公司社會(huì)責(zé)任的規(guī)范沖突與公共實(shí)施路徑

張玉雙

(四川大學(xué) 法學(xué)院，成都 610227)

一、引言

《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》強(qiáng)調(diào)，要“加強(qiáng)企業(yè)社會(huì)責(zé)任立法”，十九大報(bào)告提出要“深化商事制度改革”“強(qiáng)化社會(huì)責(zé)任意識”，這使得公司社會(huì)責(zé)任的制度建構(gòu)更顯迫切，也表明公司社會(huì)責(zé)任仍是商事法治現(xiàn)代化的重點(diǎn)。

在我國，“公司社會(huì)責(zé)任”的正式表述最早出現(xiàn)在2005年修訂的《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)第五條中，這也是社會(huì)責(zé)任首次在立法中得以確定。公司從事經(jīng)營活動(dòng)必須“承擔(dān)社會(huì)責(zé)任”，這既是我國社會(huì)主義公司法的一大特色，也是我國立法者對世界公司法的一大貢獻(xiàn)[1]。社會(huì)責(zé)任條款寫入公司法15年來，關(guān)于它的爭論從未停止，實(shí)施中也存在著迷思與困惑。雖然有觀點(diǎn)認(rèn)為將社會(huì)責(zé)任寫入公司法是一種錯(cuò)誤[2]，但在這種“錯(cuò)誤”尚未被修改前，公司社會(huì)責(zé)任的立法又出現(xiàn)在《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)和《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)當(dāng)中。隨后，《民法總則》第八十六條規(guī)定：“營利法人從事經(jīng)營活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵守商業(yè)道德，維護(hù)交易安全，接受政府和社會(huì)的監(jiān)督，承擔(dān)社會(huì)責(zé)任?！奔瓷鐣?huì)責(zé)任首次被納入民事立法?！睹穹ǖ洹费赜昧恕睹穹倓t》的條文，在第八十六條對社會(huì)責(zé)任作了與《民法總則》第八十六條相同的規(guī)定。由此，營利法人承擔(dān)社會(huì)責(zé)任在《民法典》中同樣得到了正式確立。然而，在《公司法》的規(guī)定與實(shí)踐并未完全解決公司社會(huì)責(zé)任理解與適用問題的情況下，公司社會(huì)責(zé)任依然是橫亙在理論和實(shí)務(wù)界面前的重大問題，需要在厘清制度結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上討論其實(shí)施上的改進(jìn)機(jī)制。

二、公司社會(huì)責(zé)任的基本界定

對公司社會(huì)責(zé)任的不同認(rèn)知，形成了對它的不同界定，主要可以分為內(nèi)容和性質(zhì)兩個(gè)方面的界定。得出不同界定結(jié)論的原因?qū)嶋H上在于從不同的理論或角度出發(fā)對公司社會(huì)責(zé)任進(jìn)行的思考，而界定的意義在于為進(jìn)一步探討公司社會(huì)責(zé)任實(shí)施路徑做準(zhǔn)備。

(一)公司社會(huì)責(zé)任的內(nèi)容界定

公司社會(huì)責(zé)任來源于英美國家的“Corporate Social Responsibility”(CSR)，然而，即使是在英美國家，學(xué)者們對公司社會(huì)責(zé)任的內(nèi)容界定也沒能達(dá)成一致。從內(nèi)容界定的角度來看，有內(nèi)涵式和外延式兩種方法。一方面，采取內(nèi)涵式界定方法的學(xué)者主要分為兩派，一派傾向于對公司社會(huì)責(zé)任作抽象的定義，如美國學(xué)者H.R.鮑安(Bowen)認(rèn)為，公司社會(huì)責(zé)任是指實(shí)業(yè)家有義務(wù)制定對今天的社會(huì)目標(biāo)和價(jià)值來說有益的方法和政策，并據(jù)此開展其活動(dòng)[3]。另一派則偏好用公司社會(huì)責(zé)任的涵蓋內(nèi)容來界定，以卡羅爾(Carroll)為例，認(rèn)為企業(yè)社會(huì)責(zé)任等同于企業(yè)責(zé)任，包含了經(jīng)濟(jì)、法律、道德(倫理)以及慈善[4]。另一方面，也有學(xué)者或機(jī)構(gòu)更愿意采用外延式的方法來界定公司社會(huì)責(zé)任，如美國經(jīng)濟(jì)開發(fā)委員會(huì)于1971年《商事公司的社會(huì)責(zé)任》中列舉了58項(xiàng)要求公司在實(shí)踐中承擔(dān)社會(huì)責(zé)任中的具體行為，大致可分為純自愿與非自愿的行為[5]。然而，無論是內(nèi)涵式還是外延式的界定方法，都難以清晰地概括出公司社會(huì)責(zé)任的內(nèi)容和范疇。具體來說，其一，由于內(nèi)涵式的界定方法過于抽象，跟其他概念難免有重合，導(dǎo)致實(shí)施時(shí)難以落地。例如，當(dāng)同為“社會(huì)目標(biāo)和價(jià)值”的安全與效率相沖突時(shí)，如何承擔(dān)社會(huì)責(zé)任才有益于社會(huì)就很難判斷了。其二，在社會(huì)發(fā)展時(shí)，外延式的界定方法無法及時(shí)作出應(yīng)對。社會(huì)是第一性的，法律作為上層建筑是第二性的，當(dāng)社會(huì)發(fā)生變化時(shí)，過于具體的公司社會(huì)責(zé)任界定或許無法涵蓋新的社會(huì)現(xiàn)象。

總的來說，為了面對動(dòng)態(tài)變化的社會(huì)發(fā)展，公司社會(huì)責(zé)任的內(nèi)容界定可以采用內(nèi)涵式與外延式結(jié)合的方法，結(jié)合概念和列舉行為，在滿足社會(huì)多變性的同時(shí)也給公司帶來具體、可操作性的指導(dǎo)。因此可以說，公司社會(huì)責(zé)任是指公司對于自身以外且與其存在聯(lián)系的非股東利益群體負(fù)有一定的責(zé)任，具體包括公平運(yùn)行責(zé)任(公平競爭、尊重產(chǎn)權(quán)和在價(jià)值鏈中促進(jìn)社會(huì)責(zé)任)、消費(fèi)者責(zé)任、環(huán)境責(zé)任、勞工責(zé)任、社區(qū)參與和發(fā)展責(zé)任等。

