股權(quán)交易之「陰陽合同」

史繼紅

近日，投資人劉某實(shí)名舉報(bào)貴州易**信息技術(shù)有限公司（下稱「易公司」）董事長(zhǎng)李某涉嫌偷逃稅事件。 根據(jù)其舉報(bào)材料，劉某與李某於2018年9月簽訂投資合作協(xié)議，按照易公司當(dāng)時(shí)10億元（人民幣，下同）的估值，劉某出資404萬元購買李某持有的濟(jì)南維*電子科技合夥企業(yè)（有限合夥）（下稱「維企業(yè)」）合夥份額，從而間接持有易公司0.4%的股份。易公司成立於2015年12月，初始注冊(cè)資金為5000萬元，經(jīng)過數(shù)次增資擴(kuò)股，目前注冊(cè)資金增加到7334萬元，維企業(yè)成立於2016年3月，注冊(cè)資本3272元，一直是易公司第一大股東（持有易公司37.49%的股份），而李某一直是易公司的法定代表人兼職董，也是維企業(yè)的實(shí)控人。李某最高時(shí)持有維企業(yè)80%的合夥份額，目前仍持有維企業(yè)32.4%的合夥份額。

劉某稱，2021年3月，他接到李某的通知，由於有新投資人入股易公司，需要其配合辦理股權(quán)登記，這時(shí)候才發(fā)現(xiàn)易公司有偷逃稅的現(xiàn)象。舉報(bào)資料顯示，2020年李某按照易公司14.87億元估值價(jià)格，向8名投資人轉(zhuǎn)讓其在維企業(yè)的投資份額，其中轉(zhuǎn)讓合夥份額計(jì)21.9667%，相當(dāng)於間接轉(zhuǎn)讓易公司股權(quán)8.2353%，合計(jì)收入1.2245億元。但劉某發(fā)現(xiàn)李某為他們辦理的不是出資份額轉(zhuǎn)讓而是入夥出資手續(xù)，入夥時(shí)間也被提前到2016年3月，當(dāng)時(shí)備案資金僅為320萬元。劉某稱其在2018年與李某進(jìn)行合夥份額轉(zhuǎn)讓時(shí)，李某同樣採(cǎi)取入夥出資的方式，在辦理了工商變更時(shí)，載明劉某實(shí)際出資僅為214萬元，而不是404萬元，入夥出資時(shí)間也是提前到2016年3月。劉某認(rèn)為，他和其他股東是以名義上獲得維企業(yè)建立之初的注冊(cè)資金數(shù)額實(shí)現(xiàn)了股權(quán)受讓，這涉嫌通過「陰陽合同」偷逃稅。

不過，劉某為什麼不在2018年舉報(bào)，在2021年6月才舉報(bào)，而舉報(bào)時(shí)的背景是：易公司美國(guó)團(tuán)隊(duì)與易公司關(guān)於知識(shí)產(chǎn)權(quán)內(nèi)鬥爆發(fā)後剛握手言和，易公司取得美國(guó)團(tuán)隊(duì)所有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)和技術(shù)成果；劉某在質(zhì)疑陰陽合同的同時(shí)也質(zhì)疑易公司將「拿來主義的」技術(shù)用於國(guó)內(nèi)銀行數(shù)據(jù)庫存在的風(fēng)險(xiǎn)；7月1日，易公司正式進(jìn)入IPO上市前的規(guī)範(fàn)指導(dǎo)階段；之後，在易公司一系列對(duì)外活動(dòng)中，李某被「新接班人」武某取代。稅務(wù)局相關(guān)人員則宣稱，目前該案進(jìn)入審理階段，完結(jié)了才能定性，做出相應(yīng)的決定。

但在企查查上獲得的信息與劉某所稱的不盡相同（易公司曾宣稱劉某在「污蔑」），是否有其他內(nèi)在深層原因？在事情蓋棺定論前，筆者也不宜多說。恰逢2021年年初，有一位企業(yè)家朋友擬將其投資公司新蓋好的廠房及附屬設(shè)施用公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式售賣給意向買家，詢問筆者能否以購買廠房同時(shí)購買或委托裝修裝飾、綠化等名義拆分股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同達(dá)到做低價(jià)格避稅之目的，那麼筆者也借此來談?wù)劰蓹?quán)轉(zhuǎn)讓之陰陽合同。

股權(quán)轉(zhuǎn)讓陰陽合同的表現(xiàn)

