高空拋物行為的刑法規(guī)制與限縮解釋

摘? ? ? 要：高空拋物行為的刑法規(guī)制中存在過度適用以危險方法危害公共安全罪的傾向，對這一傾向進行糾偏的關鍵在于厘清以危險方法危害公共安全罪的構成要件，“其他危險方法”的等價性在于損害蔓延的可能，“危害公共安全”要件強調的是不特定多數(shù)人的人身安全?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬访鞔_了不符合“其他危險方法”要件的高空拋物行為的刑法適用，但仍然強調了拋物行為對法益造成了現(xiàn)實的、緊迫的危險，這在定性上更為精準，在量刑上亦更為輕緩，應予以支持。

關? 鍵? 詞：高空拋物;以危險方法危害公共安全罪;《刑法修正案（十一）》;其他危險方法

中圖分類號：D924.3? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? 文章編號：1007-8207（2021）04-0102-11

收稿日期：2020-11-10

作者簡介：劉穎愷，武漢大學法學院刑法學專業(yè)碩士研究生，研究方向為刑法學。

隨著《民法典》《關于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》（以下簡稱《拋物墜物解釋》）的公布以及《刑法修正案（十一）》的正式施行，我國對于高空拋物現(xiàn)象的治理呈現(xiàn)新的變化?！睹穹ǖ洹访鞔_了物業(yè)公司等建筑物管理人的安全保障責任和公安機關及時開展刑事追究的義務①，一定程度上化解了難以查明具體行為人時將刑事案件轉化為民事糾紛“草草解決”使得正義難以實現(xiàn)的風險，有利于侵權行為的追究和受害人權益的保護?！稈佄飰嬑锝忉尅窂娬{了高空拋物、墜物行為危害公共安全的性質和按照《刑法》第一百一十四條、第一百一十五條進行規(guī)制的必要性?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穭t新增了“高空拋物罪”，將這種不文明行為單獨入刑②。2021年3月1日，江蘇省常州溧陽市人民法院審理一起高空拋物案，被告人徐某某犯高空拋物罪被判處有期徒刑六個月，并處罰金二千元，成為全國首例高空拋物罪案件，具有樣本作用和警示意義。

一、高空拋物行為的刑法規(guī)制現(xiàn)狀

（一）以危險方法危害公共安全罪的過度適用

在《拋物墜物解釋》發(fā)布前，司法實踐中對于高空拋物行為的刑法定性不一，并非一律按以危險方法危害公共安全罪論處。如高空拋物造成公私財產(chǎn)毀損的，有以故意毀壞財物罪或尋釁滋事罪處罰的案例;致人重傷、死亡的，也有以過失致人重傷罪、過失致人死亡罪或重大責任事故罪處罰的情形①。而《拋物墜物解釋》強調了該行為危害公共安全的性質，實踐中鮮有出現(xiàn)以其他罪名定罪的案例。由于法條未對“其他危險方法”的行為方式進行明文規(guī)定，該罪名成為《刑法》第一百一十四條、第一百一十五條中的兜底罪名，在社會領域內呈現(xiàn)出擴張適用的趨勢，不僅擴展至同為公共安全類犯罪的公共交通領域，甚至延伸至社會治安與公共秩序、市場經(jīng)濟秩序、公民個人人身與財產(chǎn)權利等方面，“口袋化”現(xiàn)象愈發(fā)明顯②。按照《拋物墜物解釋》的規(guī)定，高空拋物行為應當按照以危險方法危害公共安全罪進行追究。然而，這一不確定罪名暗含著錯誤推定其內容的可能性，有可能導致入罪標準降低，甚至可能出現(xiàn)將不構成犯罪的行為入罪的現(xiàn)象，因此與罪刑法定原則之間存在著高度的緊張關系。

刑事司法裁判原本是法官根據(jù)刑法規(guī)范、規(guī)范與案件事實之間的同構性進行定罪量刑的三段論式形式邏輯推演過程，這一過程需要充分發(fā)揮法官的主觀能動性以選擇具體罪名的適用。但司法解釋就“某一行為將適用某一罪名”的預先規(guī)定，則相當于提前對這一形式邏輯推演的大前提和小前提進行了確認，極易演化成“只要實施了某一行為就適用某一罪名”的狀況，使得該罪淪為行為犯罪。而司法解釋的指導性意義無疑又使得下級法院傾向于遵循其規(guī)定進行裁判，這使其在實質上成為了刑事立法的替代品。司法解釋和裁判的態(tài)度體現(xiàn)了司法對于這一頻發(fā)社會現(xiàn)象的關注與回應。提前介入社會治理有利于發(fā)揮刑法威懾潛在犯罪人的一般預防功能，而通過司法解釋或者指導性案例來指導某一特定罪名的適用，統(tǒng)一了罪名的適用標準，“同案不同判”現(xiàn)象有所緩解。然而，司法解釋本應發(fā)揮對于具體案件如何適用刑法進行解答的作用，近年來則出現(xiàn)了以一般預防為目的，推廣刑事政策的傾向，[1]刑事政策司法解釋化、司法解釋立法化的趨勢可見一斑。法律適用是挖掘法律真實含義的“發(fā)現(xiàn)”，而非僭越造法的“創(chuàng)造”。因此，有學者認為，司法解釋應當使抽象的刑法條文更為明確，增強刑法的預測可能性，而不是抽象的“二次立法”。[2]