(二)公司社會(huì)責(zé)任的性質(zhì)界定

圍繞性質(zhì)界定的爭論主要有兩個(gè)方面，其一，是公司承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的規(guī)范屬性。如周長征認(rèn)為該條是強(qiáng)制性條款，理由是使用了“必須”的用語[6]；張珣書則認(rèn)為這一規(guī)定屬于授權(quán)型立法,僅具有宣示意義[7]；鄭曙光認(rèn)為企業(yè)法律責(zé)任究其規(guī)范性質(zhì)而言應(yīng)具有強(qiáng)制性規(guī)范、倡導(dǎo)性規(guī)范和任意性規(guī)范兼?zhèn)渲卣鱗8]。對此本文的評價(jià)是，首先，強(qiáng)制性條款和授權(quán)型立法之間并不是對立的關(guān)系而是遞進(jìn)的關(guān)系，認(rèn)為授權(quán)型立法僅具有宣示性意義的理解是有問題的，授權(quán)型立法是在規(guī)范必須被遵循即規(guī)則屬于強(qiáng)制性規(guī)范，但同時(shí)又沒有作出細(xì)化的規(guī)定并留出了進(jìn)一步細(xì)化規(guī)定的空間，這一點(diǎn)在2014年《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》所要求內(nèi)容“加強(qiáng)企業(yè)社會(huì)責(zé)任立法”上可以得到部分印證。其次，對企業(yè)社會(huì)責(zé)任做多屬性理解的認(rèn)識是不可取的，如果一則法律規(guī)范既是強(qiáng)制性規(guī)范又是倡導(dǎo)性規(guī)范，那么就既必須要遵守又可以不遵守，在法理上無法成立。

其二，是在概念的基礎(chǔ)上對公司社會(huì)責(zé)任性質(zhì)界定的爭論，有“經(jīng)濟(jì)責(zé)任論”“道德責(zé)任論”“法律責(zé)任論”和“‘超越’法律責(zé)任論”“綜合責(zé)任論”。比較多的是“法律責(zé)任論”“道德責(zé)任論”與“綜合責(zé)任論”，如蔣大興教授認(rèn)為，《公司法》第五條導(dǎo)入的社會(huì)責(zé)任條規(guī)是法律原則[9]；樊濤教授認(rèn)為，公司社會(huì)責(zé)任屬道德性規(guī)范[9]；蔣建湘教授認(rèn)為，企業(yè)社會(huì)責(zé)任最初以道德責(zé)任的形式出現(xiàn)，后來，一部分企業(yè)社會(huì)責(zé)任逐漸發(fā)展為法律責(zé)任和軟法責(zé)任，并同道德責(zé)任并存[10]。實(shí)際上，無論是“法律責(zé)任論”抑或“道德責(zé)任論”都無法與公司社會(huì)責(zé)任相等同。一方面，公司承擔(dān)法律責(zé)任并不等同于承擔(dān)社會(huì)責(zé)任。假設(shè)社會(huì)和法律都是善意和良性的，遵守法律就可以被視為承擔(dān)社會(huì)責(zé)任。相反，承擔(dān)法律責(zé)任的原因往往是違反了法律，如果將遵守法律視為承擔(dān)社會(huì)責(zé)任，那么違反法律進(jìn)而承擔(dān)法律責(zé)任，就可能被視為背棄社會(huì)責(zé)任的表現(xiàn)。除非有一種極特殊的情況，就是社會(huì)現(xiàn)存的法律是“惡法”，那么違反法律和承擔(dān)法律責(zé)任就有可能被視為以“冒天下之大不韙”的方式承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的手段。舉例來說，環(huán)境是公共利益，保護(hù)環(huán)境是包括公司在內(nèi)的任何社會(huì)成員都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任，如果公司承擔(dān)了環(huán)境法的法律責(zé)任，恰恰說明公司污染了環(huán)境，即違反了社會(huì)責(zé)任。另一方面，道德責(zé)任廣泛存在于社會(huì)生活中，原則上不具備納入立法的必要性，若公司社會(huì)責(zé)任等同于“道德責(zé)任論”而存在于《公司法》和《民法典》中，則會(huì)混淆法律與道德、義務(wù)與責(zé)任的邊界，并導(dǎo)致法律的規(guī)制力不足。

綜上所述，會(huì)有以上內(nèi)容和性質(zhì)各方面爭論的原因其實(shí)在于社會(huì)的動(dòng)態(tài)變化和公司社會(huì)責(zé)任內(nèi)涵的演變。換句話說，過去公司社會(huì)責(zé)任之所以會(huì)被提出和倡導(dǎo)踐行，是因?yàn)樯鐣?huì)將消除負(fù)外部性的任務(wù)寄于公司自身。而如今，民商法和經(jīng)濟(jì)法的體系越來越復(fù)雜，環(huán)境法、勞動(dòng)法等不斷修改，數(shù)據(jù)安全法、個(gè)人信息保護(hù)法、競爭法等推陳出新，越來越多的負(fù)外部性是通過法律手段將成本內(nèi)化，而不是通過社會(huì)責(zé)任將負(fù)外部性道德化，即出現(xiàn)了“社會(huì)—法律—公司社會(huì)責(zé)任”的交互發(fā)展。比如說，網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的發(fā)展要求法律對此作出回應(yīng)，因此我國于2016年頒布了《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》，而該法于第九條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者的社會(huì)責(zé)任，也就是說原本屬于公司社會(huì)責(zé)任范疇內(nèi)的部分責(zé)任被分離出來納入了單行法中并賦予了更具體的內(nèi)涵和性質(zhì)。因此，實(shí)際上我們很難對公司社會(huì)責(zé)任進(jìn)行面面俱到的清晰界定，較為開放的內(nèi)涵式與外延式結(jié)合的內(nèi)容界定或許會(huì)有所幫助，但在性質(zhì)界定上還有很長的路要走。

三、公司社會(huì)責(zé)任的規(guī)范沖突

除了基本界定存在不同觀點(diǎn)以外，對于公司社會(huì)責(zé)任尚有不同的解釋論和規(guī)范沖突，而公司社會(huì)責(zé)任理論則伴隨著這些爭論不斷發(fā)展。自Sheldon于1923年首次提出“公司社會(huì)責(zé)任”這一概念后，西方學(xué)者對這一理論便展開了激烈的論戰(zhàn)，其中最為著名的是20世紀(jì)30年代至20世紀(jì)50年代伯利(Berle)與多德(Dodd)關(guān)于管理者受托責(zé)任的論戰(zhàn)和多德(Dodd)與曼尼(Manne)關(guān)于公司性質(zhì)的論戰(zhàn)[11]27，如表1。比較典型的反對者還有弗里德曼和波斯納，弗里德曼從亞當(dāng)·斯密的古典經(jīng)濟(jì)學(xué)理論[12]402出發(fā)，表示企業(yè)的目標(biāo)是利潤最大化，社會(huì)責(zé)任偏離了利益最大化的路徑，是對自由經(jīng)濟(jì)的根本性顛覆[13]133。波斯納批評道：“在競爭市場中，長期為了利潤之外的任何其他目標(biāo)而經(jīng)營將導(dǎo)致公司萎縮，甚至可能破產(chǎn)?！盵14]629即使強(qiáng)行要求公司承擔(dān)社會(huì)責(zé)任，公司也會(huì)將社會(huì)責(zé)任成本轉(zhuǎn)嫁給消費(fèi)者。從早期西方國家的論戰(zhàn)，到利益者相關(guān)者理論的興起，再到公司社會(huì)回應(yīng)、公司公民等概念的出現(xiàn)，公司社會(huì)責(zé)任這一理論在爭論沖突中不斷完善，但仍然缺乏表述清晰的規(guī)范性內(nèi)涵，也沒有適當(dāng)?shù)淖非笊鐣?huì)責(zé)任的制度性框架。

表1 西方公司社會(huì)責(zé)任論戰(zhàn)