股權(quán)轉(zhuǎn)讓陰陽合同，指在股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，轉(zhuǎn)讓方和受讓方基於避稅、防止其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)、便於變更登記或其他原因，就同一標(biāo)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜，簽訂兩份或以上，實(shí)質(zhì)內(nèi)容存在抵觸的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。其中提交給其他股東或用於工商備案、主管部門審批的合同俗稱「陽合同」，但雙方實(shí)際履行的是另一份協(xié)議（俗稱陰合同，常以陽合同的補(bǔ)充協(xié)議名義出現(xiàn)）。

比如易公司一案，如查證屬實(shí)，李某確實(shí)通過偽造股權(quán)交易時(shí)間、交易模式等，隱瞞易公司及關(guān)聯(lián)企業(yè)與投資者投資份額轉(zhuǎn)讓的合同，及因轉(zhuǎn)讓獲利的1.2億餘元，致使根據(jù)大大低於實(shí)際得益的工商備案資金來課稅，或根據(jù)登記模式不課稅，符合陰陽合同的特征。又如筆者年初客戶咨詢的以少繳稅為目的的廠房股權(quán)合同拆分，也是筆者建議客戶不要「觸雷」的陰陽合同。

股權(quán)轉(zhuǎn)讓陰陽合同的民事法律效力

陰合同是雙方實(shí)際履行的合同，是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，是實(shí)際履行的合同，屬於民法典146條規(guī)定的「以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為」，陰合同是否有效，依照相關(guān)法律相關(guān)規(guī)定判斷。陽合同，與陰合同條款不一致的，因非當(dāng)事人之間真實(shí)意思表示，當(dāng)事人沒有實(shí)際履行的意願(yuàn)，根據(jù)民法典第146條的規(guī)定，屬於通謀虛偽表示（「行為人與相對(duì)人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為」），應(yīng)認(rèn)定為無效。

但是，除兩份合同中相互抵觸的條款之外，陽合同具有某條款而陰合同無此條款的，如當(dāng)事人另有證據(jù)證明該條款為虛偽表示，則無效；如不能證明該條款為虛偽表示，則該條款效力則不受影響。

比如載入《人民法院案例選》的廈門泰吉運(yùn)動(dòng)器材有限公司訴駿士（廈門）日用品有限公司房屋買賣合同糾紛案，該案中，因駿士公司欠付泰吉公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓款本金及違約金，買賣合同陰陽合同浮出了水面。駿士公司抗辯其應(yīng)按陽合同約定的款項(xiàng)付款因而只需支付2千萬元，而不應(yīng)支付根據(jù)陰合同約定更高的轉(zhuǎn)讓款因此差付的4千萬元；另外，陰合同沒有約定高於同期銀行逾期貸款利率標(biāo)準(zhǔn)的違約金，而在陽合同中有相應(yīng)約定。如果陽合同無效，那麼無需支付違約金。最終法院就是以前述法理來判定債務(wù)人應(yīng)按陰合同真實(shí)意思表示的總價(jià)款執(zhí)行本金付款義務(wù)，且另依陽合同中與陰合同並無抵觸的，也沒有證據(jù)證明系虛偽表示的違約金條款來執(zhí)行支付義務(wù)。雖然這是買賣合同案例，股權(quán)轉(zhuǎn)讓陰陽合同相關(guān)法理也是一樣的。

另外有一種較為少見的，為損害其他股東優(yōu)先購買權(quán)的陰陽合同，操作起來就比較隱蔽了。有一個(gè)案例，公司有四個(gè)股東間分兩派鬧矛盾，B派股東願(yuàn)意清退，但股權(quán)轉(zhuǎn)讓款談不攏，B派股東使壞故意找了個(gè)第三方，拿出一份價(jià)格遠(yuǎn)高A派股東心理價(jià)位的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，無奈A派股東只得放棄優(yōu)先購買權(quán)，這第三方股東進(jìn)來沒多久後，來找A派股東要求轉(zhuǎn)讓其剛受讓不久的股份，A派股東這才發(fā)現(xiàn)存在陰陽合同，第三方與B派股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓的真實(shí)價(jià)格甚至低於A派股東原先提出的可以接受的價(jià)格，此時(shí)該怎麼辦呢？也不是沒有辦法，正是因?yàn)?B派股東採(cǎi)用隱瞞交易真實(shí)條件，騙取A派股東信任，從而同意B派股東將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三方甚至配合做了工商的變更登記。理論上，A派股東可以向法院提起確認(rèn)原先陰陽合同無效，繼而股權(quán)轉(zhuǎn)讓無效，在取得生效判決後向工商部門提出撤銷股東變更登記，再要求以原先提出的高於第三方實(shí)際轉(zhuǎn)讓價(jià)的價(jià)格行使優(yōu)先購買權(quán)。還有一種在大額標(biāo)的的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛中，陰陽合同的炮制者為了不將自己的股份落入其他原股東手中，和第三方簽訂了陽合同為一次性付款，陰合同為分期付款的陰陽合同，因其他原股東雖能接受同樣的轉(zhuǎn)讓價(jià)，但無法承受一次性付款，因而放棄了優(yōu)先購買權(quán)。這些坑害其他股東優(yōu)先購買權(quán)的陰陽合同理論上都可以持相應(yīng)的證據(jù)訴諸法律解決，確認(rèn)陰陽合同均無效，由其他股東正當(dāng)行使優(yōu)先購買權(quán)。但操作上，搜證會(huì)有難度，法律程序也較為冗長(zhǎng)。