（二）構成要件要素之解釋與罪名認定存在偏差

若要按照《刑法》第一百一十四條、第一百一十五條對于高空拋物行為進行規(guī)制，本應同時具備“其他危險方法”“危害公共安全”兩個客觀要件，但實踐中卻只注重其一，甚至對于單個要件也僅作較為寬泛的解釋。在司法認定中，往往只有“危害公共安全”的實質判斷而無“其他危險方法”的形式判斷， [3]這與該罪名較為寬泛的構成要件密切相關。

⒈從法條文本上來看，拋物不同于放火等方式，法條中的寥寥幾筆未對“其他危險方法”的自然特征進行描述，導致本罪行為要件缺乏定型性?！捌渌ｋU方法”常被理解為“可能造成危險結果的行為”，使得原本針對人身或財產(chǎn)法益的犯罪被認定為針對公共安全的犯罪?！拔：舶踩钡母拍顚儆谝?guī)范的構成要件要素，有賴于法官的價值判斷，但其認定則存在直接推定的傾向，有時只要存在重傷、死亡結果就認為具有對于公共安全的社會危害性。因此，二者均難以發(fā)揮限制該罪成立的實質作用，該罪的認定帶有較大程度的主觀性色彩。而學理上也充斥著關于本罪的迷思，“危害公共安全”中“公共”的成立是同時要求“不特定”和“多數(shù)”兩個要素還是只需其一即可存在爭議;從《刑法》第一百一十五條有關“或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失”的表述來看，單純的公共財產(chǎn)安全是否可理解為此處的“安全”也存在不同的看法。

⒉拋物行為是否具有類型化的法益侵害危險，屬于事前判斷，而這一危險是否現(xiàn)實化為法益侵害結果則是一種特定時空條件下的具體判斷，需要還原實施拋物行為的時間、地點、高度、地面情況以及拋擲物本身的性質等進行分析。但高空拋物損害結果的發(fā)生具有較大的偶然性，在行為實施過程中，行為人對于結果未必達到了控制或支配的狀態(tài)。實務中卻常常僅以行為造成了公私財產(chǎn)損失的結果來倒推行為的危險性，在這種“結果本位”的觀念之下，即使拋物行為與結果之間僅存在一定的偶然關聯(lián)，也會肯定對于這一結果的歸責，其中蘊含著結果責任的危險傾向。

⒊司法解釋明確某一行為應按照某一罪名處理，并不意味著只要實施了該行為便一律按照該罪處罰，更不能認為司法解釋的規(guī)定在實質上改變了該罪的構成要件。司法解釋所具備的指導性意義容易導致實務中過于重視對于這一罪名的運用，而輕視對于構成要件要素的實質解釋。即使是《刑法》第一百一十四條“尚未造成嚴重后果”的規(guī)定，也要求“造成了一定實害結果或者至少造成具體的危險”。但實踐中往往只要行為人實施了高空拋物的行為，便認為符合了該罪的客觀要件。正如“刑法規(guī)定的具體危險犯事實上成為抽象危險犯，這不單是擴大處罰范圍的問題，而是會違反罪刑法定原則”。[4]

（三）“同案異判”“輕罪重判”“以量刑反制定罪”現(xiàn)象突出

⒈司法實踐中存在同樣的高空拋物行為構成不同犯罪的現(xiàn)象。如有的拋物行為構成犯罪，而有的卻只按照《治安管理處罰法》進行處罰，兩者在定性以及處罰上均存在較大的差異。這不僅忽視了平等適用刑法原則，有違罪刑相適應的要求，也有損犯罪嫌疑人的合法權利。由于刑法并不保護抽象的信賴感和價值觀，集體法益歸根結底應當還原為具體個人法益，而對于公共安全的危害則可以還原為對于具體個人的危害。因此，高空拋物行為所侵犯的公共安全從邏輯上來說包含了公民的人身和財產(chǎn)安全等個人法益，其與人身或財產(chǎn)犯罪之間存在競合關系。在出現(xiàn)人員傷亡或財物損失的情況下，此罪與彼罪之間往往界限模糊，難以區(qū)分。

⒉“輕罪重判”現(xiàn)象涉及量刑方面的問題?！缎谭ā返谝话僖皇臈l規(guī)定的具體危險犯法定刑幅度為三年以上十年以下有期徒刑，而《刑法》第一百一十五條的實害犯法定刑幅度為十年以上有期徒刑、無期徒刑甚至死刑。相比之下，故意毀壞財物罪與過失致人死亡罪則顯得更為輕緩。按照違法一元論的觀點，構成犯罪的行為在行政法上同樣違法，存在運用《治安管理處罰法》進行規(guī)制的余地。然而，《治安管理處罰法》并未就拋物行為以及其他危害公共安全行為的處罰進行明文規(guī)定，只能根據(jù)其第十六條、第四十三條、第四十九條規(guī)定，分別認定為尋釁滋事、故意傷害他人身體、故意毀損公私財物的治安違法行為，最高只能處以十五日拘留和一千元罰款，這與《刑法》第一百一十四條的法定刑之間存在較大的差異。可見，高空拋物行為的刑事處罰與行政處罰之間的落差懸殊，對于該行為的處罰要么過重、要么過輕，在輕罰與重罰之間缺乏一個緩沖的空間。