從國內(nèi)既有的研究來看，問題主要集中在兩個(gè)方面：第一，公司社會(huì)責(zé)任理論的正當(dāng)性；第二，公司社會(huì)責(zé)任的實(shí)施路徑[18]。其中，實(shí)施路徑以存在的正當(dāng)性為前提，然而，自公司社會(huì)責(zé)任被納入《公司法》已有15年，如今更應(yīng)關(guān)注的是從立法層面到實(shí)施層面的制度設(shè)計(jì)。因此，本文將以廓清公司社會(huì)責(zé)任理論矛盾為出發(fā)點(diǎn)探討其實(shí)施路徑。

(一)利益相關(guān)者解釋論之困境

目前國內(nèi)學(xué)者主要需通過利益相關(guān)者理論對公司社會(huì)責(zé)任進(jìn)行解釋[19][20]，經(jīng)濟(jì)學(xué)和管理學(xué)的學(xué)者尤甚。然而，從法學(xué)研究的層面上來看，公司社會(huì)責(zé)任的立法問題，本質(zhì)上并不在于利益相關(guān)者保護(hù)與股東利益最大化之間的沖突。與此同時(shí)，以利益相關(guān)者解釋公司社會(huì)責(zé)任存在理論和實(shí)踐上的困境。

1.理論困境：公司價(jià)值多元化

我國《公司法》第一條規(guī)定要“保護(hù)公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益”(1)，即債權(quán)人作為利益相關(guān)的典型代表，與公司和股東受到保護(hù)本就是《公司法》的應(yīng)有之義?！肮緝r(jià)值多元化是固已有之的公司法價(jià)值……公司從未以保護(hù)股東利益作為自己的單一價(jià)值，而是追求多重價(jià)值并存”[21]，換句話說，保護(hù)利益相關(guān)者與最大化股東利益之間并不當(dāng)然矛盾，需要注意的是不同情況下各個(gè)主體之間的位階關(guān)系。這一點(diǎn)即便是從西方資本主義國家的例子也可見一斑。根據(jù)2017年11月13日的《華盛頓郵報(bào)》，美國自由派組織“責(zé)任與財(cái)富”集體請?jiān)阜磳μ乩势照蠓档推髽I(yè)稅和個(gè)稅的減稅計(jì)劃，索羅斯、洛克菲勒等數(shù)百位美國企業(yè)家和富豪在請?jiān)笗虾灻?，理由是提高稅收有助于?chuàng)造就業(yè)，鞏固中產(chǎn)階層，避免貧困給經(jīng)濟(jì)運(yùn)行增加不安定的因素。由此可見，有遠(yuǎn)見的公司、企業(yè)家和一些社會(huì)組織能夠認(rèn)識到，巨大的貧富差距背后蘊(yùn)含著戰(zhàn)爭、沖突和革命的隱患，從而對公司和企業(yè)家積累的財(cái)富造成不確定性影響，而承擔(dān)社會(huì)責(zé)任有利于企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展、經(jīng)濟(jì)的持續(xù)增長。所以說公司社會(huì)責(zé)任與利益最大化之間并不存在永恒的沖突，因此可能需要尋求新的解釋。

2.實(shí)踐困境：利益相關(guān)者的邊界難以確定

立法和學(xué)理對利益相關(guān)者均沒有明確與統(tǒng)一的規(guī)定，這會(huì)導(dǎo)致實(shí)踐中無法對利益相關(guān)者作出清晰的界定，進(jìn)而公司社會(huì)責(zé)任的落實(shí)也就成了空中樓閣。

一方面，現(xiàn)行《公司法》對利益相關(guān)者尚無明確規(guī)定，公司法司法解釋和具體行業(yè)的法律規(guī)范中亦沒有，既得利益相關(guān)者的內(nèi)涵與實(shí)施在立法層面上均缺乏指導(dǎo)；另一方面，以利益相關(guān)者理論解釋公司社會(huì)責(zé)任和具體行業(yè)治理的文獻(xiàn)可謂汗牛充棟，但國內(nèi)界定利益相關(guān)者的研究卻是寥寥無幾，少有的界定方法也主要是借鑒國外的學(xué)說[22]。然而，以域外典型的學(xué)說為例，無論是威勒(Wheeler)提出的“首要社會(huì)性利益相關(guān)者(Primary Social Stakeholders)”“次要社會(huì)性利益相關(guān)者(Secondary Social Stakeholders)”“首要非社會(huì)性利益相關(guān)者(Primary Non-social Stakeholders)”及“次要非社會(huì)性利益相關(guān)者(Secondary Non-social Stakeholders)”分類[23]，還是米切爾(Mitchell)提出的評分法(Score based Approach)，以合法性(Legitimacy)、權(quán)力性(Power)和緊急性(Urgency)三要素將利益相關(guān)者區(qū)分為確定型利益相關(guān)者(Definitive Stakeholders)、預(yù)期性利益相關(guān)者(Expectant Stakeholders)和潛在的利益相關(guān)者(Latent Stakeholders)[24]，都屬于學(xué)院式的研究，缺乏實(shí)踐操作性。面對信息化社會(huì)紛繁復(fù)雜的行業(yè)，以上方法都略顯無力?！皠澏āο嚓P(guān)人’的外部邊界，相比起劃定公司在其中可以被視為一個(gè)‘公民’的共同體概念的邊界，并不會(huì)更加簡單或更少引發(fā)爭議”[25]259。換句話說，即使采用利益相關(guān)者理論的方法實(shí)現(xiàn)公司社會(huì)責(zé)任，也無法避免需要對“相關(guān)性”的質(zhì)和量作出評價(jià)。

(二)公司社會(huì)責(zé)任與法人獨(dú)立性的沖突

本文認(rèn)為，公司社會(huì)責(zé)任的本質(zhì)問題是《公司法》自身存在的內(nèi)部規(guī)范沖突?！豆痉ā返谌龡l第一款規(guī)定：“公司是企業(yè)法人，有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。公司以其全部財(cái)產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任?！奔热还镜娜控?cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任的對象是公司的“債務(wù)”，那么在社會(huì)責(zé)任并不構(gòu)成債務(wù)的前提下，公司承擔(dān)社會(huì)責(zé)任就缺乏相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)。之所以說公司獨(dú)立法人財(cái)產(chǎn)權(quán)和公司以全部財(cái)產(chǎn)對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定，與公司承擔(dān)社會(huì)責(zé)任之間，產(chǎn)生了財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)缺乏的內(nèi)部規(guī)范沖突，與社會(huì)責(zé)任本身和其在《公司法》第五條的表述中所具有的特點(diǎn)是分不開的：一方面，社會(huì)責(zé)任并不構(gòu)成公司的債務(wù)。債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人間產(chǎn)生的特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系[26]15。換句話說，債權(quán)是一種典型的相對權(quán)，只在特定的債權(quán)債務(wù)人之間發(fā)生效力。然而，社會(huì)責(zé)任并不存在特定的相對人，承擔(dān)社會(huì)責(zé)任本身這樣一個(gè)寬泛的行為亦不屬于特定的權(quán)利義務(wù)，因此，在性質(zhì)上無法將社會(huì)責(zé)任界定為公司債務(wù)。另一方面，公司承擔(dān)社會(huì)責(zé)任，與公司“遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會(huì)公德、商業(yè)道德，誠實(shí)守信，接受政府和社會(huì)公眾的監(jiān)督”之間，存在本質(zhì)的區(qū)別。首先，如果公司因違反法律、行政法規(guī)受到處罰，表面上看公司的財(cái)產(chǎn)會(huì)遭受減損，但實(shí)際上，鑒于《公司法》第一百一十二條、一百四十九條規(guī)定了公司對因違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定給公司造成損失的董事、監(jiān)事和高級管理人員享有追償權(quán)，所以理論上看公司的財(cái)產(chǎn)并不會(huì)因?yàn)槌袚?dān)違反法律、行政法規(guī)產(chǎn)生的責(zé)任而有所減損。其次，公司遵守社會(huì)公德、商業(yè)道德，誠實(shí)守信，接受政府和社會(huì)公眾的監(jiān)督，并不需要用到公司的財(cái)產(chǎn)。這樣，公司社會(huì)責(zé)任由于其本身的特性，在規(guī)范內(nèi)部產(chǎn)生了矛盾和沖突。

