論深度鏈接行為的刑法認(rèn)定

【摘? 要】“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”并未準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)到信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的實(shí)質(zhì)是以有線或無(wú)線的方式向公眾提供作品，“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”未考慮到提供網(wǎng)頁(yè)快照和縮略圖的獨(dú)立性，且存在違反罪刑法定原則的弊端，應(yīng)依據(jù)“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”判斷信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。按照”服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，深度鏈接行為不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。認(rèn)為深度鏈接行為屬于侵犯著作權(quán)罪的幫助行為的觀點(diǎn)忽視實(shí)踐中設(shè)鏈者與被鏈者不存在犯意聯(lián)絡(luò)，運(yùn)用共犯理論規(guī)制的觀點(diǎn)存在三大障礙，只能根據(jù)《刑法修正案（十一）》為侵犯著作權(quán)罪增設(shè)的第6項(xiàng)規(guī)定對(duì)深度鏈接行為予以定罪處罰。

【關(guān)鍵詞】深度鏈接;服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn);信息網(wǎng)絡(luò)傳播;共犯;《刑法修正案（十一）》

引言

自深度鏈接出現(xiàn)以來(lái)，理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)其的爭(zhēng)論從未停止，可以說(shuō)深度鏈接一直處于違法與犯罪的灰色地帶。筆者通過梳理理論界和實(shí)務(wù)界的相關(guān)觀點(diǎn)，發(fā)現(xiàn)對(duì)于深度鏈接行為的入罪路徑主要存在兩種，第一種路徑是將其認(rèn)定為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，以侵犯著作權(quán)罪的正犯定罪處罰。第二種路徑是將其認(rèn)定為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的幫助行為，以侵犯著作權(quán)罪的幫助犯定罪處罰。但筆者認(rèn)為上述兩種路徑均存在缺陷。

1.深度鏈接行為不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為

深度鏈接被認(rèn)定為犯罪的第一案是上海市普陀區(qū)人民法院審理的“張某涉嫌侵犯著作權(quán)罪案”[1]。法院認(rèn)為深度鏈接屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為，使公眾可以在個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)通過網(wǎng)站獲得作品，符合信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的實(shí)質(zhì)性要件，屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，從而構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪中的“發(fā)行”，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪。其實(shí)本案中法院的觀點(diǎn)正是多數(shù)將深度鏈接認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪實(shí)行犯的論證思路，但筆者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)錯(cuò)誤地理解了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

欲解決此問題，仍要回歸信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的實(shí)質(zhì)和構(gòu)成要件，只有在深度鏈接符合信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的實(shí)質(zhì)，滿足其構(gòu)成要件時(shí)方能成立侵犯著作權(quán)罪的實(shí)行犯。信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為在本質(zhì)上屬于在互聯(lián)網(wǎng)中提供作品且不要求轉(zhuǎn)移作品有形物質(zhì)載體所有權(quán)的行為。在這一點(diǎn)上，似乎深度鏈接屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。然而，這種觀點(diǎn)忽略了“提供作品”的含義，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為中的“提供作品”并非指使用戶得以獲得作品的一切行為，而是將作品上傳至服務(wù)器中供用戶瀏覽和下載的行為。[2]從技術(shù)上說(shuō)，通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播作品的過程可分解為數(shù)字化（永久復(fù)制）+上傳[3]（永久復(fù)制+傳輸）+瀏覽（臨時(shí)復(fù)制+傳輸）+下載（臨時(shí)復(fù)制+永久復(fù)制+傳輸）等一系列使用作品方式的混合。[4]若要構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播，則必須存在上傳這一行為，而“上傳”正是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的核心。只有當(dāng)行為人通過上傳行為將作品復(fù)制到網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商的服務(wù)器中使其成為獨(dú)立的“傳播源”，才有可能成立信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。[5]實(shí)際上這也正是當(dāng)前為多數(shù)人接受的“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”。

