn)行結(jié)果選擇的方式，雖體現(xiàn)了保護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益的價值取向，但因缺乏有利于被監(jiān)護(hù)人的判斷依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)等配套規(guī)定，導(dǎo)致立法者的價值追求與司法者的實施現(xiàn)實之間存在著一定的差距。⑤參見徐偉功：《〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉實施研究》，法律出版社2019年版，第382頁。但是，司法實踐中這一規(guī)定的適用仍存在一些問題，如法官依據(jù)什么法來判斷“有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益”；有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益缺乏界定標(biāo)準(zhǔn)，容易造成法官的自由裁量權(quán)過大等。本文主要探究《法律適用法》實施后涉外監(jiān)護(hù)法律適用的實施效果，總結(jié)我國法院在涉外監(jiān)護(hù)領(lǐng)域法律適用的一般情況，著重分析我國法院適用“有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的法律”中存在的問題，剖析其背后的原因，探尋突破路徑。

一、樣本收集及統(tǒng)計分析

（一）樣本收集

筆者在中國裁判文書網(wǎng)設(shè)置裁判文書的起止時間，即2011年4月1日至2020年4月20日，以“涉外監(jiān)護(hù)”為關(guān)鍵詞檢索到的判決文書僅1件①參見〔2015〕閔民一（民）特字第39號。，以法律依據(jù)為“《法律適用法》第30條”為搜索條件檢索到與監(jiān)護(hù)有關(guān)案件6件②6個案件的案號分別為：〔2014〕杭西民特字第17號、〔2014）杭西民特字第24號、〔2014〕梅縣法民一初字第169號、〔2015〕閔民一（民）特字第39號、〔2015〕閔民一（民）初字第13042號、〔2016〕粵0606民初13061號。。以“涉外婚姻”為案由并篩選涉及監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛的裁判文書共8件。③法院在處理涉外離婚案件時，一并處理了未成年子女的監(jiān)護(hù)與撫養(yǎng)等問題。雖具體表述有的使用“撫養(yǎng)”，有的使用“監(jiān)護(hù)”，有的將兩者交叉使用，但都會涉及監(jiān)護(hù)的具體事項，因此將其納入本文的研究范圍。此外，以上述方法在部分省市法院的官網(wǎng)上搜索并篩選后，搜集到涉及涉外監(jiān)護(hù)糾紛法律適用案件的裁判文書7份。經(jīng)過上述方式搜索，去除重復(fù)，共篩選到與本文密切相關(guān)的有效裁判文書共12份。

因中國裁判文書網(wǎng)啟用時間有限，部分省市法院對公布判決書的要求也不一致等原因，且加上選擇的案件發(fā)生在《法律適用法》施行以后，使得檢索到的民事判決書的數(shù)量相對較少。此外，《最高人民法院關(guān)于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》第4條明確規(guī)定涉及未成年子女撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)的裁判文書不在互聯(lián)網(wǎng)公布。這使得難以獲取更多涉外監(jiān)護(hù)糾紛判決書，進(jìn)而導(dǎo)致研究樣本相對較少，數(shù)據(jù)相對單薄。即便如此，本文還是結(jié)合已經(jīng)搜集到的案例分析我國關(guān)于涉外監(jiān)護(hù)法律適用的現(xiàn)狀，以小見大，探尋我國法院處理涉外監(jiān)護(hù)案件尤其是適用“有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的法律”的司法實踐狀況。

筆者歸納總結(jié)上述12份裁判文書后，形成了一份數(shù)據(jù)表(見表1)。該表比較全面地反映了我國法院審理涉外監(jiān)護(hù)案件的依據(jù)、涉外因素以及法律適用等情況。

表1 涉及涉外監(jiān)護(hù)法律適用案件審理總體情況表

（二）統(tǒng)計分析

通過歸納分析表1涉外監(jiān)護(hù)法律適用案件審理的總體情況，可以看出我國法院在審理涉外監(jiān)護(hù)案件時，主要呈現(xiàn)以下特點：

其一，有關(guān)涉外因素的判斷多是考量主體含有涉外因素?，F(xiàn)有12份判決書中，當(dāng)事人一方主體涉外的占主要部分。涉案國家具體分布如圖1所示。

圖1 裁判文書所涉國家分布

其二，涉外監(jiān)護(hù)的案件中涉及未成年人監(jiān)護(hù)的案件占比較大。12份裁判文書中僅有2份①參見〔2014〕杭西民特字第24號、〔2014〕杭西民特字第17號。涉及成年人監(jiān)護(hù)且案由均是申請宣告公民無民事行為能力。有關(guān)涉外未成年人監(jiān)護(hù)案件的10份判決書中，具體案由存在差異(如圖2)：其中，案由為撤銷監(jiān)護(hù)人資格的案件1件，直接以監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛為案由的案件2件，以離婚糾紛為案由的案件4件，以同居關(guān)系子女撫養(yǎng)糾紛為案由的案件2件，以撫養(yǎng)糾紛和撫養(yǎng)費(fèi)為案由的案件1件。