換言之，公司社會(huì)責(zé)任對公司的影響并不是“營利性”和“公益性”的沖突，而是公司的“獨(dú)立性”，即公司的財(cái)產(chǎn)同時(shí)受到不同法律要素的支配。營利性受到影響，可以通過創(chuàng)造營利動(dòng)機(jī)的方式解決，但如果獨(dú)立性受到影響，就會(huì)產(chǎn)生產(chǎn)權(quán)界定不清晰的后果，而產(chǎn)權(quán)界定不清、保護(hù)力度不足，則會(huì)影響到社會(huì)整體資源配置的方式和效率[27]，也不利于營商環(huán)境的優(yōu)化[28]。

四、公司社會(huì)責(zé)任的公共實(shí)施路徑

(一)公司社會(huì)責(zé)任公共實(shí)施路徑的提出

由于《公司法》對公司承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的規(guī)定存在影響到公司獨(dú)立法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的規(guī)范沖突，那么協(xié)調(diào)這樣的沖突，如果沒有公司財(cái)產(chǎn)之外的資源加入，而是依靠改變公司的治理結(jié)構(gòu)，即便能夠讓社會(huì)責(zé)任成為“有牙的老虎”[9]，這樣的老虎可能也并沒有咬下去的力氣，原因就在于公司承擔(dān)社會(huì)責(zé)任始終會(huì)缺乏相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)，這樣的基礎(chǔ)缺失又會(huì)進(jìn)一步影響到公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的獨(dú)立性，導(dǎo)致產(chǎn)權(quán)界定的不清晰并影響營商環(huán)境的優(yōu)化。因此，需要考慮的協(xié)調(diào)路徑就是，如何讓公司使用公司財(cái)產(chǎn)之外的資源承擔(dān)社會(huì)責(zé)任。

本文希望提出的公司社會(huì)責(zé)任實(shí)施路徑，是通過國家財(cái)政充實(shí)企業(yè)社會(huì)責(zé)任的財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)。國家支出財(cái)政，由各級政府和各有關(guān)部門進(jìn)行安排，同時(shí)，由相應(yīng)的評價(jià)機(jī)構(gòu)和監(jiān)管部門分別進(jìn)行評估和監(jiān)管。建立由國家財(cái)政支撐、政府主導(dǎo)、以評估和監(jiān)管執(zhí)法為約束的公司社會(huì)責(zé)任公共實(shí)施路徑，具有相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)學(xué)與法律制度上的必要性與可行性。

(二)公司社會(huì)責(zé)任公共實(shí)施路徑的必要性

其一，“外來”財(cái)產(chǎn)性資源的介入才能彌合公司社會(huì)責(zé)任條款的規(guī)范沖突。如前所述，《公司法》第五條和第三條之間，存在著公司社會(huì)責(zé)任的財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)缺乏的沖突，并造成了公司獨(dú)立性的隱患，并且，無論是由公司直接出資承擔(dān)社會(huì)責(zé)任，還是通過公司出資成立基金會(huì)的形式承擔(dān)社會(huì)責(zé)任，都無法避免社會(huì)責(zé)任的債務(wù)是社會(huì)責(zé)任這一循環(huán)論證，因此國家財(cái)政是唯一的可選路徑。

其二，從制度設(shè)計(jì)的原理出發(fā)，公司社會(huì)責(zé)任的認(rèn)定權(quán)本就應(yīng)當(dāng)配置給公共部門而不是公司。將社會(huì)責(zé)任的認(rèn)定權(quán)配置給社會(huì)責(zé)任承擔(dān)主體(公司)，不僅違反了“任何人都不能做自己的法官”這一正當(dāng)程序原則，即“沖突的任何解決方案都不能包含有沖突解決者自己的利益”[29]231，同時(shí)也會(huì)產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)和法律上的惡性后果。如果將社會(huì)責(zé)任的認(rèn)定權(quán)配置給公司，公司在生產(chǎn)經(jīng)營的競爭當(dāng)中也會(huì)進(jìn)行社會(huì)責(zé)任承擔(dān)的比較，當(dāng)擔(dān)憂承擔(dān)社會(huì)責(zé)任影響到生產(chǎn)經(jīng)營的競爭時(shí)，公司明顯會(huì)選擇減少社會(huì)責(zé)任的承擔(dān)，進(jìn)而會(huì)產(chǎn)生劣幣驅(qū)逐良幣的惡性循環(huán)。即便是部分地將公司社會(huì)責(zé)任的認(rèn)定權(quán)配置給公司，也可能會(huì)使得公司治理發(fā)生混亂。例如采取公司各自承擔(dān)社會(huì)責(zé)任，政府進(jìn)行評估和認(rèn)定的模式，公司管理層起草承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的方案提交股東會(huì)審議通過后，方案實(shí)施后卻沒有通過相應(yīng)的認(rèn)定，責(zé)任的追究將成為比承擔(dān)社會(huì)責(zé)任還要再復(fù)雜一層的問題。

其三，社會(huì)責(zé)任的國內(nèi)外發(fā)展潮流，要求政府更加積極地作為。2015年，國家質(zhì)檢總局發(fā)布了《社會(huì)責(zé)任指南》和《社會(huì)責(zé)任績效分類指引》，社會(huì)責(zé)任活動(dòng)有了基礎(chǔ)性系列國家標(biāo)準(zhǔn)作為指引。同時(shí)需要注意到的是，《社會(huì)責(zé)任指南》對社會(huì)責(zé)任作出界定與指引是在ISO 26000：2010《社會(huì)責(zé)任指南》的大背景下。在ISO 26000的標(biāo)準(zhǔn)中，企業(yè)社會(huì)責(zé)任(CSR)的概念被社會(huì)責(zé)任(SR)所取代，目的就是將以往只針對企業(yè)的指南擴(kuò)展到適用于包括政府在內(nèi)的所有類型的組織。