然而，與之相對(duì)立的觀點(diǎn)為“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”，“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”認(rèn)為只要用戶在主觀上感知該鏈接是為某網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商所提供的，便可認(rèn)定鏈接的提供方實(shí)施了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。[6]但“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”并未準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)到信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的實(shí)質(zhì)是以有線或無(wú)線的方式向公眾提供作品，而“向公眾提供作品”這一客觀行為卻由用戶主觀上是否感知來(lái)進(jìn)行判斷，說(shuō)服力明顯不夠。因?yàn)樵u(píng)價(jià)某一行為的性質(zhì)屬于事實(shí)判斷，而非價(jià)值判斷，因此應(yīng)當(dāng)采用客觀化的標(biāo)準(zhǔn)。將判斷標(biāo)準(zhǔn)寄托于用戶的主觀感受，然而每一個(gè)用戶的認(rèn)知都是不同的，因此同一行為可能由于用戶認(rèn)知的不同而得出截然不同的認(rèn)定。正因?yàn)檫@一弊端，導(dǎo)致“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”在實(shí)踐中并未得到多數(shù)人支持。實(shí)踐中大多法院均以“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”作為判斷信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的依據(jù)，如被選為杭州互聯(lián)網(wǎng)法院網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)十大典型案例中的“商曉娜訴杭州網(wǎng)易、廣州網(wǎng)易侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案”[7]明確了認(rèn)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，再如北京市高級(jí)人民法院則將“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”作為處理信息網(wǎng)絡(luò)傳播案件的指導(dǎo)意見[8]。域外大多數(shù)國(guó)家也大多采取服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，如美國(guó)的Kelly v. Arriba Soft Corp中，原本第九巡回上訴法院認(rèn)為深度鏈接行為構(gòu)成對(duì)著作權(quán)人作品的展示，但該判決受到了頗多批評(píng)，最終法院撤銷了這一判決。德國(guó)最高法院于2003年判決的Paperboy案中也采取的“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”。[9]

“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”要求只有該行為將作品復(fù)制到網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商的服務(wù)器中，并使其成為獨(dú)立的“傳播源”才能構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。筆者認(rèn)為，深度鏈接并不具有獨(dú)立性，而是具有極強(qiáng)的從屬性，從屬于被鏈網(wǎng)站。因?yàn)樯疃孺溄拥膶?shí)質(zhì)在于僅僅為被鏈接的作品提供了“指向標(biāo)”，真正使作品成為獨(dú)立“傳播源”的是被鏈者的上傳行為而不是該深度鏈接。如果深度鏈接使其成為獨(dú)立“傳播源”，那么作品應(yīng)當(dāng)不受其他因素的影響。然而當(dāng)被鏈網(wǎng)站對(duì)該作品采取技術(shù)保護(hù)措施或者刪除該作品時(shí)，用戶通過深度鏈接并不能下載或欣賞該作品。同時(shí)，如果深度鏈接被設(shè)鏈網(wǎng)站取消，那么用戶應(yīng)當(dāng)無(wú)法再下載或欣賞該作品。而事實(shí)上，即使設(shè)鏈網(wǎng)站取消深度鏈接，用戶仍然可以從被鏈網(wǎng)站下載或欣賞該作品。

另外，在立法上也要求信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為使作品成為獨(dú)立的傳播源?！吨鳈?quán)法》第10條第1款第12項(xiàng)中對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的要求是“向公眾提供作品”，這一要求源于《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第8條“making available to the public of their works”，準(zhǔn)確翻譯應(yīng)當(dāng)是“使他們的作品可被公眾獲得”。[10]這里的“可被獲得”強(qiáng)調(diào)的是一種狀態(tài)或可能性。深度鏈接行為僅僅是將本已處于可被公眾獲得狀態(tài)中的作品在可能傳播的范圍中進(jìn)一步擴(kuò)大，更多的用戶通過點(diǎn)擊深度鏈接獲得的是他們本已經(jīng)可以獲得的作品。由于深度鏈接具有極強(qiáng)的從屬性，并無(wú)使公眾獲得作品的可能性，僅僅是為公眾獲得作品提供了幫助，因此設(shè)置深度鏈接的行為并不能使作品成為獨(dú)立的“傳播源”，真正使作品獨(dú)立的是被鏈網(wǎng)站的上傳行為。所以，按照“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，設(shè)置深度鏈接的行為便不能被認(rèn)定為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