圖2 搜集案例案由類型分布圖

其三，12份裁判文書中法院未定性的有6份①案號分別為〔2014〕杭西民特字第24號、〔2014〕杭西民特字第17號、〔2014〕梅縣法民一初字第169號、〔2015〕閔民一（民）初字第13042號、〔2015〕三中民終字第08588號、〔2015〕鼓民初字第2457號。，而其他判決書中的定性又存在差異。定性為因涉外同居關(guān)系引起子女撫養(yǎng)糾紛的1件②案號為〔2012〕瓊民三終字第41號。、定性為涉外監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛的2件③案號分別為〔2015〕閔民一（民）特字第39號、〔2016〕粵01民轄終2517號。、定性為涉外撫養(yǎng)權(quán)糾紛的1件④案號為〔2018〕粵06民終2839號。、定性為涉外民事糾紛的2件⑤案號分別為〔2016〕粵0606民初13061號、〔2016〕京01民轄終288號。。此外，我國法院在處理涉外監(jiān)護(hù)案件尤其是處理涉外未成年人監(jiān)護(hù)案件時，常因監(jiān)護(hù)與親權(quán)、扶養(yǎng)等概念關(guān)系密切，在范圍上存在著交叉或包含的關(guān)系，導(dǎo)致識別案件時混淆相關(guān)法律關(guān)系。例如，法院在判決書中采用模糊定性的手段，未明確對相關(guān)法律關(guān)系定性，而同時羅列不同的沖突規(guī)則；⑥例如，在楊某某與AMI離婚糾紛一審民事案中，法院將案件識別為涉外民事案件，未定性有關(guān)子女監(jiān)護(hù)的法律關(guān)系，直接羅列父母子女關(guān)系、離婚、扶養(yǎng)和監(jiān)護(hù)的沖突規(guī)則。有些則不區(qū)分監(jiān)護(hù)和父母子女關(guān)系，造成同一案由的案件定性不同；①例如，都是因同居關(guān)系而引起的有關(guān)子女撫養(yǎng)糾紛的案件，在劉某某與王某某同居關(guān)系子女撫養(yǎng)糾紛案中，法院將與撫養(yǎng)糾紛有關(guān)的法律關(guān)系識別為涉外監(jiān)護(hù)關(guān)系。又如，在同樣都是申請撤銷監(jiān)護(hù)人資格糾紛中，申請人胡某某與被申請人余某某申請撤銷監(jiān)護(hù)人資格案中的法官將糾紛中的法律關(guān)系識別為監(jiān)護(hù)關(guān)系，而在P與W申請撤銷監(jiān)護(hù)人資格上訴案中，申請撤銷監(jiān)護(hù)人資格上訴案中的法官卻將糾紛中的法律關(guān)系識別為父母子女關(guān)系。還有些將涉及監(jiān)護(hù)事項糾紛定性為撫養(yǎng)的糾紛，卻同時適用撫養(yǎng)和監(jiān)護(hù)的沖突規(guī)則。

其四，審理程序多以普通程序為主且二審審結(jié)的案件占比較大，具體比例如圖3所示。12份判決書中，法院在審理涉及涉外監(jiān)護(hù)案件時一般是依照普通程序組成合議庭對案件進(jìn)行審理，其中有1個案件②參見〔2015〕閔民一（民）初字第13042號。先適用簡易程序?qū)徖恚笠虬盖閺?fù)雜，依法組成合議庭適用普通程序?qū)徖?；?個案件③參見〔2014〕杭西民特字第24號、〔2014〕杭西民特字第17號、〔2015〕閔民一（民）特字第39號。啟用了特別程序；有4個案件一審審結(jié)；8個案件二審審結(jié)。

圖3 搜集案例的審理程序和審級所占比例

其五，不同涉外監(jiān)護(hù)案件適用沖突規(guī)則存在差異。12份裁判文書中有3份未說明選法依據(jù)，即未經(jīng)沖突規(guī)則的指引而直接適用中國法，而其他9份因案由和識別不同分別適用不同的沖突規(guī)則，具體援引情況見表2。涉外未成年監(jiān)護(hù)案件中選擇準(zhǔn)據(jù)法的依據(jù)主要集中于父母子女關(guān)系、離婚關(guān)系、扶養(yǎng)關(guān)系以及監(jiān)護(hù)關(guān)系的沖突規(guī)則，即《法律適用法》第25條、第27條、第29條或第30條，選擇準(zhǔn)據(jù)法。涉外成年人監(jiān)護(hù)案件中選法的依據(jù)則主要是民事行為能力和監(jiān)護(hù)關(guān)系的沖突規(guī)則，即《法律適用法》第12條第1款和第30條。此外，有5個案件同時引用兩條或兩條以上沖突規(guī)則選擇準(zhǔn)據(jù)法。

表2 涉外監(jiān)護(hù)案件援引《法律適用法》條文情況表

最后，12份判決書中處理糾紛的準(zhǔn)據(jù)法全部是中國法。雖然在定性上存在著差異，但搜索到的12個案例最終全部以中國法作為準(zhǔn)據(jù)法，其中有些判決書中并未經(jīng)具體說理和論證而直接適用中國法，選法的過程缺乏嚴(yán)謹(jǐn)性和合理性。

二、法院適用“有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的法律”存在的問題

《法律適用法》第30條規(guī)定是弱者保護(hù)原則的具體化，其立法目的是充分保護(hù)監(jiān)護(hù)法律關(guān)系中被監(jiān)護(hù)人的利益。該條賦予了法官自由選擇“有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益”的法律。法官如何判斷“有利于”的標(biāo)準(zhǔn)，既要結(jié)合實體法中“有利于被監(jiān)護(hù)人權(quán)益”原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)，又要從已有的連結(jié)點所指向的法律中進(jìn)行選擇、判斷和權(quán)衡，最終選擇“有利于保護(hù)監(jiān)護(hù)人權(quán)益的法律”予以適用。①參見張麗珍：《涉外扶養(yǎng)案件法律適用的實證考察——以〈法律適用法〉實施以來的案例為研究對象》，《中國國際私法與比較法年刊》（第19卷），法律出版社2017年版，第81頁。通過梳理搜集到的判決，法院選擇“有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的法律”時，主要存在以下問題：

（一）未說明法律適用前“有利于”的考量因素

有些法院在審理涉外監(jiān)護(hù)案件選擇法律前，未說明“有利于”的考量因素，具體情形可分兩類：

其一，法院在選法過程中，未援引任何沖突規(guī)范而直接適用中國法。例如，在孫某甲、孫某乙等與孫某丁撫養(yǎng)費(fèi)糾紛案①參見〔2014〕深福法民一初字第579號。中，法院既未對案件進(jìn)行定性，亦未提及任何沖突規(guī)范，而是直接適用我國《婚姻法》第37條處理案件中的監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)等問題。另外，在S與譚某離婚糾紛案②參見〔2015〕三中民終字第08588號。中，法院未定性離婚后子女的監(jiān)護(hù)問題，亦未援引任何沖突規(guī)范，直接適用我國《婚姻法》第32條、第39條之規(guī)定判決雙方所生之女J由譚某撫養(yǎng)，S對J同樣享有監(jiān)護(hù)權(quán)。在黃某甲與卓某離婚糾紛案③參見〔2015〕鼓民初字第2457號。中，法院的裁判思路和選法結(jié)果與上述案件如出一轍。再如，在張某某與張某、余某某監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案④參見〔2016〕粵01民轄終2517號。中，二審法院認(rèn)為本案是監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛，僅羅列管轄權(quán)的依據(jù)，未說明法律適用內(nèi)容。上述案例中，法院在選擇法律過程中，未提及任何沖突規(guī)則，更無有關(guān)適用沖突規(guī)則過程中關(guān)于“有利于”的判斷。

