上海處罰書“火出圈”

萬宏蕾

2020年11月23日，上海市市場監(jiān)督管理局（一網(wǎng)通辦）政務(wù)服務(wù)大廳

近日，一份上海市市場監(jiān)督管理局出具的行政處罰決定書在網(wǎng)上“火出圈”了。

這份處罰決定書，全文逾15000字，文字嚴(yán)謹(jǐn)，邏輯清晰，附有多張圖表，運用多個經(jīng)濟(jì)學(xué)工具及模型進(jìn)行了假定壟斷者測試，被網(wǎng)友認(rèn)為堪比學(xué)術(shù)論文，是“教科書級”法律文書。

處罰決定書顯示：針對上海食派士商貿(mào)發(fā)展有限公司（以下簡稱“食派士”）在互聯(lián)網(wǎng)餐飲外送平臺服務(wù)市場實施“二選一”的壟斷行為，上海市市場監(jiān)管局依法作出行政處罰決定，處以其2018年銷售額3%的罰款，合計116.86萬元。

“這份處罰決定書體現(xiàn)了地方正在全面貫徹和落實國家層面強(qiáng)化反壟斷和防止資本無序擴(kuò)張的決策部署，加強(qiáng)平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域反壟斷執(zhí)法?！苯鸲怕蓭熓聞?wù)所合伙人柴志峰律師告訴《瞭望東方周刊》，“同時，這份處罰決定書本身對于相關(guān)企業(yè)也極具參考價值。”

市場支配地位并不違法， 但濫用這種地位會被制裁。

市場支配地位并不違法

資料顯示，“食派士”作為英語在線餐飲外送平臺，通過公司網(wǎng)頁、手機(jī)App“食派士”（Sherpas）等媒介連接用戶與線下餐飲企業(yè)，借助互聯(lián)網(wǎng)信息平臺，以習(xí)慣使用英文的目標(biāo)用戶需求為導(dǎo)向，整合并向用戶提供餐飲外送服務(wù)資源信息以及外送服務(wù)，業(yè)務(wù)范圍涵蓋上海、北京、蘇州等地。

據(jù)市場監(jiān)管部門披露，2017年以來，上海提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺包括食派士、EKD、MEALBAY和錦食送等4家經(jīng)營者。

在4家經(jīng)營者中，品牌創(chuàng)立于2001年的食派士最早進(jìn)入市場。MEALBAY2006年創(chuàng)立于上海，錦食送和EKD則分別在2015年、2016年進(jìn)入上海市場。

由于食派士自建了配送團(tuán)隊并擁有較為成熟的配送、管理體系，加之其積累了大量商業(yè)數(shù)據(jù)資源，競爭優(yōu)勢明顯，后來者很難打開市場空間。MEALBAY于2017年12月31日停止了在線餐飲外送服務(wù)的運營。

據(jù)上觀新聞報道，市場調(diào)查報告顯示，提到上海提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺，有88.2%的外籍受訪者“第一個想到食派士”。

截至2019年10月，食派士日均訂單市場份額占比99.75%，月均在線商戶市場份額占比達(dá)到84%，銷售額市場份額占比為99.99%，用戶市場份額占比為97.61%。這意味著，在上海提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺中，食派士無論是訂單量、銷售額，還是用戶數(shù)和在線商戶數(shù)均一家獨大。

在法律上，食派士這種市場優(yōu)勢有一個專業(yè)稱謂，即“具有市場支配地位”。依據(jù)反壟斷法，一個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達(dá)到二分之一的，可推定經(jīng)營者具有市場支配地位。

在2019年12月26日發(fā)布的《上海市經(jīng)營者反壟斷合規(guī)指引》（以下簡稱《合規(guī)指引》）中，上海市場監(jiān)管局強(qiáng)調(diào)了“經(jīng)營者擁有市場支配地位本身并不違法。反壟斷法并不反對經(jīng)營者通過合法經(jīng)營獲得市場支配地位，也不反對具有一定市場力量的經(jīng)營者憑借更好的技術(shù)和更高的效率在商場取得更大的成功”。

“這一說明幫助很多經(jīng)營者明確了一個概念，即市場支配地位本身并不違法，但濫用這種地位會被予以制裁。”柴志峰律師解釋，同時也更清晰地反映了我國反壟斷法更多的是以保護(hù)市場競爭為目的，規(guī)制市場主體的經(jīng)營行為，而不是調(diào)整現(xiàn)有的市場結(jié)構(gòu)。