但有學(xué)者認(rèn)為，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，以單純的服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)判定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為不再確切，也難以應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的快速發(fā)展。[11]因此，應(yīng)當(dāng)對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為進(jìn)行廣義理解。[12]甚至有學(xué)者提出了“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”[13]，該論者承認(rèn)了深度鏈接行為的從屬性，但是其基于《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第5條[14]的規(guī)定，從信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的本質(zhì)出發(fā)，認(rèn)為深度鏈接行為的本質(zhì)是對(duì)作品的實(shí)質(zhì)提供，用戶實(shí)質(zhì)上獲取了作品的內(nèi)容，因此深度鏈接行為屬于一種間接的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)錯(cuò)誤地理解了該司法解釋的規(guī)定。

首先，該司法解釋規(guī)定的是“提供網(wǎng)頁(yè)快照、縮略圖等方式實(shí)質(zhì)提供作品”，如果認(rèn)為深度鏈接行為屬于提供行為，那么一定是將其解釋為該規(guī)定中的“等方式”，即通過兜底規(guī)定的形式將深度鏈接行為納入規(guī)制范圍。但需要注意的是，在運(yùn)用兜底條款對(duì)某行為進(jìn)行歸責(zé)時(shí)，該行為應(yīng)當(dāng)與前述行為具有同質(zhì)性，對(duì)于同質(zhì)性的認(rèn)定則應(yīng)當(dāng)“從該罪的犯罪實(shí)質(zhì)中予以探析?！盵15]因此此處需要證明的是深度鏈接行為與提供網(wǎng)頁(yè)快照、縮略圖等方式的實(shí)質(zhì)是相同的。筆者認(rèn)為，深度鏈接行為與后兩種行為的實(shí)質(zhì)并不相同，或者說(shuō)該論者將后兩種行為的實(shí)質(zhì)誤認(rèn)為是傳播并提供作品的行為。

這兩種行為的實(shí)質(zhì)有一部分是傳播作品并提供的行為，但是這種提供應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)立性。網(wǎng)頁(yè)快照指搜索引擎在收錄網(wǎng)頁(yè)時(shí)，對(duì)網(wǎng)頁(yè)進(jìn)行備份，存在自己的服務(wù)器緩存里，當(dāng)用戶在搜索引擎中點(diǎn)擊“網(wǎng)頁(yè)快照”鏈接時(shí)，搜索引擎將Spider系統(tǒng)當(dāng)時(shí)所抓取并保存的網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容展現(xiàn)出來(lái)的行為。當(dāng)搜索的網(wǎng)頁(yè)被刪除或鏈接失效時(shí)，可以使用網(wǎng)頁(yè)快照來(lái)查看這個(gè)網(wǎng)頁(yè)原始的內(nèi)容。[16]從網(wǎng)頁(yè)快照的定義可以看出，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者提供網(wǎng)頁(yè)快照、縮略圖時(shí)，固然屬于對(duì)作品的傳播，但是這種傳播或提供行為并不依賴于原網(wǎng)站。當(dāng)原網(wǎng)站的作品被采取技術(shù)保密措施或是被刪除時(shí)，網(wǎng)頁(yè)快照和縮略圖并不會(huì)受此影響，用戶仍然可以通過網(wǎng)頁(yè)快照和縮略圖欣賞作品。因此，這一問題似乎又回到上文筆者所述的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。其實(shí)只有采取“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”才是符合司法解釋的，無(wú)論是“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”還是“實(shí)質(zhì)替代標(biāo)準(zhǔn)”均未考慮到提供網(wǎng)頁(yè)快照和縮略圖的獨(dú)立性，沒有探究到這兩種行為的實(shí)質(zhì)。