其二，法院在選擇準(zhǔn)據(jù)法前，未提及“有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益”的任何因素，亦未比較選擇案件涉及的相關(guān)國家的法律，直接適用中國法作為案件的準(zhǔn)據(jù)法。例如，在楊某某與AMI離婚糾紛案⑤參見〔2014〕梅縣法民一初字第169號。中，法院認(rèn)定案件為涉外民事案件，僅羅列《法律適用法》第25、27、29、30條的條文，未進(jìn)行任何考量和判斷，直接適用我國婚姻法及其司法解釋處理關(guān)于原、被告所生女兒安某的撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等問題。司法實踐中，不僅存在審理涉外未成年人監(jiān)護(hù)案未提及“有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益”選擇法律的現(xiàn)象，而且在成年人監(jiān)護(hù)案件中亦有相似情形。例如，在申請人陳某某要求宣告潘某某為無民事行為能力人案⑥參見〔2014〕杭西民特字第24號。和申請人王某要求宣告蔡某某為無民事行為能力人案⑦參見〔2014〕杭西民特字第17號。中，法院均將案件識別為涉外監(jiān)護(hù)糾紛，援引第30條規(guī)定，未作任何說理而直接適用中國法。

上述案件中，法院要么未援引任何沖突規(guī)則，抑或僅羅列相關(guān)法條，并未考量案件中“有利于”的任何因素而直接適用中國法作為準(zhǔn)據(jù)法，這一選擇法律的過程似不夠嚴(yán)謹(jǐn)。

（二）忽略“有利于”的判斷條件，直接依據(jù)某一連結(jié)點選擇準(zhǔn)據(jù)法

在有些案件中，法院雖援引沖突規(guī)則，但僅憑沖突規(guī)則的某一連結(jié)點，未分析比較幾個連結(jié)點所涉實體法中哪個更加有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益。有些法院只根據(jù)當(dāng)事人經(jīng)常居所地在中國，就選擇適用中國法。例如，在P與W申請撤銷監(jiān)護(hù)人資格上訴案①參見〔2016〕京01民轄終288號。中，法院直接根據(jù)當(dāng)事人經(jīng)常居所在中國而選擇適用中國法作為準(zhǔn)據(jù)法。此外，在上訴人B因與被上訴人R撫養(yǎng)費(fèi)糾紛案②參見〔2018〕粵06民終2839號。以及原告劉某某與王某某同居關(guān)系子女撫養(yǎng)糾紛案③參見〔2016〕粵0606民初13061號。中，法院均是基于當(dāng)事人的經(jīng)常居所地在中國即認(rèn)為中國法是最有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的法律。

還有些法院則根據(jù)被監(jiān)護(hù)人在什么地點生活更有利于被監(jiān)護(hù)人的身心健康和成長，就適用哪里的法律。例如，在孫某某與艾某某離婚糾紛案④參見〔2015〕閔民一（民）初字第13042號。中，法院處理子女撫養(yǎng)問題時，考慮到“被告存在家庭暴力行為，從最有利于未成年人健康成長的角度出發(fā)，確定子女娜某某、阿某某隨原告共同生活……據(jù)此，依照《婚姻法》和《法律適用法》第27條、第30條之規(guī)定，判決……”又如，在申請人胡某某與被申請人余某某申請撤銷監(jiān)護(hù)人資格案⑤審理案件的法院認(rèn)為：“被監(jiān)護(hù)人鄭甲自出生起，便隨父母及外祖父母共同在上海生活，父母去世后，一直由外祖父母實際承擔(dān)其日常的生活和學(xué)習(xí)。從有利于鄭甲的身心健康及成長角度看，適用我國法律更有利于保護(hù)鄭甲的權(quán)益?！薄?015〕閔民一（民）特字第39號。中，法院認(rèn)為被監(jiān)護(hù)人自出生一直在上海生活，直接將中國法認(rèn)定為有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的法。

上述案件中，法院?；诋?dāng)事人的“經(jīng)常居所地”與中國有關(guān)聯(lián)，而忽略“有利于”的選擇條件，直接適用中國法作為案件的準(zhǔn)據(jù)法。

（三）依據(jù)多個連結(jié)點的集中地，選擇“有利于”的法

在有些案件中，法院忽略“有利于”的條件限定，通過尋找沖突規(guī)則中多個連結(jié)點的集合，然后復(fù)合多個連結(jié)點選擇準(zhǔn)據(jù)法。⑥參見張麗珍：《涉外扶養(yǎng)案件法律適用的實證考察——以〈法律適用法〉實施以來的案例為研究對象》，《中國國際私法與比較法年刊》（第19卷），法律出版社2017年版，第82頁。

有的法院基于當(dāng)事人的國籍和經(jīng)常居所地與中國相關(guān)聯(lián)，即認(rèn)定中國法為“最有利”的法，進(jìn)而適用中國法。例如，在符某某與甘某同居關(guān)系糾紛上訴案中，一審法院和二審法院均是基于符某某與甘某為中國公民，且中國是兩者的共同經(jīng)常居住地，在直接摘抄《法律適用法》第25、29、30條的規(guī)定后，認(rèn)為該案包括監(jiān)護(hù)糾紛在內(nèi)的問題均應(yīng)適用中國法。

上述法院的做法并未根據(jù)《法律適用法》第30條規(guī)定從該條指向的可能適用于案件的法律中選擇準(zhǔn)據(jù)法，而是根據(jù)案件中與當(dāng)事人有密切聯(lián)系的因素進(jìn)行選擇的。有學(xué)者認(rèn)為上述做法的本質(zhì)是選擇“最密切聯(lián)系”法律，只是假借法律適用上的“有利于”之名。①參見張麗珍：《涉外扶養(yǎng)案件法律適用的實證考察——以〈法律適用法〉實施以來的案例為研究對象》，《中國國際私法與比較法年刊》（第19卷），法律出版社2017年版，第82-83頁。