⒊“以量刑反制定罪”的現(xiàn)象表現(xiàn)為預先根據(jù)案件事實的社會危害性處斷相應的刑罰，然后再選擇與該法定刑相匹配的罪名。拋物行為造成的人身傷亡往往引發(fā)較大的社會關注，公眾要求嚴懲拋物者的呼聲對于司法裁判而言是無形的壓力，這一“社會影響惡劣”的固有印象很可能成為刑罰的砝碼。然而，定罪是量刑的基礎，“以刑制罪”既不符合罪刑判斷的演繹推理邏輯順序，也不符合無罪推定的刑事訴訟原則，極易引發(fā)罪刑擅斷的風險。之所以會出現(xiàn)這一現(xiàn)象，是因為實踐中過度功利地追求刑事政策和刑法解釋的外在邏輯自洽而忽視了二者之間的內在共生。刑事政策對于刑法解釋的影響不僅體現(xiàn)在刑法裁量的過程之中，即刑罰輕重受到刑事政策觀念的影響，還體現(xiàn)在定罪過程之中，這表現(xiàn)為刑事政策目的對于刑法解釋目的的引領作用。但二者并不矛盾，刑事政策的一大目的是保障刑法的實施，因此，最大限度地堅持罪刑法定原則在實質上便是契合了刑事政策的要求。

二、高空拋物行為刑法規(guī)制的糾偏：以危險方法危害公共安全罪構成要件的厘清

（一）“其他危險方法”與“危害公共安全”之關系

以危險方法危害公共安全罪客觀要件的“危害公共安全”和“其他危險方法”屬于并列而非包含的關系，二者必須同時滿足?！拔：舶踩北砻髁吮咀锏谋Ｗo法益，“其他危險方法”則是對行為手段的概括性描述。在邏輯上，形式判斷應當前置于實質判斷，只有在“其他危險方法”的形式判斷得出肯定結論的基礎上，才能進行“危害公共安全”的實質判斷。有觀點認為，應先考察“危險方法”直接作用的對象是否為“公共安全”。[5]這相當于將“危險方法”的判斷與“公共安全”的判斷雜糅在一起，使得前者的判斷讓位于后者，喪失了形式要件的獨立意義。因此，本罪的客觀要件應當按照如下順序進行判斷：首先是對于行為的要求，其核心是“其他危險方法”;其次是對于結果的要求，應當達到了具體危險乃至實害的程度;本罪法益“公共安全”則是綜合性的判斷。而客觀判斷是主觀判斷的基礎，在按照上述順序對于客觀要件進行認定后，再進行主觀要件的判斷。

（二）“其他危險方法”的等價性在于損害蔓延的可能

“其他危險方法”是對于本罪行為危險的判斷，應堅持同類解釋方法，結合法條的上下文進行情境化的理解。本罪只是“危險方法類犯罪”而非所有公共安全犯罪的兜底罪名。這是因為，如果一個規(guī)范的整體適用范圍都被包含在另一個定有相同法律效果的規(guī)范中，這個規(guī)范便成為多余。[6]如果認為該罪名是所有公共安全犯罪的兜底罪名，那么刑法分則第二章中危害公共安全罪關于所有放火等四種行為之外的罪名都與其存在一定競合關系，屬于本章所有特別罪名的一般罪名，使得法條失去明確性，難以解釋為何該罪名被徑直規(guī)定在放火等行為所在的同一條文之中，而非本章其他犯罪之后。

既然該罪名與放火罪等四種行為處于并列的地位，那么“其他危險方法”的危險性應當與放火等四種行為在規(guī)范評價上相同?！捌渌ｋU方法”的表述說明放火等行為其實也是運用“危險方法”實施的行為，與放火等行為的等價性首先意味著在方法（手段）的等價性。放火是導致財物在時間、空間上失去控制的燃燒;決水是使原本受到控制的水的自然力解放出來，造成水的泛濫;爆炸是引起爆炸物或者其他設備、裝置爆炸;投放危險物質則是危險物質的釋放與擴散。此類行為的共同特點皆為行為實施前危險不存在或者存在但是可控，而一旦實施完畢便極可能失去對于損害的控制，本身在客觀上可能導致多數(shù)人重傷或者死亡，并且具備導致該結果的直接性、迅速蔓延性和高度蓋然性。[7]因此，將與其近似的“引發(fā)雪崩、地震、地陷、崩落、泥石流、塌方、高層建筑物倒塌的行為”“故意違規(guī)駕駛公共汽車、列車、輪船、飛機，導致脫軌、傾覆、墜毀的行為”“發(fā)生重大火災之際阻止救火或者損壞救火用具的行為”解釋為與放火等行為具有手段等價性是妥當?shù)?。有觀點認為，在人流稀疏的街道上空的拋物行為因為不符合“危害公共安全”的實質要件而不構罪，但實際上可能連“其他危險方法”這一形式要件都無法滿足。而針對不特定人人身的反復性傷害或對財產(chǎn)的反復性毀損行為，如在公共場合用小刀隨意劃傷多人或在空無一人的停車場內肆意沖撞并造成多輛汽車毀損，不應該認定為具有危險方法的手段等同性。