其次，這種解釋思維存在違反罪刑法定原則的嫌疑?！吨鳈?quán)法》第48規(guī)定了“如果構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的八種侵犯著作權(quán)的行為。但《刑法》第217條僅規(guī)定了四種構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的行為，實(shí)際上是立法者有意為之。如果按照該學(xué)者的“實(shí)質(zhì)”來(lái)理解信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，那么按照這樣的思路，《著作權(quán)法》第48條中表演、放映、廣播等侵犯著作權(quán)的行為也屬于對(duì)作品的再次傳播，觀眾或聽眾也實(shí)質(zhì)上獲取了作品的內(nèi)容，按照該論者的邏輯，這樣的行為也應(yīng)當(dāng)屬于構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的行為，但立法者卻將以上幾種行為從侵犯著作權(quán)罪的行為中排除。由此可見，以行為是否對(duì)作品進(jìn)行傳播，用戶是否實(shí)質(zhì)上獲取了作品的內(nèi)容并不能作為判斷是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的標(biāo)準(zhǔn)。在“北京易聯(lián)偉達(dá)科技有限公司訴深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案”中，一審法院堅(jiān)持“實(shí)質(zhì)替代標(biāo)準(zhǔn)”，判定被告公司通過app提供鏈接的行為屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，從而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。[17]但二審法院卻做了截然不同的判決，二審法院堅(jiān)持“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，認(rèn)為如果采取“實(shí)質(zhì)提供標(biāo)準(zhǔn)”，不僅會(huì)將深度鏈接行為認(rèn)定為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，而且有可能會(huì)將其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的提供行為誤認(rèn)為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。[18]

通過上述分析，可以看出將深度鏈接行為認(rèn)定為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的做法存在較多缺陷。因此，將深度鏈接行為認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪的實(shí)行犯這一路徑并不可取。

2.深度鏈接行為不屬于侵犯著作權(quán)罪的幫助行為

有論者認(rèn)為，盡管設(shè)置深度鏈接的行為由于不符合“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，從而不能夠認(rèn)定為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，但可以認(rèn)定為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的幫助行為，從而成立侵犯著作權(quán)罪的幫助犯。該論者認(rèn)為，盡管深度鏈接行為未能上傳作品至服務(wù)器，但是從客觀上來(lái)看，該行為為作品的傳播提供了幫助。原本用戶只能在被鏈網(wǎng)站中查看作品，但由于深度鏈接，用戶可以于設(shè)鏈網(wǎng)站中查看。因此，深度鏈接行為如擴(kuò)音器一般，聲音相當(dāng)于作品，從人口中發(fā)出聲音相當(dāng)于提供作品，而深度鏈接盡管沒有直接產(chǎn)生聲音，但為聲音的擴(kuò)大提供了幫助。[19]基于此，部分學(xué)者試圖用共犯理論解決此問題，認(rèn)為可以成立侵犯著作權(quán)罪的幫助犯。[20]但筆者認(rèn)為，運(yùn)用共犯理論對(duì)深度鏈接行為同樣存在較大障礙。

傳統(tǒng)共犯理論認(rèn)為，共同犯罪人必須有共同犯罪的故意，即二人以上在對(duì)于共同犯罪行為具有同一認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上，對(duì)其所會(huì)造成的危害社會(huì)的結(jié)果持希望或放任的心理態(tài)度，[21]這也就要求共同犯罪的主體之間存在犯意聯(lián)絡(luò)。需要注意的是，討論這一問題的前提是被鏈者的作品未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)非法置于被鏈網(wǎng)站中。如果被鏈網(wǎng)站是合法的，那么就不會(huì)對(duì)著作權(quán)人的權(quán)利造成侵犯，當(dāng)實(shí)行行為都不存在侵權(quán)時(shí)，幫助行為當(dāng)然更不會(huì)存在侵權(quán)。被鏈者未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)，將作品非法置于被鏈網(wǎng)站中，此時(shí)便需要討論設(shè)鏈者是否與被鏈者存在犯意聯(lián)絡(luò)。當(dāng)雙方存在犯意聯(lián)絡(luò)時(shí)，且設(shè)鏈者客觀上幫助了作品的傳播，那么很容易認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪的幫助犯。但是實(shí)踐中往往是設(shè)鏈者與被鏈者不存在犯意聯(lián)絡(luò)。[22]設(shè)鏈者會(huì)出于自身利益的考量，未經(jīng)被鏈者同意便將被鏈者的網(wǎng)站置于深度鏈接中，由于被鏈者并不知曉，因此設(shè)鏈者無(wú)需向被鏈者支付費(fèi)用。但這樣帶來(lái)的后果是，設(shè)鏈者與被鏈者之間不存在侵犯著作權(quán)的犯意聯(lián)絡(luò)，按照傳統(tǒng)共犯理論則無(wú)法對(duì)其進(jìn)行規(guī)制。