(三)公司社會(huì)責(zé)任公共實(shí)施路徑的可行性

其一，政府等公共部門具有認(rèn)定社會(huì)責(zé)任的天然信息優(yōu)勢。在信息不對稱的市場失靈之下，公司無法做到全知全能，原因在于從投資、生產(chǎn)運(yùn)營到市場形成和信息反饋需要經(jīng)過一段時(shí)間，各企業(yè)和個(gè)人掌握的信息不足和滯后，難以適時(shí)調(diào)整決策和規(guī)劃[30]17，因此公司自身并不適合作為社會(huì)責(zé)任的認(rèn)定主體。并且，由于社會(huì)責(zé)任帶有公共物品的屬性，而市場主體在提供公共物品方面存在市場失靈也是經(jīng)濟(jì)學(xué)上的共識，并由此衍生出政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的部分理論[31]69。雖然不能否認(rèn)信息不對稱同樣可能造成政府失靈，但在理想狀態(tài)下，對社會(huì)責(zé)任背后公共利益的計(jì)算，應(yīng)當(dāng)是社會(huì)總體偏好經(jīng)過加權(quán)、加總之后形成的結(jié)果[25]16，這就要求社會(huì)責(zé)任的認(rèn)定主體要擁有足量的社會(huì)個(gè)體、群體的偏好樣本。所以從這個(gè)意義上來看，政府在社會(huì)責(zé)任的認(rèn)定方面相較于公司而言擁有天然的信息優(yōu)勢。

其二，以財(cái)政作為激勵(lì)手段更容易將社會(huì)責(zé)任融入公司營利的過程。公司社會(huì)責(zé)任實(shí)現(xiàn)的前提是社會(huì)目標(biāo)的設(shè)定，而任何一個(gè)系統(tǒng)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，從經(jīng)濟(jì)機(jī)制設(shè)計(jì)理論出發(fā)，其路徑無外乎是通過激勵(lì)、約束或者激勵(lì)和約束并存但要使二者之間達(dá)到激勵(lì)相容[32]317。對于公司的社會(huì)責(zé)任而言，當(dāng)法律責(zé)任的方式形成的約束并不能有效地激勵(lì)公司承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的時(shí)候，就需要將公司放在市場的語境當(dāng)中去考慮，分析市場規(guī)則當(dāng)中本身存在的激勵(lì)和約束，并作出權(quán)衡與選擇。在市場當(dāng)中，公司是市場主體，國家和政府作為制度的供給方，存在著許多令公司營利和公共目標(biāo)實(shí)現(xiàn)激勵(lì)相容的制度方案。例如，政府采購制度普遍被認(rèn)為是國家宏觀調(diào)控經(jīng)濟(jì)的工具[33]，政府有能力積極作為，通過財(cái)政支出、補(bǔ)貼獎(jiǎng)勵(lì)、稅收優(yōu)惠等形式，將社會(huì)目標(biāo)、社會(huì)責(zé)任轉(zhuǎn)化為企業(yè)的盈利動(dòng)機(jī)。這方面《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》取得了良好的成效，其第九條規(guī)定，“企業(yè)發(fā)生的公益性捐贈(zèng)支出，在年度利潤總額12%以內(nèi)的部分，準(zhǔn)予在計(jì)算應(yīng)納稅所得額時(shí)扣除；超過年度利潤總額12%的部分，準(zhǔn)予結(jié)轉(zhuǎn)以后三年內(nèi)在計(jì)算應(yīng)納稅所得額時(shí)扣除?！痹撘?guī)定促使公益事業(yè)伴隨著經(jīng)濟(jì)的增長同步地造福著社會(huì)。

其三，我國的行政機(jī)關(guān)和人員有著相應(yīng)的經(jīng)驗(yàn)。以往，關(guān)于公司社會(huì)責(zé)任內(nèi)容空白的批評聲音有很多，比如左傳衛(wèi)教授認(rèn)為，如果不能在此基礎(chǔ)上設(shè)計(jì)出有效的制度框架,將公司社會(huì)責(zé)任用權(quán)利義務(wù)的方式規(guī)范化，從而避免公司社會(huì)責(zé)任理論的泛化和道德化,將會(huì)對現(xiàn)代社會(huì)這一基本經(jīng)濟(jì)組織制度帶來基礎(chǔ)性損害[34]；馮果教授認(rèn)為，企業(yè)社會(huì)責(zé)任的履行依托于自身道德而缺乏操作性，且我國現(xiàn)行法律關(guān)于企業(yè)社會(huì)責(zé)任的規(guī)定尚不完備, 存在許多疏漏之處[35]；雷興虎教授認(rèn)為，立法的不健全使得企業(yè)的社會(huì)責(zé)任難以真正落實(shí)，并建議制定一部《企業(yè)社會(huì)責(zé)任法》為企業(yè)踐行社會(huì)責(zé)任提供法律保障[36]。盡管如此，對于社會(huì)責(zé)任的認(rèn)定和評估的相應(yīng)制度始終都在完善的過程當(dāng)中。2010年3月，中國社會(huì)科學(xué)院企業(yè)社會(huì)責(zé)任研究中心牽頭成立“中國企業(yè)社會(huì)責(zé)任報(bào)告評級專家委員會(huì)”，制定并發(fā)布我國第一份社會(huì)責(zé)任報(bào)告評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)——《中國企業(yè)社會(huì)責(zé)任報(bào)告評級標(biāo)準(zhǔn)(2010)》，對企業(yè)社會(huì)責(zé)任報(bào)告進(jìn)行評級。根據(jù)2010年評級標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)年的社會(huì)責(zé)任報(bào)告評級專家委員會(huì)由來自中國社科院、國資委、人社部、商務(wù)部等單位的領(lǐng)導(dǎo)和專家組成。雖然截至2019年年底，該評級專家委員會(huì)僅對累計(jì)597份企業(yè)社會(huì)責(zé)任報(bào)告提供評級服務(wù)，相對于我國公司數(shù)量而言，這一覆蓋面還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足，但從評級得到政府領(lǐng)導(dǎo)的認(rèn)可不難看出，對公司社會(huì)責(zé)任的評價(jià)已經(jīng)與政府之間產(chǎn)生了密切的聯(lián)系。

五、公司社會(huì)責(zé)任公共實(shí)施路徑的具體化

通過對公司社會(huì)責(zé)任規(guī)范沖突的厘清可以看出，公司社會(huì)責(zé)任條款的矛盾性不在于利益相關(guān)者與股東利益，而在于《公司法》內(nèi)在的規(guī)范沖突，即公司以全部財(cái)產(chǎn)對債務(wù)承擔(dān)責(zé)任與承擔(dān)社會(huì)責(zé)任之間，產(chǎn)生了公司法人財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性的矛盾。因此，在討論公司社會(huì)責(zé)任公共實(shí)施路徑時(shí)，原有的利益相關(guān)者解釋論將難以適用，理論上應(yīng)從利益相關(guān)者理論的公司社會(huì)責(zé)任道德化范式向社會(huì)與公共法治負(fù)外部性成本內(nèi)部化進(jìn)行轉(zhuǎn)變。值得注意的是，明晰的產(chǎn)權(quán)界定是負(fù)的外部性成本內(nèi)部化前提[37]，換句話說，若要求作為私法主體的公司以其自身財(cái)產(chǎn)負(fù)擔(dān)具有公共利益性質(zhì)的社會(huì)責(zé)任，勢必會(huì)造成私益與公益之間產(chǎn)權(quán)的混淆，屬于主體職能之間的錯(cuò)位。為此，可以引入公司財(cái)產(chǎn)之外的資源，即通過公共財(cái)政來解決矛盾，也就是公司社會(huì)責(zé)任公共實(shí)施路徑。然而，正如習(xí)近平總書記在《關(guān)于〈中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定〉的說明》中強(qiáng)調(diào)的：“法律的生命力在于實(shí)施，法律的權(quán)威也在于實(shí)施。‘天下之事，不難于立法，而難于法之必行?！绻辛朔啥粚?shí)施、束之高閣，或者實(shí)施不力、做表面文章，那制定再多法律也無濟(jì)于事?！盵38]因此，有必要在理論的基礎(chǔ)上對公司社會(huì)責(zé)任公共實(shí)施路徑做具體化分析。