高空拋物的“行為危險”不能一概而論，尤其不能認為一切拋物行為均與放火等四種行為具有等價性，“危險方法”的核心應當為行為可能造成不受控制與蔓延的損害，但大多數(shù)高空拋物行為均不具有此類性質。一般情況下，從住宅區(qū)的樓層上空拋擲少數(shù)的螺釘、磚塊、菜刀等物品的行為只可能造成有限的傷亡，不能評價為損害具有蔓延性;拋擲多數(shù)此類物品的行為，雖然可能造成較大的傷亡，但仍然不具有損害的蔓延性;僅在樓層或人行天橋為車流密集的馬路或列車車道時，拋擲多數(shù)物品的行為則有引發(fā)重大交通事故的危險，能夠評價為損害具有蔓延性;拋擲物為燃氣罐等易燃、易爆品或毒害性、放射性物質的，也可以評價為損害具有蔓延性。

“危險方法”的判斷是對于行為手段的認定，與行為實際造成或者可能造成結果的評價不同。前者是事前判斷，后者是事后判斷。若單純強調了“結果危險”，則會忽視“危險方法”這一事前判斷的意義，容易陷入結果歸罪的誤區(qū)之中。只有同時存在“行為危險”與“結果危險”，才能認為拋物行為符合該罪的客觀構成要件。拋物行為造成的實害結果往往較為直觀地表現(xiàn)為人員傷亡或財物損失，而具體危險結果的認定則需要結合行為的付隨情況、犯罪工具、行為實施的方式等進行設身處地的綜合判斷。就拋物行為的結果而言，則需要考慮拋擲物的數(shù)量、形狀、重量、高度、地面情況等因素。

（三）“危害公共安全”應強調多數(shù)人的人身安全

⒈公共安全中的“公共”包括“不特定”與“多數(shù)”兩個要件。目前學界關于這兩個要件的關系仍存在爭議，根據(jù)不同的排列組合方式可分為四種觀點，即“單純多數(shù)必要說”“單純不特定必要說”“不特定或多數(shù)必要說”“不特定且多數(shù)必要說”。單純強調“多數(shù)”或者“不特定”的性質都將導致“公共”的認定范圍過寬，而如果在考慮“不特定”要件時無需考慮“多數(shù)”要件，將導致對不特定少數(shù)人的危害也納入到本罪的規(guī)制范圍之中，這也是實務中一旦針對不特定人實施行為造成了傷亡后果，便動輒肯定行為對于公共安全具有危害性質的原因之一。要轉變這種從結果出發(fā)的思考方式，就應當將判斷重心從不特定轉移至多數(shù)上來，過度強調公共安全“不特定性”的觀點[8]并不可取。由于本罪屬于對于“公共安全”這一集體法益的侵害，“公共”的概念強調“多數(shù)”的重要性。即使行為人在對象選擇上采取未加甄別篩選的態(tài)度，當實施行為時這一對象已經(jīng)成為侵害的特定目標，如果此時產(chǎn)生了結果的偏差，則屬于認識錯誤的問題，此時的行為仍然屬于對于特定對象的侵害。從這一角度而言，“不特定”要件難以發(fā)揮應有的作用。在堅持以“多數(shù)”為核心的情況下突出侵害的隨機特征，意味著對于“不特定少數(shù)人”的危害也應當具有向“不特定多數(shù)人”發(fā)展、擴張的可能性。[9]此外，公共安全是“多數(shù)人”的安全，但不能一概認為“多數(shù)人的安全”就是公共安全。正如集體法益是個人法益的抽象和概括，但不能簡單地認為多數(shù)人的個人法益就是集體法益。

⒉關于公共安全中“安全”的問題。公共安全中“安全”是對于本罪保護法益的界定，主要有人身安全與財產(chǎn)安全之分。故意殺人或傷害、過失致死或重傷害均可罰，故意毀壞財物可罰而過失毀壞財物不可罰，足以說明刑法在人身權益和財產(chǎn)權益保護上的差異，多數(shù)人的單純財產(chǎn)安全是否屬于公共安全便存在懷疑。倘若過失毀損私人財物的行為缺乏刑事可罰性，過失毀損公共財物的行為卻可適用《刑法》第一百一十五條第二款的規(guī)定而構罪，則不免存在處罰上的不均衡。這時，只能認為過失實施的該行為在侵犯財產(chǎn)法益的同時，伴隨著對于生命、健康的危險。而《刑法》第一百一十五條第二款的規(guī)定在客觀要件上與前款并無不同，上述結論也可適用于《刑法》第一百一十四條和第一百一十五條第一款。因此，應當將公共安全限制解釋為人身安全以及付隨的財產(chǎn)安全，而不包括單純的財產(chǎn)安全。