因此，有學(xué)者提出可以嘗試運(yùn)用階層論中“片面共犯”的概念解決這一困境。片面共犯指，參與同一犯罪的人中，一方認(rèn)識(shí)到自己是在和他人共同實(shí)施符合構(gòu)成要件的違法行為，而另一方?jīng)]有認(rèn)識(shí)到有他人和自己共同實(shí)施的情形。[23]由此可見，片面共犯中只需行為人一方認(rèn)識(shí)到對(duì)方在實(shí)施共同犯罪即可，無(wú)需彼此存在犯意聯(lián)絡(luò)。盡管學(xué)界對(duì)于片面共犯是否屬于共同犯罪的爭(zhēng)論尚未停息，但我們也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，一定的刑法理論總是為一定的司法實(shí)踐服務(wù)的，如果在理論上不承認(rèn)片面共犯存在，那么在實(shí)踐中，對(duì)那些具有片面的共同犯罪故意，只實(shí)施了幫助或教唆行為的人就無(wú)法追究刑事責(zé)任，就會(huì)使他們逍遙法外。[24]另外，《刑法》第198條第4款的規(guī)定，也表明刑法是應(yīng)當(dāng)處罰片面共犯的。但是運(yùn)用片面共犯理論是否能規(guī)制深度鏈接行為？筆者認(rèn)為，仍然存在三個(gè)方面的障礙。

（1）實(shí)踐中深度鏈接往往指向的是多個(gè)被鏈網(wǎng)站，且設(shè)鏈行為的目的一般是利用被鏈網(wǎng)站中的作品營(yíng)利，很少會(huì)出現(xiàn)利用設(shè)鏈行為幫助被鏈網(wǎng)站實(shí)施侵犯著作權(quán)的情形。由于設(shè)鏈的目的是為了營(yíng)利而非幫助侵權(quán)，因此設(shè)鏈者很少會(huì)在設(shè)鏈前保證被鏈網(wǎng)站中作品的合法性，更不會(huì)去探究被鏈者是否可能成立侵犯著作權(quán)罪。同時(shí)由于被鏈的是多個(gè)網(wǎng)站，因此設(shè)鏈者更不會(huì)去一一審核其合法性。盡管片面共犯中的共同犯罪故意不要求雙方存在意思聯(lián)絡(luò)，但仍然要求設(shè)鏈者明知被鏈者在實(shí)施犯罪行為。當(dāng)設(shè)鏈者未審查被鏈網(wǎng)站作品的合法性時(shí)，當(dāng)然也就不具備片面共犯中的共同犯罪故意，從而無(wú)法認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪的片面共犯。

（2）共同犯罪中幫助犯的成立要求實(shí)行犯成立犯罪。幫助犯的可罰性并不是直接來(lái)源于其幫助行為，刑法之所以處罰幫助犯，是源于正犯對(duì)法益造成的實(shí)際侵害，而幫助犯的幫助行為為正犯的法益侵害行為提供了幫助。然而構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪需要實(shí)行犯的犯罪所得數(shù)額較大等要求，當(dāng)實(shí)行犯尚未達(dá)到入罪門檻時(shí)，按照共犯的從屬性原理，即使幫助犯將作品傳播得更廣也不能認(rèn)定為犯罪。

（3）幫助犯的成立要求實(shí)行犯的實(shí)行行為尚未實(shí)施終了，即“犯罪后的幫助行為，不發(fā)生從犯問題?！盵25]因此，當(dāng)被鏈者將侵權(quán)作品上傳至服務(wù)器中，使公眾能夠在個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)以下載、瀏覽或者其他方式時(shí)，該信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為已經(jīng)達(dá)到既遂的狀態(tài)。之后設(shè)鏈者再將被鏈網(wǎng)站置于深度鏈接中時(shí)，由于實(shí)行犯（被鏈者）的實(shí)行行為已經(jīng)既遂，便不能再將這一“幫助行為”認(rèn)定為幫助犯。從因果關(guān)系上來(lái)看，由于侵權(quán)作品已經(jīng)上傳至服務(wù)器中，因此公眾獲取該作品與設(shè)鏈者的設(shè)鏈行為之間沒有刑法上的因果關(guān)系，該行為屬于事后的幫助行為，僅僅對(duì)危害結(jié)果的擴(kuò)大起到了幫助作用，因此便不能認(rèn)定為幫助犯。