上海開創(chuàng)先河

根據(jù)其他競爭者和商戶舉報，2019年6月，上海市市場監(jiān)管局依據(jù)反壟斷法對上海食派士商貿(mào)發(fā)展有限公司涉嫌濫用市場支配地位行為開展調(diào)查。當(dāng)年8月，上海市市場監(jiān)管局依法決定對食派士正式立案調(diào)查。

經(jīng)查，食派士2017年1月至2019年10月期間，利用其在上海市提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺服務(wù)市場的支配地位，對平臺內(nèi)合作餐廳商戶提出“二選一”要求，與所有合作餐廳商戶簽訂含有“排他性送餐權(quán)條款”規(guī)定的合作協(xié)議，并通過制定實施“獨家送餐權(quán)計劃”等形式，要求合作餐廳商戶立即停止與其他競爭對手平臺合作，否則從食派士平臺下架該商戶。

調(diào)查表明，食派士通過實施上述“二選一”行為，鎖定了相關(guān)市場內(nèi)大量合作餐廳商戶資源，嚴(yán)重削弱了競爭對手的競爭能力，損害了平臺內(nèi)商戶和消費者利益，具有明顯的排除、限制競爭效果，且沒有正當(dāng)理由，構(gòu)成反壟斷法第十七條第一款第（四）項禁止的“沒有正當(dāng)理由，限定交易相對人只能與其進(jìn)行交易”的濫用市場支配地位行為。

關(guān)鍵是如何界定企業(yè)實施了“濫用市場支配地位行為”？

國家市場監(jiān)督管理總局在近期針對平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域反壟斷執(zhí)法下發(fā)的《行政指導(dǎo)書》中明確提出，“不得利用技術(shù)手段、平臺規(guī)則和數(shù)據(jù)、算法等，實施壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位行為，排除、限制市場競爭”。

“與傳統(tǒng)領(lǐng)域相比，平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的壟斷行為形式更加多樣、更具隱蔽性。”柴志峰律師說。平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者常見的濫用市場支配地位行為包括但不限于：向平臺內(nèi)經(jīng)營者收取不公平高價服務(wù)費;“價格補(bǔ)貼”“紅包大戰(zhàn)”“社區(qū)團(tuán)購”等可能構(gòu)成低于成本銷售的行為;利用搜索降權(quán)、流量限制等方式實施的拒絕交易或限定交易行為;利用默認(rèn)勾選、彈窗等方式實施的搭售行為;強(qiáng)制收集非必要用戶信息的附加不合理交易條件的行為;“大數(shù)據(jù)殺熟”的差別待遇行為。

與傳統(tǒng)領(lǐng)域相比，平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的壟斷行為形式更加多樣、更具隱蔽性。

由于平臺經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)類型復(fù)雜、競爭動態(tài)多變，因此平臺企業(yè)市場界定比較復(fù)雜，除遵循《中華人民共和國反壟斷法》和《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》所確定的一般原則外，考慮平臺經(jīng)濟(jì)的特點，通常還需要借助經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，根據(jù)不同的生態(tài)圈、平臺功能、應(yīng)用場景等因素從多角度進(jìn)行分析和界定。

這次上海市場監(jiān)管局發(fā)布的處罰決定書中也表示，調(diào)查期間進(jìn)行了現(xiàn)場檢查、詢問調(diào)查，提取了相關(guān)書證等資料，同時委托第三方機(jī)構(gòu)開展經(jīng)濟(jì)學(xué)分析和市場調(diào)查。相關(guān)機(jī)構(gòu)對在上海市場提供英文服務(wù)的4家在線餐飲外送平臺經(jīng)營者2015年1月至2019年6月的歷史交易數(shù)據(jù)進(jìn)行分析，借助經(jīng)濟(jì)學(xué)工具進(jìn)行了假定壟斷者測試。

這也是平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域第一起以服務(wù)語言類型為市場劃分維度的濫用市場支配地位執(zhí)法案件?！耙詰?yīng)用語種為市場細(xì)分維度，這一創(chuàng)新的市場界定方法，上海開創(chuàng)了先河。”柴志峰說。