⒊關于公共安全是否還包含了其他內容的問題。有觀點認為，公共安全包含了公眾生活的平穩(wěn)和安寧。[10]但這種生活利益過于抽象，而“不可把握的抽象保護客體也不能認作法益”。[11]即使此類生活利益存在獨立保護的必要，亦不應將公共安全概念擴大并泛化理解為公共秩序，從而造成公共安全類犯罪與妨害社會管理秩序類罪之間的界限模糊。高聲喧嘩制造噪音、散發(fā)異味、亂丟垃圾等行為擾亂了公眾生活的平穩(wěn)與安寧，若認為此類行為危害了公共安全，在結論上也顯得不可思議。因此，如果從高空拋擲的屬于不危害人身安全但可能污染衛(wèi)生的垃圾或污穢物，則只能視其情節(jié)成立治安違法行為。

（四）《刑法》第一百一十四條與第一百一十五條之關系

關于《刑法》第一百一十四條與第一百一十五條的邏輯關系，向來存在“未遂犯與既遂犯說”“基本犯與結果加重犯說”兩種觀點。前者認為，《刑法》第一百一十四條是危險犯，而第一百一十五條是實害犯;[12]后者就這兩個條文的構成要件結果又有三種觀點：“具體危險結果與實害結果說”“輕微實害結果與嚴重實害結果說”“具體危險結果或輕微實害結果+嚴重實害結果說”。[13]爭議的核心在于《刑法》第一百一十四條究竟是不是危險犯以及危險犯究竟有無未遂等未完成形態(tài)。筆者認為，若認為《刑法》第一百一十四條為危險犯，一旦實施放火等行為造成具體危險，即使并未產(chǎn)生實害也構成本罪，缺乏成立中止犯的可能，不利于行為人及時采取補救措施。從《刑法》第一百一十四條和第一百一十五條的條文表述來看，“尚未造成嚴重后果”與“重傷、死亡、重大財產(chǎn)損失等嚴重后果”之間，應當有“輕傷、一般性財產(chǎn)損失結果”的存在余地，但將《刑法》第一百一十四條的構成要件結果解釋為具體危險的話，難以解釋這種輕微實害結果的定位。無論造成具體危險還是輕微實害結果，都會認為符合《刑法》第一百一十四條的構成要件，則該罪既遂、未遂的認定亦存在模糊。[14]據(jù)此，《刑法》第一百一十四條和第一百一十五條的關系可視為“基本犯與結果加重犯說”的關系更為妥當，且《刑法》第一百一十四條的構成要件結果不應定位為具體危險犯，而是“輕微實害結果”，即致人輕傷或者一般性的財產(chǎn)損失。

基本犯與結果加重犯的區(qū)別在于基本犯內含的造成結果加重犯的危險是否現(xiàn)實化為加重結果，基本犯本身需要具有高度危險性的不法行為，[15]而放火等四種行為與“其他危險方法”正是立法預設的典型風險，體現(xiàn)了立法對于公共安全的特別保護。以輕微實害為構成要件結果的《刑法》第一百一十四條只能由故意構成，以嚴重實害為構成要件結果的《刑法》第一百一十五條則也可由過失構成，這與結果加重犯中對于加重結果主觀要件的要求是一致的?？蓪蓷l文的關系理解為以符合“其他危險方法”的手段等同性為前提，分別造成了“輕微實害結果與嚴重實害結果”的模式。當符合“其他危險方法”的高空拋物行為確實導致了“致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的”這一嚴重結果時，成立《刑法》第一百一十五條的既遂犯。若實施此類行為只造成了“輕傷或者一般性的財產(chǎn)損失”，成立《刑法》第一百一十四條的既遂犯。如果只造成了具體的危險而無輕微實害結果，則應當結合適用《刑法》第一百一十四條規(guī)定與總則關于預備犯、未遂犯、中止犯的規(guī)定。

三、《刑法修正案（十一）》對于高空拋物行為的刑法規(guī)制

（一）高空拋物行為是否應當作為獨立罪名

⒈對反對獨立入罪說的批駁。在《刑法修正案（十一）》（草案）（以下簡稱《草案》）審議過程中，關于高空拋物行為的性質存在一定的分歧：《草案》一審稿擬將“高空拋物罪”作為危害公共安全罪中的罪名，二審稿則將其置于妨害社會管理秩序罪之中。因此，有必要明確該行為的本質屬性。筆者認為，若僅憑傷害類、毀壞財物類犯罪來論處拋物行為，則并未評價該行為侵犯秩序法益的性質，而社會管理秩序也與公共安全法益的內容存在差異，原有條文難以涵蓋該罪的保護法益與行為模式。