綜上，運(yùn)用共犯理論對(duì)深度鏈接行為進(jìn)行規(guī)制時(shí)，由于存在以上多項(xiàng)障礙，筆者認(rèn)為司法實(shí)踐中以侵犯著作權(quán)罪的幫助犯對(duì)深度鏈接行為定罪處罰并不現(xiàn)實(shí)。2015年徐州市中級(jí)人民法院審理的“袁某、譚某犯侵犯著作權(quán)案”中，法院以設(shè)鏈者譚某明知被鏈者袁某經(jīng)營(yíng)非法影視劇網(wǎng)站，仍然提供鏈接服務(wù)為由，認(rèn)定深度鏈接行為屬于被鏈者袁某信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的幫助行為，最終以侵犯著作權(quán)罪定罪處罰[26]的做法，在筆者看來(lái)是值得商榷的。盡管存在證據(jù)證明設(shè)鏈者明知被鏈網(wǎng)站中的作品是侵權(quán)作品，避開了運(yùn)用共犯理論的第一個(gè)障礙，但對(duì)于被鏈者是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪以及該幫助行為屬于事后的幫助行為這兩個(gè)障礙的解決在判決文書中并沒有提及。筆者猜想有兩種可能，第一種是沒有考慮到存在的這兩種障礙，第二種是有意回避。但無(wú)論是第一種情形還是第二種情形，在沒有解決后兩個(gè)障礙時(shí)便以侵犯著作權(quán)罪的幫助犯對(duì)深度鏈接行為定罪處罰顯然是不夠周到的。因此，本案在筆者看來(lái)以共犯規(guī)制并不合理。

而當(dāng)被鏈網(wǎng)站的作品是合法作品、沒有證據(jù)證明設(shè)鏈者明知該作品是侵權(quán)作品或有證據(jù)證明設(shè)鏈者明知該作品是侵權(quán)作品但被鏈者侵犯著作權(quán)的行為尚未達(dá)到入罪門檻時(shí)，便不能將深度鏈接行為認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪。

3.《刑法修正案（十一）》對(duì)深度鏈接行為入罪困境的化解

通過上文分析可以看出，無(wú)論是通過解釋“復(fù)制發(fā)行”還是共犯理論均難以將深度鏈接行為入罪，因此很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)司法實(shí)踐對(duì)于深度鏈接行為的態(tài)度顯得極其曖昧，司法者既想規(guī)制深度鏈接行為，但面對(duì)侵犯著作權(quán)罪的有限條文又顯得無(wú)可奈何。盡管國(guó)務(wù)院于2006 年頒布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》為避開、破壞技術(shù)措施設(shè)置了較為詳盡的行政責(zé)任和民事責(zé)任，同時(shí)也在刑事責(zé)任上規(guī)定了“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。但由于侵犯著作權(quán)罪中并無(wú)相應(yīng)的條款，因此該條規(guī)定也僅起到了宣示的意義，這種附屬刑法規(guī)范形同虛設(shè)。

不過，《刑法修正案（十一）》的出臺(tái)解決了實(shí)踐中的苦惱。由于深度鏈接行為是為獲取視頻資源，以提供給網(wǎng)絡(luò)用戶直接使用，而在獲取目標(biāo)網(wǎng)站資源的過程中使用了相應(yīng)的技術(shù)手段，繞開了目標(biāo)網(wǎng)站為保護(hù)其資源不被隨意訪問所采取的技術(shù)措施，[27]因此可以毫無(wú)爭(zhēng)議地認(rèn)定為“未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的”行為。不過需要注意的是，此處僅限于著作權(quán)人采取技術(shù)保護(hù)措施的深度鏈接，對(duì)于未采取任何技術(shù)保護(hù)措施的深度鏈接，仍然不能以侵犯著作權(quán)罪定罪處罰。