（四）僅提及實體法部分“有利于”的判斷

《法律適用法》第30條中的“有利于”是指在法律適用的過程中，法院在確定準(zhǔn)據(jù)法之前，從眾多與案件有實際聯(lián)系的國家實體法中選擇一個對保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的權(quán)益有利的法。②參見袁發(fā)強(qiáng)：《有利的法——實質(zhì)正義的極端化》，《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第3期，第152頁。有些法院在對“有利于”進(jìn)行說理時，存在混淆法律選擇前和法律選擇后的“有利于”的判斷，僅提及實體法部分“有利于”的判斷。例如，在孫某某與艾某某離婚糾紛案中，法院認(rèn)為：“考慮到被告存在家庭暴力行為，本院從最有利于未成年人健康成長的角度出發(fā)，確定子女娜某某、阿某某隨原告共同生活”。該判決書中的“有利于”的判斷實際上是在確定準(zhǔn)據(jù)法后，從實體法層面對“有利于”的判斷，而非選擇法律層面上的判斷。又如，在黃某甲與卓某離婚糾紛③法院認(rèn)為，原、被告均要求撫養(yǎng)婚生子黃某乙，因婚生子年紀(jì)尚小隨被告生活時間較長，改變生活環(huán)境對婚生子成長不利，故婚生子黃某乙由被告撫養(yǎng)，原告每月應(yīng)支付婚生子黃某乙撫養(yǎng)費(fèi)1500元至其18周歲止，原告有探望婚生子的權(quán)利。案和S與譚某離婚糾紛案④法院在論述雙方所生之女J的撫養(yǎng)權(quán)問題時認(rèn)為：“因J系女孩，尚且年幼，從雙方分居至今一直跟隨譚某生活，且譚某年齡較大，其身體狀況可能不再適宜生育，且S還有兩個孩子，故J由譚某撫養(yǎng)更加合適。J系美國國籍，原審法院考慮到其日后在美國生活的問題，在判令譚某對J享有撫養(yǎng)權(quán)的同時明確S亦對J享有監(jiān)護(hù)權(quán)并無不妥?！敝校Ｖ菔泄臉菂^(qū)人民法院和北京市第三中級人民法院的說理和上述法院的做法相似。

從上述司法實踐可以看出，法院無論是在基于缺乏“有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的法律”的判斷，還是在未援引任何沖突規(guī)范抑或援引沖突規(guī)范而不作任何說明的情況下，均習(xí)慣直接適用中國法作為案件的準(zhǔn)據(jù)法。判決書中對于選擇中國法的依據(jù)和說理有的一筆帶過，有的甚至無視或忽略援引沖突規(guī)范，或者任意地選擇中國法①參見張麗珍：《涉外扶養(yǎng)案件法律適用的實證考察——以〈法律適用法〉實施以來的案例為研究對象》，《中國國際私法與比較法年刊》（第19卷），法律出版社2017年版，第82頁。，抑或僅判斷實體法部分的“有利于”。這一審判思維可以反映出法院在審理涉外案件時存在“輕法律選擇”的審判問題。

三、法院適用“有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的法律”不佳的原因剖析

法院審理涉外監(jiān)護(hù)案件的司法實踐中之所以存在一些不完善的地方，既與我國現(xiàn)行監(jiān)護(hù)法律制度的實體規(guī)定和涉外監(jiān)護(hù)沖突規(guī)范不完善、不嚴(yán)謹(jǐn)密切相連，也與我國法院司法任務(wù)繁重、有些法官選法意識不強(qiáng)等司法困境相關(guān)。

（一）實體法中缺乏“有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人”的配套規(guī)定

涉外監(jiān)護(hù)案件的處理既需要沖突規(guī)范予以指引，又需要具體的實體法規(guī)范予以配合。法院審理涉外監(jiān)護(hù)案件時，通常依據(jù)法院地實體法判斷“有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益”。我國關(guān)于監(jiān)護(hù)制度的實體法原來主要散見于《民法通則》及相關(guān)法律與司法解釋中。新通過的《民法典》總則部分引入了“有利于被監(jiān)護(hù)人”原則，這一做法體現(xiàn)了現(xiàn)代監(jiān)護(hù)制度的立法理念。將“有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人”原則置于總則中，這就注定了其內(nèi)容不能規(guī)定得過于具體，否則與總則原則性和概括性的特點相沖突。而其他的法律規(guī)定及其司法解釋又缺乏對有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的權(quán)益考量因素的具體內(nèi)容?！吨腥A人民共和國未成年人保護(hù)法》第4條②《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》第4條規(guī)定：“保護(hù)未成年人，應(yīng)當(dāng)堅持最有利于未成年人的原則。處理涉及未成年人事項，應(yīng)當(dāng)符合下列要求：（一）給予未成年人特殊、優(yōu)先保護(hù)；（二）尊重未成年人人格尊嚴(yán)；（三）保護(hù)未成年人隱私權(quán)和個人信息；（四）適應(yīng)未成年人身心健康發(fā)展的規(guī)律和特點；（五）聽取未成年人的意見；（六）保護(hù)與教育相結(jié)合?！彪m重申了“最有利于未成年人的原則”，并羅列了處理涉及未成年人事項的要求，但是該法羅列有利于被監(jiān)護(hù)人的評價標(biāo)準(zhǔn)是以監(jiān)護(hù)人的評價為準(zhǔn)還是以被監(jiān)護(hù)人的主觀評價為準(zhǔn)等并沒有相關(guān)制度予以規(guī)定。①參見李霞、羅宇馳：《我國臺灣地區(qū)成年意定監(jiān)護(hù)草案報告》，《青少年犯罪研究》2019年第2期，第12頁。此外，實體法中關(guān)于成年人監(jiān)護(hù)中“有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人”的配套規(guī)定仍需要進(jìn)一步明確。

在判斷“有利于被監(jiān)護(hù)人”的過程中，如何處理好自由裁量權(quán)和具體標(biāo)準(zhǔn)之間的關(guān)系則需要其他規(guī)定予以配合。若沒有任何的評判標(biāo)準(zhǔn)則有可能會給監(jiān)護(hù)人以及其他主體帶來過度的自由。尤其是法院選任監(jiān)護(hù)人以及處理監(jiān)護(hù)糾紛案件時，更需要有具體的標(biāo)準(zhǔn)予以指導(dǎo)，防止自由裁量權(quán)過大。②參見秦紅嫚：《我國監(jiān)護(hù)制度的發(fā)展、問題與完善建議——兼評〈民法典（草案）〉總則中的相關(guān)規(guī)定》，《浙江理工大學(xué)學(xué)報》2020年第3期，第310頁。

（二）沖突規(guī)則條款本身缺乏可操作性

有學(xué)者在《法律適用法》生效時就提出“有利于”條款雖具有一定的創(chuàng)新性和先進(jìn)性，但會增加法官的負(fù)擔(dān)，影響司法效率，缺乏可操作性。③參見葉竹盛：《尋找“更有利的法”：比較型沖突規(guī)范的司法困境及出路》，《現(xiàn)代法學(xué)》2017年第5期，第147頁。梳理現(xiàn)有立法中有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的規(guī)定，其可操作性欠佳的表現(xiàn)如下：