反對高空拋物行為獨立入罪的觀點認為，“刑法對于高空拋物行為的認定以《民法典》的出臺為時間節(jié)點，《民法典》出臺前該行為按照結果犯論處，《民法典》頒布后則按照抽象危險犯加以認定”“高空拋物問題可以通過民事責任解決的，刑法就不當介入，以危險方法危險公共安全罪或其他罪名就能夠給予罪刑相當?shù)膽吞帯?。[16]然而，上述觀點存在疑問：一是《民法典》對于高空拋物侵權行為的態(tài)度并未有實質上的改變①;二是刑法定性與刑事責任認定的直接依據(jù)是《刑法》而并非《民法典》，該觀點難以解釋為何《民法典》成為了結果犯和危險犯之不同認定的節(jié)點;三是原有罪名不宜作為處理高空拋物行為的“萬金油”。有觀點認為，高空拋物行為不應該獨立作為一種罪名，而適宜作為一種量刑情節(jié)，據(jù)此否定獨立罪名的設立。[17]但該觀點建立在認為高空拋物行為均符合“其他危險方法”要件的判斷之上。也有觀點認為，《草案》擬增設的罪名，其規(guī)范目的可類型化融入既有罪名，據(jù)此不宜獨立成罪。[18]該觀點認識到了一律按照《刑法》第一百一十四條、第一百一十五條對于高空拋物行為進行規(guī)制的不合理性，如果對于高空拋物未造成實害結果的行為僅按照故意傷害罪（未遂）或故意殺人罪（未遂）進行規(guī)制，則不能充分體現(xiàn)對于該行為妨害社會管理之性質的認定。因此，將高空拋物行為獨立入罪化仍有其必要性。

⒉高空拋物行為作為獨立罪名的依據(jù)。筆者認為，《刑法修正案（十一）》是以立法的方式對于《拋物墜物解釋》所表明立場進行的修正。其作用主要有三個方面：一是糾正實踐中《刑法》有第一百一十四條、第一百一十五條的過度適用問題;二是嚴密法網(wǎng)并發(fā)揮刑法一般預防的作用;三是通過設置較輕法定刑來實現(xiàn)高空拋物“未造成實害結果”情形下的罰當其罪。由于《治安管理處罰法》對于高空拋物行為缺乏準確的定性和妥當?shù)囊?guī)制手段，在刑事司法實務尚未完全擺脫對于口袋罪的依賴之前，通過增設更為合適罪名的方式將刑事司法實務中濫用該罪名的現(xiàn)狀糾正過來，不失為一種循序漸進的方法。《拋物墜物解釋》的規(guī)定是司法機關在處理日益頻發(fā)的拋物現(xiàn)象與我國刑事立法不足這一矛盾過程中的過渡性舉措，是其貫徹刑事政策精神、推動刑法提前介入社會治理的體現(xiàn)，無疑在預防犯罪方面發(fā)揮了一定的積極作用。但在該解釋出臺之前便已經(jīng)存在通過該罪名進行規(guī)制的實踐，“矯枉過正”可能會引發(fā)定罪和量刑錯誤的風險，創(chuàng)設回應社會現(xiàn)實需要的規(guī)范并反映民意應該遵循嚴格的立法程序，接受科學立法和民主立法的檢驗。司法機關應在罪刑法定原則的指導下專職于刑法的正確適用，從謙抑主義的角度而言亦應當慎重出臺司法解釋。立法上通過對于“沒有造成實害結果”的高空拋物的行為增設罪名加以規(guī)制，實現(xiàn)了對于原有司法解釋之觀念的修正。

（二）“高空拋物罪”構成要件之解讀

⒈從“危及公共安全”到“情節(jié)嚴重”。從立法沿革來看，《草案》一審稿將該行為的構成要件規(guī)定為“從高空拋擲物品，危及公共安全的”，將“致人傷亡或者造成其他嚴重后果”的實害犯情形規(guī)定在第三款中，而二審稿則將其另行規(guī)定為“從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴重的”，兩者之間的差異反映出立法者態(tài)度的轉變，并由此產(chǎn)生了需要在解釋學上明確的問題。

雖然多數(shù)高空拋物行為不能說是符合“其他危險方法”的要件，但高空拋物行為仍然具有一定的典型性、手段獨特性的特征。即使與放火等行為不具有等價性，也屬于一種典型的危險行為，存在獨立規(guī)制的必要。而“其他危險方法”要件恰好可以為拋物行為的判斷提供一種思路——兩者屬于不相交集合，“其他危險方法”表明了拋物行為手段危險的“上限”。筆者認為，“高空拋物罪”不應定位為抽象的危險犯，而仍要求拋物行為造成了具體的危險乃至實害結果的發(fā)生。“危及”一詞突出了對于公共安全之損害的“未然性”，其防范實害發(fā)生于未然的態(tài)度更為鮮明;“情節(jié)嚴重”則體現(xiàn)出該行為與擾亂秩序的一般治安違法行為之間的區(qū)別以及拋物行為和實害結果之間的緊密聯(lián)系。因此，拋物行為應當至少創(chuàng)設了具體的危險，這表現(xiàn)為造成嚴重后果或者危險的實現(xiàn)有極大可能性，危險未實現(xiàn)只是一種偶然。否則將出現(xiàn)處罰范圍從抽象危險直接跨越到實害犯的現(xiàn)象，造成解釋上的漏洞。反之，如果拋物行為沒有造成具體的危險，實際上可能只是擾亂而非“妨害”了社會秩序，應當視其情節(jié)成立治安違法行為。