公司社會(huì)責(zé)任公共實(shí)施路徑的具體化落實(shí)，需要探究三個(gè)關(guān)鍵的問題：一是如何形成資金池，二是資金如何運(yùn)作，三是如何進(jìn)行評估和監(jiān)管。在討論落實(shí)方案的過程中，為保障相應(yīng)的討論能夠真正的落地，還需要將現(xiàn)有規(guī)則的修改和新規(guī)則的制定放在劣后的選項(xiàng)當(dāng)中，首先對現(xiàn)有的制度和資源優(yōu)勢進(jìn)行判斷，因?yàn)檫@樣的制度構(gòu)建和實(shí)施成本是最低的，也能夠在較短的時(shí)間內(nèi)解決問題。

(一)公司社會(huì)責(zé)任公共資金池的產(chǎn)生

公司首先需要考慮的是將社會(huì)責(zé)任配置在國家財(cái)政的哪一個(gè)“賬本兒”當(dāng)中。我國財(cái)政預(yù)算的四本賬分別是一般公共預(yù)算、政府性基金預(yù)算、國有資本經(jīng)營預(yù)算和社會(huì)保險(xiǎn)基金預(yù)算，國有資本經(jīng)營預(yù)算和社會(huì)保險(xiǎn)基金預(yù)算應(yīng)當(dāng)首先被排除在公司社會(huì)責(zé)任公共資金池的組成之外，理由在于如果由國有資本經(jīng)營預(yù)算出資形成資金池，雖然會(huì)產(chǎn)生國有企業(yè)勇于擔(dān)當(dāng)?shù)恼握_，但這對國有企業(yè)而言是顯失公平的，以及鑒于一些行業(yè)屬于國家法律授權(quán)專營專賣的壟斷管制行業(yè)，所以部分國有企業(yè)與其他公司在承擔(dān)社會(huì)責(zé)任方面也會(huì)存在市場化合作機(jī)制的障礙；與此同時(shí)，社會(huì)保險(xiǎn)基金本身就屬于?？顚Ｓ玫馁Y金池，且根據(jù)《中華人民共和國社會(huì)保險(xiǎn)法》第六十九條的規(guī)定，社?；鸢凑諊鴦?wù)院規(guī)定投資運(yùn)營實(shí)現(xiàn)保值增值，且不得用于平衡其他政府預(yù)算，以及養(yǎng)老、基本醫(yī)療、工傷、失業(yè)和生育這五險(xiǎn)，本身已經(jīng)具備很強(qiáng)的公共福利屬性，因此也不適宜作為公司社會(huì)責(zé)任公共資金池的來源。因此，主要需要分析的是一般公共預(yù)算和政府性基金預(yù)算。事實(shí)上，政府性基金也不適宜作為公司社會(huì)責(zé)任的資金來源。理由主要是政府性基金預(yù)算是對依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定在一定期限內(nèi)向特定對象征收、收取或者以其他方式籌集的資金，專項(xiàng)用于特定公共事業(yè)發(fā)展的收支預(yù)算。政府性基金具有來源的法定性和用途的特定性(固定性)的特點(diǎn)，同時(shí)中央與地方、地方與地方的政府性基金的項(xiàng)目存在著較大的差異，因此政府性基金低靈活性和顯著差異性的特點(diǎn)，使得其不適合作為公司社會(huì)責(zé)任資金的來源。故而，本文認(rèn)為一般公共預(yù)算最適合作為公司社會(huì)責(zé)任資金的來源。一般公共預(yù)算以稅收為主體，主要用途是保障和改善民生、推動(dòng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展、維護(hù)國家安全、維持國家機(jī)構(gòu)正常運(yùn)轉(zhuǎn)。一般公共預(yù)算在國家財(cái)政支出當(dāng)中占據(jù)絕大部分的比重，根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于2019年中央決算的報(bào)告》，2019年中央一般公共預(yù)算支出109475.01億元，而其他三項(xiàng)預(yù)算的總支出不足6000億元，一般公共預(yù)算無疑具有顯著的數(shù)額優(yōu)勢。同時(shí)，一般公共預(yù)算的支出具有一定的彈性，例如在當(dāng)下經(jīng)濟(jì)下行壓力加大的背景下，我國通過在財(cái)政上降低政府日常運(yùn)行、“三公”經(jīng)費(fèi)等方面的開支，保障了重大項(xiàng)目建設(shè)的有序推進(jìn)，這種支出安排的彈性為公司社會(huì)責(zé)任資金的產(chǎn)生提供了便利和可能性。

還需要考慮的是，公司社會(huì)責(zé)任資金池的形成過程。由國家財(cái)政出資建立公司社會(huì)責(zé)任的公共資金，是預(yù)算支出貼近市場和民生，體現(xiàn)公共服務(wù)屬性的表現(xiàn)。習(xí)近平總書記在十九大報(bào)告中強(qiáng)調(diào)，當(dāng)前我國社會(huì)主要矛盾已經(jīng)轉(zhuǎn)化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分發(fā)展之間的矛盾，因此需要根據(jù)人民的實(shí)際需求和發(fā)展的非均衡性，對公司社會(huì)責(zé)任的具體方向和數(shù)額，進(jìn)行動(dòng)態(tài)的跟蹤評估。各級政府和部門，應(yīng)當(dāng)在制定預(yù)算草案的過程當(dāng)中，對社會(huì)的需求進(jìn)行調(diào)研，將可以由企業(yè)市場化運(yùn)作實(shí)現(xiàn)的社會(huì)公共利益訴求所需的資金和項(xiàng)目專門列支，同時(shí)各級人大、人大財(cái)經(jīng)委要在審核預(yù)算的過程中做好二次把關(guān)的工作，增強(qiáng)公司社會(huì)責(zé)任預(yù)算編制的專業(yè)性和科學(xué)性。

(二)公司社會(huì)責(zé)任財(cái)政資金的運(yùn)作

由于公司社會(huì)責(zé)任預(yù)算資金，是國家財(cái)政投入、政府主導(dǎo)實(shí)施、公司配合進(jìn)行市場化運(yùn)作，其關(guān)鍵在于“市場化”地減少政府直接配置資源，更注重通過引導(dǎo)市場的力量，發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，為社會(huì)配置公共資源。