第一，法官依據(jù)什么法來判斷“有利于被監(jiān)護(hù)人權(quán)益”。從第30條規(guī)定來看，法官在審理涉外監(jiān)護(hù)案件時，需要從一方當(dāng)事人的經(jīng)常居所地法或國籍國法中選擇有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的法律。然而，各國關(guān)于有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的標(biāo)準(zhǔn)存在著些許差別④See Pamela B.Teaster,Winsor C.Schmidt Jr.,Erica F.Wood,Susan A.Lawrence＆Marta S.Mendiondo,Public Guardianship:In the Best Interests of Incapacitated People 7-8(Praeger 2010);See also Robert van Krieken,The “ Best Interests of Children”and Parental Separation:On the “ Civilizing of Parents”,68 Modern Law Review 29-35(2005);Jean Zermatten,The Best Interests of the Child Principle,Literal Analysis and Function,18 International Journal of Children’s Rights 483-499(2010).，適用不同國家的法律對“有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益”的判斷可能會存在一定的差別。因此，需要明確該條中判斷“有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益”的準(zhǔn)據(jù)法。

第二，未明確“當(dāng)事人”的范圍，進(jìn)而會影響須查明、理解和比較的實體法的數(shù)量，可能會給法官帶來繁重的工作量?！斗蛇m用法》第30條的規(guī)定采用的是復(fù)數(shù)連結(jié)點，即“經(jīng)常居所地”和“國籍國”，且條文在連結(jié)點前設(shè)有條件即“一方當(dāng)事人”，那么法院在選擇有利于被監(jiān)護(hù)人法的過程中需要權(quán)衡和判斷“一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法或者國籍國法”。但是，法律規(guī)定對“當(dāng)事人”的范圍卻沒有給出界定。“當(dāng)事人”是指糾紛爭議的當(dāng)事人還是專指監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人雙方，并不明確?！爱?dāng)事人”的范圍在一定程度上影響著法院查找、分析、比較對應(yīng)實體法的數(shù)量，而“當(dāng)事人”的范圍越大，法院查明、理解和比較的實體法的數(shù)量就越多，這在一定程度上會增加法院的司法負(fù)擔(dān)，與司法便利原則相沖突，無法實現(xiàn)公正價值和司法效率的統(tǒng)一，進(jìn)而影響被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益。①參見袁發(fā)強(qiáng)：《有利的法——實質(zhì)正義的極端化》，《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第3期，第152頁。此外，我國現(xiàn)有立法和司法解釋尚未明確“當(dāng)事人”的范圍，導(dǎo)致實踐中法院常常適用法院地法即我國法律處理案件。

第三，缺乏有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的界定標(biāo)準(zhǔn)，容易造成法官自由裁量權(quán)過大。無論是我國現(xiàn)行實體法的規(guī)定還是沖突規(guī)則，雖都提倡要保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的權(quán)益，要從有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益出發(fā)，但是對于如何判斷這一問題的標(biāo)準(zhǔn)和考量因素只字未提。此外，現(xiàn)有法律和司法解釋并未明確規(guī)定關(guān)于“有利于”的判斷是從法律條文本身考量，還是從法律適用結(jié)果考察。②參見張麗珍：《〈法律適用法〉“有利于”條款實施研究》，《西部法學(xué)評論》2015年第6期，第76頁?？紤]到我國法院審理的案件量大，各級法院法官的業(yè)務(wù)水平參差不齊，也需要細(xì)化“有利于”條款適用的主要考量因素，給予法官相對比較明確的指引。③參見吳用：《我國未成年人監(jiān)護(hù)的法律適用——以〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉第30條的司法應(yīng)用為中心》，《第四屆涉外家事法論壇論文集》2019年5月，第70頁。

（三）法律選擇司法運(yùn)用的障礙

法院適用“有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的法律”狀況不佳，除了與我國立法不夠完善外，還與我國法院審理案件的具體現(xiàn)狀相關(guān)。

第一，“有利于”條款的適用與司法便利原則存在沖突。④參見吳用：《我國未成年人監(jiān)護(hù)的法律適用——以〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉第30條的司法應(yīng)用為中心》，《第四屆涉外家事法論壇論文集》2019年5月，第65頁。在司法實踐中，法院在審理此類案件時，需要查明條文中連結(jié)點以及其所指向的實體法內(nèi)容，然后再比較這些實體法中哪個法律“有利于”保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益。⑤參見袁發(fā)強(qiáng)：《有利的法——實質(zhì)正義的極端化》，《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第3期，第152頁。有些案件涉及的連結(jié)點較多，則可能需要法官查明每個連結(jié)點涉及的外國法，比較權(quán)衡所涉實體法規(guī)定，最終選擇最為有利的法律。①參見張麗珍：《涉外扶養(yǎng)案件法律適用的實證考察——以〈法律適用法〉實施以來的案例為研究對象》，《中國國際私法與比較法年刊》（第19卷），法律出版社2017年版，第81頁。這不僅增加了法院查明外國法的任務(wù)，還要求法官熟知各國實體法，這無疑給法院帶來了繁重的司法任務(wù)。②參見徐偉功：《〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉實施研究》，法律出版社2019年版，第382頁。這對法院提出了極高要求，很難真正將須查明多個外國法的“有利于”條款落到實處，③參見吳用：《我國未成年人監(jiān)護(hù)的法律適用——以〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉第30條的司法應(yīng)用為中心》，《第四屆涉外家事法論壇論文集》2019年5月，第71頁。從而導(dǎo)致“有利于”條款的實施往往是適用法院地法，即我國的法律，而并不一定真正適用了最有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的法律。