《刑法》第二百九十一條第二款規(guī)定“同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，這便涉及“高空拋物罪”與其他犯罪的競合問題。筆者認為，此處規(guī)定的“其他犯罪”應當解釋為故意傷害罪、故意殺人罪、故意毀壞財物罪等罪名，而并非《刑法》第一百一十五條所規(guī)定的實害犯?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬肺丛凇缎谭ā返谝话僖皇臈l第二款中增設“高空拋物”這一行為模式，恰好說明了“高空拋物罪”本身屬于一種不同于“其他危險方法”的行為。正如“具有高度公共安全風險或者造成嚴重實害后果的高空拋物行為”已經(jīng)有足夠的罪名予以制裁，對于“不具有高度公共安全風險亦未造成嚴重后果的高空拋物行為”的規(guī)制才是該罪增設的主要目的，但這種情節(jié)較輕的高空拋物行為“本質上是一種違背公共社會生活準則的，損害公共道德、公共秩序的行為，不宜輕易上升到公共安全層面”。[19]

⒉“建筑物”“高空”和“物品”的限縮解釋。既然肯定了高空拋物行為獨立入罪的必要性以及拋物行為的危險與“高度公共安全風險”的區(qū)別，那便有必要對高空拋物行為危險的“下限”進行界定。條文中“建筑物”“高空”和“物品”用語顯然過于寬泛，不能按照平義進行理解，有必要對其進行限縮解釋。首先，在同一高度下拋擲物品的殺傷力根據(jù)拋擲物的類型有所不同。從有利于刑事訴訟的角度而言，應當首先進行“物品”的認定，在查明“物品”的基礎上再對“建筑物”和“高空”進行判斷。根據(jù)其自身性質的差異，“物品”又可粗略分為三類：第一類拋擲物具有一定殺傷力，如菜刀、酒瓶、磚塊、花盆、煙灰缸等堅硬或尖銳物，即使不在重力作用下拋投此類物品也可能造成傷害或致人死亡，而其作用在財物（實踐中最為常見的是停留在樓下的汽車）上時也會造成一定的毀損，據(jù)此應當認定為此處的“物品”;第二類拋擲物屬于本身不具有較大殺傷力，但在重力作用加成下可能致人傷亡，如螺釘、塑料制品等，此類拋擲物符合“物品”的定義，實踐中仍然需要結合“高空”的認定來判斷是否符合構成要件;第三類拋擲物包括本身基本不具有殺傷力的物品，如衣物、生活垃圾、無毒害的液體或者糞便等污穢物，此類拋擲物無論拋擲高度如何，均難以造成致人傷亡的結果，不宜解釋為此處的“物品”。其次，“建筑物”和“高空”可以進行一定的劃分，但應當結合“物品”進行認定，而不應僅僅以拋擲行為實施的絕對高度為判斷依據(jù)。從相對低矮的一二層平房向外拋物，或是從老式居民小區(qū)居民頂樓向外拋物，或是從動輒百余米的摩天大樓向外拋物，拋擲物的殺傷力、破壞力顯然不同。重要的是，如果拋擲行為實施的相對高度較低，如行為人從三樓將菜刀拋擲二樓的，則無論如何都無法評價為此處的“高空拋物”①。若在拋擲物符合“物品”認定的基礎上，拋擲的相對高度又達到了中高層，則可以解釋為“從高空拋擲物品”。應當承認，實務中出現(xiàn)的情況復雜多樣，無論是“物品”還是“高空”均屬于規(guī)范的構成要件要素，只能進行較為粗略的分類，況且“拋擲”這一行為造成的拋擲物初始速度也會影響拋擲物的殺傷力，要完全查明這一物理過程并重現(xiàn)幾乎不可能。當實踐中存在特例時，仍然有賴于法官作出并不逾越公眾預測可能性的價值判斷。在刑事偵查中，可采取偵查實驗的方式來模擬具體高度下拋擲具體物所造成的損害大小，為證實行為危險的存在提供較為確鑿的證據(jù)。

⒊本罪主觀構成要件的認定。主觀要件上，新增條文中并無“過失犯前款罪的”之表述，說明該罪只能由故意構成。況且，從行為本身的性質而言，“拋擲”行為帶有明顯的有意特征，只能解釋為故意實施。有觀點認為，應當增設對于過失高空拋物的規(guī)制。[20]筆者認為有所不妥，既然過失實施“其他危險方法”僅造成了具體危險的行為都缺乏按照《刑法》第一百一十五條的規(guī)定進行規(guī)制的可能，那么程度更為輕緩的、過失導致物品墜落僅造成了具體危險的行為則更應如此。過失導致物體墜落致人重傷、死亡的，也只能構成過失致人重傷、過失致人死亡或重大責任事故罪;由于過失毀壞財物不可罰，所以即使過失造成了財物毀損結果，也只涉及民事侵權，不能認定為《刑法》第一百一十五條第二款的過失犯。