從重從嚴(yán)處罰

據(jù)了解，處罰書公布后，食派士公司官網(wǎng)已發(fā)布聲明，稱“對于上海市市場監(jiān)督管理局針對在互聯(lián)網(wǎng)餐飲外送平臺服務(wù)市場實施‘二選一壟斷行為作出的行政處罰決定，食派士公司誠懇接受，并在調(diào)查過程中積極配合，已于2019年11月主動完成整改?！蓖瑫r，公司表示將加強(qiáng)與監(jiān)管部門合作，助力營造公平的市場環(huán)境，促進(jìn)行業(yè)健康發(fā)展。

作為全國首個引導(dǎo)企業(yè)全方位開展競爭合規(guī)建設(shè)的推薦性地方標(biāo)準(zhǔn)——2020年11月上海市場監(jiān)管局發(fā)布的《經(jīng)營者競爭合規(guī)指南》成為上海強(qiáng)化競爭政策實施試點的最新成果，不僅促進(jìn)國內(nèi)反壟斷法律法規(guī)的全面實施，同時對接國際規(guī)制環(huán)境，有望成為上海標(biāo)準(zhǔn)國際應(yīng)用的范例。

上海一直是中國反壟斷執(zhí)法最為活躍的地區(qū)之一，此次上海市場監(jiān)管局明確了有權(quán)“依法對本市經(jīng)營者集中行為進(jìn)行監(jiān)督，依法開展調(diào)查”。“這樣的執(zhí)法力度，未來無疑將擴(kuò)大未依法申報經(jīng)營者的線索來源?！辈裰痉迓蓭煼治?。隨著企業(yè)反壟斷合規(guī)意識不斷增強(qiáng)，經(jīng)營者集中申報（包括未依法申報后的補(bǔ)充申報）數(shù)量必將持續(xù)上升，地方局去承擔(dān)相關(guān)審查和調(diào)查職責(zé)符合這樣的預(yù)期。

例如，在2020年由上海市市場監(jiān)督管理局和中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)臨港新片區(qū)管理委員會公布的《關(guān)于在中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)臨港新片區(qū)開展強(qiáng)化競爭政策實施試點的通知》中，就明確提及將在臨港新片區(qū)試點經(jīng)營者集中反壟斷審查制度，相關(guān)配套制度的落地實施值得期待。

根據(jù)《合規(guī)指南》，在經(jīng)營者如何配合反壟斷調(diào)查方面，文件給出以下指導(dǎo)：

首先，經(jīng)營者應(yīng)根據(jù)自身規(guī)模、所處行業(yè)特性、市場情況、反壟斷法相關(guān)規(guī)定及執(zhí)法環(huán)境識別面臨的主要反壟斷法律風(fēng)險，并采取恰當(dāng)?shù)目刂坪蛻?yīng)對措施。如經(jīng)營者通過自查等內(nèi)部機(jī)制發(fā)現(xiàn)自身的違規(guī)風(fēng)險，宜及時尋求外部專家顧問獲取合規(guī)意見與指導(dǎo)，并采取相應(yīng)措施消除違規(guī)風(fēng)險。

另外，經(jīng)營者在日常運營過程中應(yīng)對違法壟斷行為保持警惕性，對市場中正在發(fā)生的有違法嫌疑的壟斷行為，可以通過多種形式的存儲介質(zhì)將違法事實予以記錄和留存，并及時向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)舉報。

在反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)已經(jīng)立案并啟動調(diào)查程序時，經(jīng)營者宜立即停止實施相關(guān)行為，主動向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)報告，并應(yīng)積極配合反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依法履行職責(zé)。

自2020年以來，國家對反壟斷的執(zhí)法力度不斷加強(qiáng)，一直高速發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域成為反壟斷監(jiān)管的重點領(lǐng)域。2021年4月13日，市場監(jiān)管總局會同中央網(wǎng)信辦、稅務(wù)總局召開互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)行政指導(dǎo)會議，會議要求各平臺企業(yè)要在一個月內(nèi)全面自檢自查，逐項徹底整改，并向社會公開“依法合規(guī)經(jīng)營承諾”，接受社會監(jiān)督。市場監(jiān)管部門將組織對平臺整改情況進(jìn)行跟蹤檢查，整改期后再有發(fā)現(xiàn)平臺企業(yè)強(qiáng)迫實施“二選一”等違法行為，一律依法從重從嚴(yán)處罰。

“平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域是目前反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的重點關(guān)注行業(yè)，今后針對平臺經(jīng)濟(jì)的反壟斷監(jiān)管調(diào)查會成為常態(tài)。”柴志峰說。