第二，法官審理涉外民商事案件的審判邏輯和選法習(xí)慣有待改進(jìn)。在審理涉外民商事案件的司法實踐中，有些法官缺少國際私法思維，常存在不區(qū)分涉外案件和國內(nèi)案件，以審理國內(nèi)監(jiān)護(hù)案件的邏輯分析涉外監(jiān)護(hù)案件；④參見黃進(jìn)、連俊雅、杜煥芳：《2015年中國國際私法司法實踐述評》，《中國國際私法與比較法年刊》（第19卷），法律出版社2017年版，第310頁。或者僅關(guān)注涉外案件的管轄權(quán)問題而忽略法律選擇；抑或“重法律適用，輕法律選擇”的審判邏輯。⑤參見張麗珍：《〈法律適用法〉“有利于”條款實施研究》，《西部法學(xué)評論》2015年第6期，第76頁。如前所述，選擇“有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的法律”條款較之其他沖突規(guī)則更為復(fù)雜且其自身存在著一些問題，援引該條款涉及的實體法比較多。法官通常不會按照條款本身設(shè)計的邏輯予以選擇準(zhǔn)據(jù)法。此外，法官習(xí)慣適用法院地法，即我國實體法作為案件的準(zhǔn)據(jù)法。一方面是因為我國法官更熟知我國國內(nèi)法，其適用更為便利。另一方面，從前面多個連結(jié)點對應(yīng)的系屬一方當(dāng)事人的“經(jīng)常居住地法”或“國籍國法”中選擇適用有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的法律作為涉外監(jiān)護(hù)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。正確適用《法律適用法》第30條，對法官的要求極高，即不僅要求法官要積極查找法律，還需要法官具有較高的專業(yè)素養(yǎng)和熟知相關(guān)國家的法律。⑥參見徐偉功：《〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉實施研究》，法律出版社2019年版，第382頁。我國法官不僅要面對堆積如山的國內(nèi)案件，還要承擔(dān)查明外國法的義務(wù)，很難真正落實“有利于”條款。

總之，我國監(jiān)護(hù)實體法中尚未細(xì)化有利于被監(jiān)護(hù)人的判斷標(biāo)準(zhǔn)，加之法官在審理涉外監(jiān)護(hù)案件時基于客觀條件的限制，導(dǎo)致司法實踐中適用第30條出現(xiàn)了一定問題。①參見徐偉功：《〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉實施研究》，法律出版社2019年版，第382頁。需要指出的是，在保護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益的同時，還需要限制法官的自由裁量權(quán)，如何找到兩者的平衡點，需要細(xì)化有利于被監(jiān)護(hù)人的標(biāo)準(zhǔn)。否則，該條文在司法實踐中的可操作性將會大打折扣，難以實現(xiàn)立法價值和司法便利的統(tǒng)一。

四、適用“有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的法律”的突破路徑

將有利于原則引入婚姻家庭領(lǐng)域，尤其是涉外監(jiān)護(hù)領(lǐng)域，對于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益有著重要的意義，充分體現(xiàn)了對處于相對弱勢地位中的被監(jiān)護(hù)人的特殊保護(hù)，體現(xiàn)了對弱者權(quán)益保護(hù)的原則。②參見于飛：《國際私法“有利原則”之界定——兼談我國〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉有關(guān)規(guī)定》，《中國國際私法與比較法年刊》（第15卷），北京大學(xué)出版社2012年版，第68頁。同時，賦予法官充分的自由裁量權(quán)也體現(xiàn)了法律選擇的靈活性，進(jìn)而彰顯了現(xiàn)代國際私法追求實體正義的趨勢。然而，如果沒有具體標(biāo)準(zhǔn)對有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益進(jìn)行限制，則會造成法官自由裁量權(quán)過大的局面，導(dǎo)致同一類或者具有相似案情的案件審判結(jié)果不同，從而難以實現(xiàn)判決的一致性。因此，如何既確保被監(jiān)護(hù)人的權(quán)益得到充分保障，又能確保法律適用的穩(wěn)定性和可預(yù)見性，并能夠契合我國實際，在立法中較好地融入經(jīng)濟(jì)政策的考量因素以達(dá)到法律適用中對各方利益適當(dāng)平衡之目的，仍需要深入研究。③參見劉仁山：《國際私法與人類命運(yùn)共同體之構(gòu)建——以〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉實施為據(jù)》，法律出版社2019年版，第70頁。建議參考其他國家的立法與實踐并結(jié)合我國具體情況，通過司法解釋的方式具體化“有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益”的判斷依據(jù)和考量因素，促進(jìn)法律選擇的靈活性和裁判的確定性之間的平衡，增強(qiáng)法律適用的可操作性；特定化“一方當(dāng)事人”的范圍，提高訴訟效率，實現(xiàn)公正價值和效率價值的統(tǒng)一。具體而言：

（一）建議以法院地法作為判斷“有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的法律”的依據(jù)

建議通過司法解釋的方法明確以法院地法作為判斷“有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的法律”的依據(jù)，理由如下：首先，在判斷是否“有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益”之前，尚未確定涉外監(jiān)護(hù)法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，因此，在邏輯上不可能適用涉外監(jiān)護(hù)法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。其次，有些國家結(jié)合起來規(guī)定涉外(跨州)監(jiān)護(hù)的管轄權(quán)和法律適用，即在確定案件管轄權(quán)時就采取了有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的原則。一般享有管轄權(quán)的法院往往與案件具有實質(zhì)性的聯(lián)系，且若當(dāng)事人對案件管轄權(quán)存在異議，可以提出管轄權(quán)異議；若未提出管轄權(quán)異議，則在一定程度上表明其認(rèn)可該法院對案件具有管轄權(quán)。擁有管轄權(quán)的法院適用其沖突規(guī)則選擇法律，并且根據(jù)法院地法沖突規(guī)則中的內(nèi)容進(jìn)行判斷具有合理性。再次，很多國家實體法中的監(jiān)護(hù)事項規(guī)定了有利于被監(jiān)護(hù)人原則，而依據(jù)法院地法判斷有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的法律僅是對確定準(zhǔn)據(jù)法前有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的判斷。在確定案件的準(zhǔn)據(jù)法后，適用選擇確定后的實體法來處理具體的監(jiān)護(hù)糾紛，也可實現(xiàn)保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益之目的。最后，各國雖因政治、經(jīng)濟(jì)、文化等原因?qū)τ欣诒槐O(jiān)護(hù)人的判斷標(biāo)準(zhǔn)存在差異，但隨著國際人權(quán)理念的發(fā)展以及民商事領(lǐng)域尤其是婚姻家庭領(lǐng)域的進(jìn)一步融合，且監(jiān)護(hù)制度設(shè)立的目標(biāo)也都是為了保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益，適用法院地法來判斷有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益，并不會對被監(jiān)護(hù)人的權(quán)益產(chǎn)生不良影響。