股權(quán)轉(zhuǎn)讓陰陽合同的行政或刑事責(zé)任

自2021年3月中辦、國(guó)辦印發(fā)《關(guān)於進(jìn)一步深化稅收征管改革的意見》以來，國(guó)家稅務(wù)總局和各地稅務(wù)局針對(duì)八大重點(diǎn)監(jiān)管領(lǐng)域和行業(yè)制定多項(xiàng)舉措，其中在個(gè)人股權(quán)轉(zhuǎn)讓領(lǐng)域方面，各地陸續(xù)發(fā)佈有關(guān)「持個(gè)人轉(zhuǎn)讓股權(quán)完稅憑證辦理股權(quán)變更登記」的通告（以前先轉(zhuǎn)讓後報(bào)稅也是可以的），廣州、杭州地區(qū)在推進(jìn)「智慧稅務(wù)」建設(shè)方面專門設(shè)立股權(quán)轉(zhuǎn)讓板塊。另一方面，隨著大數(shù)據(jù)業(yè)務(wù)深入發(fā)展和專項(xiàng)行動(dòng)的開展，已經(jīng)完成的股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易行為仍然面臨被識(shí)別進(jìn)而成為重點(diǎn)稽查對(duì)象的可能。比如合同備案、完稅及銀行大額資金往來的連動(dòng)監(jiān)管識(shí)別，恐讓陰陽合同就算簽得出來，做得下去，也查得出來。2020年9月23日，國(guó)家稅務(wù)總局陝西省稅務(wù)局網(wǎng)站就連發(fā)八個(gè)稅務(wù)行政處罰事項(xiàng)告知書，對(duì)吳某與肖某、林某等7人就「西安華東萬和城項(xiàng)目」股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中簽訂陰陽合同逃避稅款的行為擬對(duì)八人作出補(bǔ)繳印花稅、個(gè)人所得稅、罰款合計(jì)1.39億元的稅務(wù)行政處罰。2017年，交易各方以一份合計(jì)3780萬元的認(rèn)繳注冊(cè)資本為轉(zhuǎn)讓對(duì)價(jià)用於辦理股權(quán)變更登記，卻另行簽署了轉(zhuǎn)讓價(jià)款合計(jì)為2.691億元，通過銀行轉(zhuǎn)賬或沖抵債務(wù)的方式實(shí)際履行的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，當(dāng)年轉(zhuǎn)讓雙方就完成股權(quán)轉(zhuǎn)讓變更登記手續(xù)。陝西省稅務(wù)局稽查局稅務(wù)稽查後，於2020年做出了上述八人的稅務(wù)行政處罰事項(xiàng)告知書。

在上述案例中，如果該八人在稅務(wù)局規(guī)定的時(shí)間內(nèi)積極補(bǔ)繳稅費(fèi)和罰款的，則不再進(jìn)行刑事處罰，但五年內(nèi)再犯，則無論補(bǔ)繳情況如何，均可能獲得刑責(zé)。

具體依據(jù)的是：《刑法》第二百零一條「逃稅罪」納稅人採(cǎi)取欺騙、隱瞞手段進(jìn)行虛假納稅申報(bào)或者不申報(bào)，逃避繳納稅款數(shù)額較大並且占應(yīng)納稅額百分之十以上的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金；數(shù)額巨大並且占應(yīng)納稅額百分之三十以上的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。有第一款行為，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知後，補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任，但是，五年內(nèi)因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次以上行政處罰的除外。

謹(jǐn)慎地咨詢正規(guī)的園區(qū)進(jìn)行合理合法的節(jié)稅籌劃還是可操作的，但期望不要太大。實(shí)質(zhì)上較為穩(wěn)定靠譜的節(jié)稅，就是園區(qū)所在當(dāng)?shù)卣幸恍?shí)實(shí)在在的吸引投資的返利政策，但是比例不可能過高。如目前在山西，主要適合建立合夥企業(yè)做股權(quán)轉(zhuǎn)讓，返利4、5個(gè)點(diǎn)，主要解決分紅稅這一類問題。