要協(xié)調(diào)好公司社會(huì)責(zé)任資金在一般公共預(yù)算當(dāng)中的內(nèi)部關(guān)系，需要對一般公共預(yù)算的支持重新做宏觀的規(guī)劃。長期以來，我國經(jīng)濟(jì)增長都靠投資、消費(fèi)和貿(mào)易這三家馬車?yán)瓌?dòng)，消費(fèi)和貿(mào)易更容易受到國內(nèi)市場和國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則的制約，市場化運(yùn)作比較成熟，發(fā)展也比較穩(wěn)定和平穩(wěn)。而投資，尤其是我國經(jīng)濟(jì)增長一定程度上依賴政府投資的狀況，容易在經(jīng)濟(jì)下行壓力加大和不確定性當(dāng)中對經(jīng)濟(jì)長期穩(wěn)定運(yùn)行產(chǎn)生的隱性影響；而且在中美經(jīng)貿(mào)摩擦、新冠肺炎疫情的雙重影響下，經(jīng)濟(jì)的恢復(fù)迫在眉睫。但與此同時(shí)，今年年初15個(gè)省公布的重點(diǎn)建設(shè)項(xiàng)目已經(jīng)超過了37萬億元，相當(dāng)于2019年全國GDP的37%左右?；A(chǔ)設(shè)施投資的特點(diǎn)是，建設(shè)和回報(bào)周期長，而在疫情的影響下，我國企業(yè)尤其是民營中小企業(yè)正面臨著巨大的生存壓力，瀕臨退出市場[39]，基礎(chǔ)建設(shè)對于解決當(dāng)前經(jīng)濟(jì)現(xiàn)狀能夠發(fā)揮的作用可能比較有限，這便恰好提供了對公共預(yù)算支出的分配進(jìn)行綜合權(quán)衡與評估的契機(jī)。加之，從《國務(wù)院關(guān)于2019年中央決算的報(bào)告》來看，今年我國財(cái)政為企業(yè)紓困和復(fù)工復(fù)產(chǎn)提供了兜底財(cái)政政策，而這部分專門為企業(yè)規(guī)劃出的資金，如果能夠被長期保留，就可以發(fā)展成為公司社會(huì)責(zé)任資金的雛形，進(jìn)而有序?qū)㈨?xiàng)目建設(shè)投資轉(zhuǎn)向公司社會(huì)責(zé)任投資，不斷擴(kuò)充資金池。

公司社會(huì)責(zé)任預(yù)算資金形成常態(tài)化的運(yùn)行機(jī)制，現(xiàn)有的財(cái)政手段包括政府補(bǔ)貼、稅收優(yōu)惠政策、政府采購和政府與社會(huì)資本合作(PPP)等。政府和各部門可以首先做好相應(yīng)的與市場合作實(shí)現(xiàn)公司社會(huì)責(zé)任的規(guī)劃，并通過運(yùn)用上述財(cái)政手段，給政府減輕負(fù)擔(dān)，提高資源配置的效率，同時(shí)讓公司社會(huì)責(zé)任的條款得到真正的落實(shí)。當(dāng)然，目前還存在一些制度性難點(diǎn)。一是我國的政府補(bǔ)貼扭曲公平競爭的現(xiàn)象還時(shí)有出現(xiàn)，不利于公司社會(huì)責(zé)任資金的市場化運(yùn)行。2018年年底，習(xí)近平總書記在民營企業(yè)座談會(huì)上的講話中指出，“要推進(jìn)產(chǎn)業(yè)政策由差異化、選擇性向普惠化、功能性轉(zhuǎn)變”[40]。政府補(bǔ)貼和稅收優(yōu)惠政策都是產(chǎn)業(yè)政策重要組成部分，它們針對的對象、發(fā)放的數(shù)額和方式都可能會(huì)對競爭造成影響，同時(shí)也有通過微調(diào)實(shí)現(xiàn)優(yōu)化的空間。例如有研究在分析了我國此前針對小排量燃油汽車實(shí)施的購置稅優(yōu)惠政策后認(rèn)為，考慮到我國小排量汽車的價(jià)格、家庭平均收入水平，數(shù)千元的稅收優(yōu)惠幅度能夠在短期內(nèi)刺激小排量燃油車的購買，但帶來的后果可能是透支了未來的消費(fèi)，如果優(yōu)惠政策不是針對購置稅，而是針對道路、燃油的使用成本，也就是說讓全部的優(yōu)惠政策通過較長時(shí)間的使用才能完全兌現(xiàn)，那么市場就會(huì)更傾向于避免作出非理性的決策，從而維護(hù)公平競爭的市場秩序[41]。如何科學(xué)地實(shí)現(xiàn)公共預(yù)算與公司和市場合作踐行社會(huì)責(zé)任，考驗(yàn)著行政能力和政府與市場的契合程度。二是部分行業(yè)領(lǐng)域的管制和不開放，可能會(huì)限制公司社會(huì)責(zé)任財(cái)政資金的流向。例如，《中華人民共和國中小企業(yè)促進(jìn)法》規(guī)定(2)，政府采購當(dāng)中，向中小企業(yè)預(yù)留的采購份額應(yīng)當(dāng)占本部門年度政府采購項(xiàng)目預(yù)算總額的30%以上；其中，預(yù)留給小型微型企業(yè)的比例不低于60%，但是，中小企業(yè)無法提供的商品和服務(wù)除外我國超過4000萬家企業(yè)當(dāng)中，中小企業(yè)占99%以上，如果中小企業(yè)因部分行業(yè)領(lǐng)域不向其開放而無法提供特定的政府采購商品和服務(wù)，實(shí)際上可能產(chǎn)生的后果是這部分財(cái)政通過國有企業(yè)流回公共預(yù)算的池子中，使得本應(yīng)流向市場的財(cái)政資金出現(xiàn)部分的空轉(zhuǎn)。三是我國政府債問題對PPP的發(fā)展形成了隱性的限制。2015年，財(cái)政部發(fā)布的《政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目財(cái)政可承受能力論證指引》第二十五條明確(3)，每一年度全部PPP項(xiàng)目需要從預(yù)算中安排的支出責(zé)任，占一般公共預(yù)算支出比例應(yīng)當(dāng)不超過10%。作出這種制度性安排的原因在于，防范和控制財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)。從我國一般公共預(yù)算的支出安排和政府投資的情況可以推斷的是，財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)將會(huì)影響到基建工程的建設(shè)，那么問題的最終，還是回歸到了國家財(cái)政在政府投資與培育市場之間該如何作出權(quán)衡。

(三)公司社會(huì)責(zé)任財(cái)政資金的評估與監(jiān)管

公司社會(huì)責(zé)任財(cái)政資金的產(chǎn)生和運(yùn)作，需要有相應(yīng)的評估制度作為支撐，以及有監(jiān)督和執(zhí)法作為保障。