（二）明確“有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益”的考量因素

如前文所述，若判斷有利于被監(jiān)護(hù)人權(quán)益法的依據(jù)為法院地法，那么就需要結(jié)合法院地的實體法判斷“有利于”?？疾飕F(xiàn)代各國的監(jiān)護(hù)立法，幾乎都規(guī)定了有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人原則。①See Jean Zermatten,The Best Interests of the Child Principle,Literal Analysis and Function,18 International Journal of Children’s Rights 483-499(2010).英美法系一些國家還具體規(guī)定了有利于被監(jiān)護(hù)人原則的考量因素等內(nèi)容。②See David Hodson OBE,The International Family Law Practice 748(Jordon Publishing 2015);Ghislaine Lanteigne,Best Interests of the Child in Relocation:The Work and Views of Lawyers in England and Wales,in Alison Diduck,Noam Peleg＆Helen Reece (eds.),Law in Society:Reflections on Children,Family,Culture and Philosophy 395-396(Brill NV 2015).考慮到未成年人監(jiān)護(hù)和成年人監(jiān)護(hù)各具特點，兩者遵循的規(guī)則規(guī)律不同，建議區(qū)分不同的監(jiān)護(hù)類型，細(xì)化有利于被監(jiān)護(hù)人的考量因素：

首先，在未成年人監(jiān)護(hù)中，有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人原則要體現(xiàn)“被監(jiān)護(hù)人最佳利益”，即不僅要衡量未成年人的健康、幸福與尊嚴(yán)，還應(yīng)關(guān)注其生存發(fā)展權(quán)以及鼓勵其自主參與涉及自己的事務(wù)。①參見秦紅嫚：《我國監(jiān)護(hù)制度的發(fā)展、問題與完善建議——兼評〈民法典（草案）〉總則中的相關(guān)規(guī)定》，《浙江理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2020年第3期，第314頁。英美法系的一些國家在其立法中細(xì)化了未成年人最佳利益原則的具體考量因素②這些考量因素概括起來主要包括以下五個方面：（1）未成年被監(jiān)護(hù)人的年齡、成熟程度、意愿；（2）未成年被監(jiān)護(hù)人平時生活的穩(wěn)定性、持續(xù)性；（3）未成年被監(jiān)護(hù)人免受情感、身體等傷害；（4）監(jiān)護(hù)人有滿足其適當(dāng)需求的能力；（5）兜底條款，即與未成年被監(jiān)護(hù)人利益息息相關(guān)的其他因素等。參見[英]凱特·斯丹德力：《家庭法》，屈廣清譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第229-231頁。See Maebb Harding,Teetering on the Brink of Meaningful Change,in Bill Atkin＆Fareda Banda(eds.),The International Survey of Family Law 165(Jordon Publishing 2015)；Andrew I.Schepard,Children,Courts,and Custody:Interdisciplinary Models for Divorcing Families 162-163 (Cambridge University Press 2004);Jane Mair,The Place of Religion in Family Law:A Comparative Search 64(Intersentia 2011).，這些規(guī)則使得“未成年人最佳利益”原則的操作性更強(qiáng)。因我國未成年人監(jiān)護(hù)既有父母對未成年人子女的監(jiān)護(hù)，也有其他近親屬或組織對未成年人的監(jiān)護(hù)，在借鑒的基礎(chǔ)上建議規(guī)定未成年人監(jiān)護(hù)的具體考量因素如下：被監(jiān)護(hù)人生父母一方或雙方的意見；被監(jiān)護(hù)人對監(jiān)護(hù)人的意愿；被監(jiān)護(hù)人與其父母一方或者雙方、兄弟姐妹及其他對被監(jiān)護(hù)人最佳利益產(chǎn)生影響的人之間的關(guān)系；被監(jiān)護(hù)人對家庭、學(xué)校等環(huán)境的適應(yīng)度；被監(jiān)護(hù)人的年齡、性別以及家庭；與上述因素相關(guān)的人的心理和身體健康情況；法官的自由裁量權(quán)等。③參見秦紅嫚：《我國監(jiān)護(hù)制度的發(fā)展、問題與完善建議——兼評〈民法典（草案）〉總則中的相關(guān)規(guī)定》，《浙江理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2020年第3期，第314頁。

其次，在成年人監(jiān)護(hù)領(lǐng)域，做到最有利于被監(jiān)護(hù)人，需考慮支援其自主決定、最少限制以及最佳利益等?，F(xiàn)代各國和地區(qū)有關(guān)成年人的監(jiān)護(hù)立法中幾乎都規(guī)定了最佳利益原則。④例如，《德國民法典》第1901條第2款規(guī)定：“照管人必須以符合被照管人的最佳利益的方式，處理被照管人事務(wù)。被照管人的最佳利益，包括在其能力所及的范圍內(nèi)按照自己的愿望和想法安排其生活的可能性?！庇兑馑寄芰Ψā返?條第5款規(guī)定了最佳利益原則（best interests），該條款規(guī)定了代替意思能力欠缺人所做的行為或決定，必須為了其最佳利益。See Pamela B.Teaster,Winsor C.Schmidt Jr.,Erica F.Wood,Susan A.Lawrence＆Marta S.Mendiondo,Public Guardianship:In the Best Interests of Incapacitated People 7-8(Praeger 2010).甚至，有些立法還對如何判斷最佳利益作出了規(guī)定。我國可以在結(jié)合其他國家和地區(qū)立法的基礎(chǔ)上給出考量的因素：被監(jiān)護(hù)人的期待可能性；監(jiān)護(hù)人要盡量鼓勵或者允許被監(jiān)護(hù)人參與事務(wù)決策或者盡力改善被監(jiān)護(hù)人參與事務(wù)決策的能力；被監(jiān)護(hù)人過去或現(xiàn)在的感情和希望、信仰、價值觀等其他要素；咨詢家屬、護(hù)理者或者其他人的意見以確定被監(jiān)護(hù)人的意思；兜底條款，其他有利于被監(jiān)護(hù)人的情形。①參見秦紅嫚：《我國監(jiān)護(hù)制度的發(fā)展、問題與完善建議——兼評〈民法典（草案）〉總則中的相關(guān)規(guī)定》，《浙江理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2020年第3期，第314頁。

（三）特定化“當(dāng)事人”的范圍

特定化“當(dāng)事人”的范圍，在實踐中可以減少法院查明備選法的數(shù)量，進(jìn)而有利于確定保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的法。建議有關(guān)監(jiān)護(hù)的設(shè)立、變更和終止等涉及監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人資格和身份的法律適用問題，明確直接適用對被監(jiān)護(hù)人最有利的法律。②參見汪金蘭：《關(guān)于涉外婚姻家庭關(guān)系的法律適用立法探討——兼評〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉（草案）》，《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第4期，第171頁?？赏ㄟ^修改立法將原條文改為：“監(jiān)護(hù)的設(shè)立、變更和終止、監(jiān)護(hù)權(quán)的歸屬、監(jiān)護(hù)人的確定，適用被監(jiān)護(hù)人經(jīng)常居所地法或國籍國法中有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的法律?！?/p>