綜上，對(duì)于深度鏈接行為，既不能將其認(rèn)定為“復(fù)制發(fā)行”，又不能通過共犯理論予以規(guī)制，只能根據(jù)《刑法修正案（十一）》為侵犯著作權(quán)罪增設(shè)的第6項(xiàng)規(guī)定予以定罪處罰。

注釋

[1]參見孫超：《網(wǎng)絡(luò)“深度鏈接”侵犯影視著作權(quán)，網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者被判有期徒刑》，載《人民法院報(bào)》2014年6月10日。

[2]王宇斐：《深度鏈接的民刑界定》，載《中國(guó)版權(quán)》2014年第4期。

[3]原文為“上載”，為行文統(tǒng)一，筆者將“上載”改為“上傳”。

[4]參見陳志剛：《論信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的刑法保護(hù)》，載《湖南公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2008年第3期。

[5]參見王遷：《論提供“深層鏈接”行為的法律定性及其規(guī)制》，載《法學(xué)》2016年第10期。

[6]楊彩霞：《搜索引擎深度鏈接行為的刑法規(guī)制：實(shí)然和應(yīng)然層面的雙重思考》，載《東北大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2017年第3期。

[7]杭州鐵路運(yùn)輸法院（2017）浙8601民初1014號(hào)民事判決書。

[8]2010年《北京市高級(jí)人民法院審理涉及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（一）（試行）》規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為是否構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，通常應(yīng)以傳播的作品、表演、錄音錄像制品是否由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者上傳或者以其他方式置于向公眾開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上為標(biāo)準(zhǔn)?！?/p>

[9]參見王遷著：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護(hù)研究》，法律出版社2011年版，第350-355頁(yè)。

[10]參見王遷：《論提供“深層鏈接”行為的法律定性及其規(guī)制》，載《法學(xué)》2016年第10期。

[11]蔡崇山：《視頻聚合app的著作權(quán)侵權(quán)問題分析》，載《中國(guó)版權(quán)》2015年第2期。

[12]參見王藝超、涂龍科：《移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)中視頻聚合類深度鏈接行為的刑法審視》，載《河南警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第5期。

[13]參見崔國(guó)斌：《加框連接的著作權(quán)法與規(guī)制》，載《政治與法律》2014年第5期。

[14]網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以提供網(wǎng)頁(yè)快照、縮略圖等方式實(shí)質(zhì)替代其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者向公眾提供相關(guān)作品的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成提供行為。

[15]劉憲權(quán)：《操縱證券、期貨市場(chǎng)罪“兜底條款”解釋規(guī)則的建構(gòu)與應(yīng)用》，載《中外法學(xué)》2013年第6期。

[16]https//baike.baidu.com/item/%E7%BD%91%E9%A1%B5%E5%BF%AB%E7%85%A7/9406678？fr=aladdin，訪問日期：2020年9月2日。

[17]參見北京市海淀區(qū)人民法院（2015）海民（知）初字第40920號(hào)民事判決書。

[18]參見北京市知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73民終143號(hào)民事判決書。

[19]參見李蘭英、高揚(yáng)捷等著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)的理論與實(shí)踐》，法律出版社2018年版，第360頁(yè)。

[20]參見于志剛：《搜索引擎惡意鏈接行為的刑法評(píng)價(jià)》，載《人民檢察》2010年第12期。

[21]劉憲權(quán)主編：《刑法學(xué)》，上海人民出版社2016年版，第218頁(yè)。

[22]參見林清紅、周舟：《深度鏈接行為入罪應(yīng)保持克制》，載《法學(xué)》2013年第9期。

[23]張明楷著：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第435頁(yè)。

[24]陳興良：《論我國(guó)刑法中的片面共犯》，載《法學(xué)研究》1985年第5期。

[25]劉憲權(quán)主編：《刑法學(xué)》，上海人民出版社2016年版，第234頁(yè)。

[26]徐州市中級(jí)人民法院（2015）徐知刑初字第13號(hào)刑事判決書。

[27]參見陶凱元主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判指導(dǎo)》（2016年第1輯，總第27輯 ），人民法院出版社2017年版，第161頁(yè)。

作者簡(jiǎn)介：李少君，華東政法大學(xué)2018級(jí)刑法學(xué)碩士研究生，從事刑法學(xué)研究。

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