關(guān)于社會(huì)責(zé)任的評估需要著重說明的是，關(guān)于哪些方面的社會(huì)責(zé)任適合在政府的引導(dǎo)下通過企業(yè)來實(shí)現(xiàn)，以及公司承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的績效如何，除了由政府進(jìn)行認(rèn)定之外，目前在我國已經(jīng)開始普遍地鼓勵(lì)引入第三方評估來完成。在2018年《中共中央 國務(wù)院關(guān)于全面實(shí)施預(yù)算績效管理的意見》當(dāng)中就有3處提到財(cái)政績效的第三方評估，如“建立專家咨詢機(jī)制，引導(dǎo)和規(guī)范第三方機(jī)構(gòu)參與預(yù)算績效管理”(4)。第三方評估除了獨(dú)立性和專業(yè)性的優(yōu)勢之外，還有著更加貼近市場更了解公司實(shí)際情況的好處。

在社會(huì)責(zé)任財(cái)政資金的監(jiān)督和監(jiān)管執(zhí)法方面，需要注重發(fā)揮各級人大對預(yù)算的監(jiān)督以及落實(shí)國務(wù)院公平競爭審查制度?？梢钥吹?，目前許多地方都出臺了地方人大預(yù)算監(jiān)督條例，但這些條例普遍采用的框架是，對預(yù)算草案、執(zhí)行、變動(dòng)、決算進(jìn)行一般性的監(jiān)督，當(dāng)公共預(yù)算部分地通過企業(yè)進(jìn)行市場化運(yùn)作以后，專門性、系統(tǒng)性、動(dòng)態(tài)化并注重績效分析的監(jiān)督，就需要進(jìn)行相應(yīng)的補(bǔ)強(qiáng)。國務(wù)院于2016年實(shí)施公平競爭審查制度(5)，旨在規(guī)范政府有關(guān)行為，防止出臺排除、限制競爭的政策措施，逐步清理廢除妨礙全國統(tǒng)一市場和公平競爭的規(guī)定和做法。在公司社會(huì)責(zé)任預(yù)算資金的背景下，由于這部分預(yù)算的出現(xiàn)，可能涉及其他政府投資的調(diào)整和減少，就需要公平競爭審查制度，能夠向財(cái)政領(lǐng)域進(jìn)行延伸，各級人大可以將對公共支出、政府投資、產(chǎn)業(yè)政策執(zhí)行等內(nèi)容納入人大的預(yù)算監(jiān)督范圍，讓人大的預(yù)算監(jiān)督、公平競爭審查制度和公司社會(huì)責(zé)任的規(guī)則形成合力，實(shí)現(xiàn)《公司法》促進(jìn)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的立法宗旨。

六、結(jié)論

公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的規(guī)定，是我國《公司法》的創(chuàng)舉，在《公司法》實(shí)施的過程當(dāng)中，卻伴隨著沖突與無奈。根據(jù)本文的分析，由于公司的全部財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)用于承擔(dān)債務(wù)，承擔(dān)社會(huì)責(zé)任所需的財(cái)產(chǎn)就需要借助政府的“外力”來提供，這樣做既有必要性、可行性，也有相應(yīng)的運(yùn)作方式。但也需要承認(rèn)，這樣的認(rèn)識可能存在一定的局限性。之所以會(huì)產(chǎn)生本文中的討論和推論，是基于我國作為轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)國家，經(jīng)濟(jì)增長依靠政府投資帶動(dòng)的客觀事實(shí)，公司有承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的義務(wù)，卻缺乏相應(yīng)的資源和周延的制度，也是當(dāng)下的現(xiàn)實(shí)條件。此外，本文沒有著重分析卻不得不重視的一個(gè)問題是，即便通過公共預(yù)算能夠促進(jìn)公司承擔(dān)社會(huì)責(zé)任并實(shí)現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，卻會(huì)在全球化市場的背景下，引發(fā)其他方面的法律風(fēng)險(xiǎn)。例如我國的公司雖然能夠通過公共預(yù)算履行承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的義務(wù)，但卻有可能在國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則體系下受到反傾銷和反補(bǔ)貼的調(diào)查，以及部分國家和地區(qū)(如歐盟)的企業(yè)并購規(guī)則當(dāng)中，如果買方企業(yè)的購買力是通過政府的資助形成，這樣的并購交易就有可能被競爭主管部門否決。諸如此類的問題，還需要在國內(nèi)大循環(huán)、國際國內(nèi)雙循環(huán)的新發(fā)展格局下，做出更加妥善的制度性安排。

注釋：

(1)《中國人民共和國公司法》第一條：“為了規(guī)范公司的組織和行為，保護(hù)公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，制定本法?！?/p>

(2)《中華人民共和國中小企業(yè)促進(jìn)法》第四十條：“國務(wù)院有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)制定中小企業(yè)政府采購的相關(guān)優(yōu)惠政策，通過制定采購需求標(biāo)準(zhǔn)、預(yù)留采購份額、價(jià)格評審優(yōu)惠、優(yōu)先采購等措施，提高中小企業(yè)在政府采購中的份額。 向中小企業(yè)預(yù)留的采購份額應(yīng)當(dāng)占本部門年度政府采購項(xiàng)目預(yù)算總額的百分之三十以上；其中，預(yù)留給小型微型企業(yè)的比例不低于百分之六十。中小企業(yè)無法提供的商品和服務(wù)除外。政府采購不得在企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)、經(jīng)營年限、經(jīng)營規(guī)模和財(cái)務(wù)指標(biāo)等方面對中小企業(yè)實(shí)行差別待遇或者歧視待遇。政府采購部門應(yīng)當(dāng)在政府采購監(jiān)督管理部門指定的媒體上及時(shí)向社會(huì)公開發(fā)布采購信息，為中小企業(yè)獲得政府采購合同提供指導(dǎo)和服務(wù)。”

(3)《政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目財(cái)政可承受能力論證指引》第二十五條：“每一年度全部PPP項(xiàng)目需要從預(yù)算中安排的支出責(zé)任，占一般公共預(yù)算支出比例應(yīng)當(dāng)不超過10%。省級財(cái)政部門可根據(jù)本地實(shí)際情況，因地制宜確定具體比例，并報(bào)財(cái)政部備案，同時(shí)對外公布。”

(4)《中共中央 國務(wù)院關(guān)于全面實(shí)施預(yù)算績效管理的意見》：六、(十二)完善預(yù)算績效管理流程。圍繞預(yù)算管理的主要內(nèi)容和環(huán)節(jié)，完善涵蓋績效目標(biāo)管理、績效運(yùn)行監(jiān)控、績效評價(jià)管理、評價(jià)結(jié)果應(yīng)用等各環(huán)節(jié)的管理流程，制定預(yù)算績效管理制度和實(shí)施細(xì)則。建立專家咨詢機(jī)制，引導(dǎo)和規(guī)范第三方機(jī)構(gòu)參與預(yù)算績效管理，嚴(yán)格執(zhí)業(yè)質(zhì)量監(jiān)督管理。加快預(yù)算績效管理信息化建設(shè)，打破“信息孤島”和“數(shù)據(jù)煙囪”，促進(jìn)各級政府和各部門各單位的業(yè)務(wù)、財(cái)務(wù)、資產(chǎn)等信息互聯(lián)互通。

(5)詳見《國務(wù)院關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》(國發(fā)〔2016〕34號)。