在目前無法修改相關(guān)立法的情形下，采用司法解釋的方法，建議將一方當(dāng)事人限制為“被監(jiān)護(hù)人”。原因如下：首先，被監(jiān)護(hù)人的確定較之監(jiān)護(hù)人的確定更為容易。在涉外監(jiān)護(hù)中，無論是涉及多方當(dāng)事人爭奪監(jiān)護(hù)人資格的糾紛，還是因履行監(jiān)護(hù)職責(zé)過程中產(chǎn)生的糾紛，或者因管理監(jiān)護(hù)財產(chǎn)與其他主體產(chǎn)生的糾紛等，被監(jiān)護(hù)人的身份往往比較容易確定。因此，在涉及監(jiān)護(hù)的設(shè)立、變更和終止等有關(guān)身份問題時，比較容易確定被監(jiān)護(hù)人的屬人法。其次，通常與被監(jiān)護(hù)人人身權(quán)益相關(guān)的監(jiān)護(hù)糾紛，與被監(jiān)護(hù)人的經(jīng)常居所地或者國籍國有實質(zhì)的聯(lián)系。將被監(jiān)護(hù)人確定為“當(dāng)事人”也有利于實現(xiàn)保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的權(quán)益。最后，采用被監(jiān)護(hù)人的經(jīng)常居所地法或國籍國法中有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的法律也符合現(xiàn)代國際私法的發(fā)展趨勢。一些國際條約①例如，1996年海牙《關(guān)于父母責(zé)任和保護(hù)兒童措施的管轄權(quán)、法律適用、承認(rèn)、執(zhí)行及合作公約》第3章法律適用部分規(guī)定，對于兒童的保護(hù)措施優(yōu)先適用“兒童慣常居所地法”；2000年海牙《關(guān)于成年人國際保護(hù)公約》第13條至第15條規(guī)定，對成年人的保護(hù)措施允許通過協(xié)議或雙邊行為在被保護(hù)人的慣常居所地法、本國法或與被保護(hù)的成年人有實質(zhì)聯(lián)系的法律中指定應(yīng)適用的法律。和一些國家的新近立法②例如，1998年《突尼斯國際私法典》第50條、2005年《保加利亞國際私法典》第86條等也都規(guī)定優(yōu)先適用被監(jiān)護(hù)人慣常居所地法。都規(guī)定了優(yōu)先適用被監(jiān)護(hù)人的慣常居所地法。

有關(guān)監(jiān)護(hù)人照管被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)或者如何照顧被監(jiān)護(hù)人、監(jiān)護(hù)人的職責(zé)等問題的法律適用，此時的“當(dāng)事人”建議限制解釋為“監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人”。理由主要是基于監(jiān)護(hù)具有權(quán)利和義務(wù)雙重屬性?，F(xiàn)代監(jiān)護(hù)立法的價值取向，即要平衡各方當(dāng)事人的合法利益，不能過分犧牲某一方的利益來維護(hù)對方的利益。

（四）規(guī)范判斷“有利于”的審判邏輯

為避免法院倒置法律適用前與適用后的“有利于”的判斷，可以通過一些指導(dǎo)案例或典型案例規(guī)范判斷“有利于”的審判邏輯。法院在確定案件屬于涉外監(jiān)護(hù)案件而援引《法律適用法》第30條之規(guī)定后，首先要結(jié)合具體的案件尋找并列出相關(guān)的連結(jié)點，以期為后面的選法作出更加全面的選擇。其次，法院要依據(jù)法院地法即我國實體法中“有利于被監(jiān)護(hù)人”原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)在上述連結(jié)點所指向的法律中進(jìn)行選擇、判斷和權(quán)衡，最終選擇對保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益有利的法律作為準(zhǔn)據(jù)法。最后，再根據(jù)確定的準(zhǔn)據(jù)法對涉外案件中當(dāng)事人的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系作出判決。

此外，為協(xié)調(diào)“有利于”條款與司法便利原則的沖突，還可優(yōu)化外國法查明的途徑。由于“有利于”條款較之其他沖突規(guī)則條款而言可能會需要法院查明多個國家的實體法，其工作量較為繁重，加之我國法院的司法任務(wù)比較繁重，因此，優(yōu)化外國法的查明途徑在一定程度上可以減輕法院的司法負(fù)擔(dān)。

五、結(jié)語

隨著保護(hù)人權(quán)理念的深入推廣，越來越多國家的立法注重以人為本。這一理念在監(jiān)護(hù)立法中的體現(xiàn)，則是更加全面地保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的利益。在法律適用過程中，“有利原則”體現(xiàn)了保護(hù)弱者或者有利于弱者的精神，且體現(xiàn)了有利于促進(jìn)某種法律關(guān)系的成立，因其與現(xiàn)代國際私法所追求的實體正義有著重要的關(guān)系，得到很多國家立法的認(rèn)可。在規(guī)定涉外監(jiān)護(hù)的法律適用時，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的權(quán)益、選擇有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的法律成為一種趨勢?！坝欣诒Ｗo(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益”的規(guī)定雖然體現(xiàn)了保護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益的價值取向，但是，選擇有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的法律具有一定的靈活性，若不加以限制，可能會造成法官自由裁量權(quán)過大，進(jìn)而達(dá)不到保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的目的。因此，建議參考其他國家的立法與實踐并結(jié)合我國具體情況，通過司法解釋的方式具體化“有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益”的判斷依據(jù)和考量因素，促進(jìn)法律選擇的靈活性和裁判的確定性之間的平衡。涉外監(jiān)護(hù)法律適用是一個漫長且復(fù)雜的過程，既需要相應(yīng)的沖突規(guī)范予以指引，選擇適當(dāng)?shù)臏?zhǔn)據(jù)法，又需要完善的國內(nèi)實體法予以配合，兩者缺一不可。同時，在司法實踐中也需要具體案件具體分析。只有如此，才能做到真正的保護(hù)監(jiān)護(hù)各方的利益，尤其是被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益，最終實現(xiàn)國際私法的實體正義、沖突正義和程序正義的相互統(tǒng)一。