（三）“高空拋物罪”的量刑解讀

與司法解釋的立場相比，新設的“高空拋物罪”在量刑方面采取了較為輕緩的態(tài)度，也即“處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”，這與同樣新增設的“妨害安全駕駛罪”的法定刑相同。而修正前的《刑法》中法定刑最高為拘役的僅有三個罪名，分別為危險駕駛罪，盜竊、搶奪、毀滅國家機關公文、證件、印章罪和代替考試罪，其中屬于危害公共安全類罪的只有危險駕駛罪;法定刑最高為“一年以下有期徒刑”的則僅有侵犯通信自由罪與偷越國（邊）境罪。相比于按照原有規(guī)定動輒判處有期徒刑以上刑罰的情形而言，“高空拋物罪”的量刑無疑實現(xiàn)了較大的輕緩。從行刑銜接的角度而言，也縮小了《治安管理處罰法》之“輕罰”與《刑法》之“重罰”之間的鴻溝。雖然該行為的最高法定刑則被設定為“處一年以下有期徒刑”，與《草案》一審稿中原有最高刑為拘役的規(guī)定相比幅度有所提升，且在造成了實害結果并與故意傷害等罪名想象競合時有增加刑期的可能①。但總體而言，其法定刑幅度仍處于輕罪幅度之內，得以實現(xiàn)罪刑相適應。

有觀點認為，刑法的明文規(guī)定與否是刑事違法行為與公民的行動自由之間的界限，因為根據(jù)罪刑法定原則，法無明文禁止即可為，增設“高空拋物罪”“妨害安全駕駛罪”等禁止規(guī)范，是通過擴大刑法的規(guī)制范圍從而限縮了公民的自由，即使并未增設上述罪名也不影響實務中按照司法解釋的立場，按照以危險方法危害公共安全罪論處。然而，如前所述，并非所有拋物行為都具有手段等價性、造成具體危險或達到危害公共安全的罪量要求。輕罪化不一定等同于刑法的擴張，反而有利于準確認定行為性質，從而維護罪刑相適應原則，以實現(xiàn)真正的罰當其罪，并促進我國刑法從“厲而不嚴”向“嚴而不厲”的轉向。[21]

高空拋物現(xiàn)象并非純粹的刑法理論問題，而是與現(xiàn)實緊密相關的社會問題，其治理有賴于法律規(guī)范乃至道德規(guī)范的共同作用，絕非僅憑刑事立法或司法解釋的規(guī)定就能畢其功于一役，《民法典》“綜合治理”的思路正體現(xiàn)了這一方向。司法是社會問題的最終解決路徑，而刑法又是司法路徑中的最后一條（因為還存在《治安管理處罰法》這種行政法的規(guī)制路徑），具備有限作用性和最后保障性。只有在其他社會規(guī)范難以發(fā)揮其應有之義時才應動用刑法，這是刑法謙抑的要求。由于不同拋物行為的違法性存在質與量的差異，高空拋物行為并非一律構罪，立法化只是為其刑事規(guī)制彌補了一些空白并對于實踐中過度依賴原有罪名的現(xiàn)象進行了糾正。在公眾嚴懲高空拋物行為的呼聲之下，更需要慎用，以防止司法裁判被民意裹挾，尤其是要注意“高空拋物罪”與尋釁滋事罪、治安違法行為之間的區(qū)別。因此，需要對于構成要件進行嚴格的限縮解釋，防止該罪名從具體危險犯泛化為抽象危險犯乃至行為犯。高空拋物行為獨立入罪后，其預防拋物行為實施的作用仍然有待考察。為此，需要繼續(xù)展開實證研究，具體查明其立法后相應犯罪的情況并結合相關判例考察立法后是否起到了實質的規(guī)制作用。

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（責任編輯：苗政軍）

The Criminal Regulation and Limited Interpretation of

Throwing Objects at High Altitude

Liu Yingkai

Abstract：There is a tendency of excessive application of the crime of endangering public security by dangerous means in the criminal law regulation of throwing objects at high altitude.The key to correct this tendency is to clarify the constituent elements of the crime of endangering public security by dangerous means.The equivalence of “other dangerous means” lies in the possibility of damage spreading.The element of “endangering public security” emphasizes the personal safety of the unspecific majority.The Eleventh Amendment to the criminal law clarifies the application of the criminal law to the act of throwing objects at high altitude which does not meet the requirements of “other dangerous methods”， but it still emphasizes that the act of throwing objects at high altitude poses a real and urgent danger to the legal interest，which is more accurate in qualitative analysis and lighter in sentencing，so it should be supported.

Key words：throwing objects at high altitude;crime of endangering public security by dangerous means;Amendment to Criminal Law（11）;other dangerous means