司法裁判中的價值判斷與后果考量*

□ 雷 磊

內(nèi)容提要 后果論者試圖將后果考量作為司法裁判中價值判斷的客觀化方法，甚至是唯一（充分且必要的）方法。后果考量可以分為后果預測與后果評價兩個層面。后果預測的推理結(jié)構(gòu)合乎邏輯，但在運用時存在普遍法則的可靠性問題、后果的不確定性問題以及后果預測的比較劣勢問題。后果評價的必要性則導致了后果論證的推理有效性問題、后果評價標準的多樣性和復雜性問題以及后果評價之特定標準（如福利經(jīng)濟學標準）自身的問題。盡管后果考量可能會給司法裁判帶來“理性增益”，但它必須與額外的實質(zhì)評價標準或程序評價標準相結(jié)合。作為一種論證形式，它本身也必然預設(shè)或需運用價值判斷，從而無法完全化約價值論證的復雜性。

一、后果考量：價值判斷的客觀化方法？

司法裁判過程中的價值判斷問題一直是法學方法論的“阿喀琉斯的腳踵”。一方面，自從概念法學退場、利益法學和評價法學登場之后，法官作為涵攝機器的形象已經(jīng)破滅，“司法裁判始終是一件關(guān)涉評價的事”已經(jīng)成為法律人的常識；另一方面，如何使得價值判斷客觀化卻始終是個“惱人不休”的問題，也引起了評價法學內(nèi)部的爭議。①問題的焦點集中在：當出現(xiàn)法律規(guī)范沖突、漏洞或語義模糊的情形，而立法史材料、立法意圖（主觀目的）和體系性觀點又付之闕如或不敷使用時，該怎么辦？以法律適用為導向的狹義法律科學通常認為，此時就需要尋求法教義的指導，因為法教義學本身就承擔著使得價值判斷“教義化”和“類型化”的角色。一旦法教義已經(jīng)形成，通常情況下就無需再次重啟價值判斷。此后，當裁判者將相關(guān)的抽象法律規(guī)范適用于具體的個案時，只需像適用法律規(guī)范那樣徑行適用法教義（教義規(guī)則）來填補兩者的落差即可。而這種適用本身是以“價值中立”的方式來進行的。②

但是，上述只是回答了“法教義形成之后”司法裁判的客觀化問題，卻沒有回答法教義形成過程中的價值判斷能否以及如何客觀化的問題。法教義是教義學者之純粹主觀價值偏好的產(chǎn)物么？如果不是，那么“法教義學形成過程中的”價值判斷又該如何客觀化？對此，社科法學的學者試圖剖析法教義學背后的“實踐邏輯”，并指出，一條法教義能否站得住腳，歸根到底要看它能否給社會帶來好處。③因此，法教義形成機制的背后滲透著后果主義的邏輯，真正能夠解決價值判斷之客觀化問題的其實是后果考量的方法。不止于此，在后果論者看來，“后果是評價一切行為和思想的標準”，只要掌握了創(chuàng)制法教義的工作原理，也就是這種“后果為錨”的準則，那么法教義本身就變得可有可無了。④這就使得司法裁判中的后果考量被上升為了后果主義，從而產(chǎn)生了兩個理論效果：其一，后果考量成為價值判斷之客觀化的唯一（充分且必要的）方法；其二，法教義學唯一或主要的功能在于節(jié)省論證負擔（減負或思維經(jīng)濟），因而完全可以刺破其“神秘化”的面紗而訴諸于背后的后果考量。⑤

本文的主旨在于對后果考量進行方法論審視，看其究竟能否承擔起價值判斷之客觀化的任務(wù)。當然，即便能夠證明后果考量是價值判斷的一種客觀化方法，但要進一步證明它是唯一的客觀化方法或法教義背后唯一的“實踐邏輯”，還有很長一段路要走。但無論如何，證明后果考量是客觀化價值判斷的可靠方法都是更強版本的后果主義的基礎(chǔ)。本文的目標是較為有限的，它只是要對作為方法之后果考量本身的意義與缺陷進行剖析，而不試圖對更強意義上的后果主義進行詳盡反駁。⑥但這并不妨礙作者提出一些框架性的看法以作為本文的基本預設(shè)（盡管在此沒有篇幅去詳加論證）：其一，后果考量要想成為價值判斷之客觀化的唯一（充分且必要的）方法，也就意味著它將成為司法裁判的基本模式。進而，這就意味著，要么其他方法不外乎是后果考量的各種具體分支，要么可以某種方式被還原為后果考量。但如果我們清晰界定“后果”的范圍，那么就將證明這是不可能的。其二，法教義的意義不限于思維經(jīng)濟（減負），更不是印證所謂唯一“實踐邏輯”的外衣或可以隨便拋棄的包袱。它雖然并非絕對意義上的免檢產(chǎn)品，但卻具有自己獨立的實踐邏輯和法治意義。⑦

二、后果考量及其兩個層面

后果論者從來就沒有非常清晰地表明司法裁判中的“后果”指的是什么，從而使得“后果”幾近成為一個無所不包的概念，基本與“目的”或“價值”本身等義。故而不僅“合目的性”，而且像“正義”和“法的安定性”這類法價值都可以被包含進后果考量之中，只要司法裁判能促進平等和秩序的實現(xiàn)。但這種擴大外延的界定方式與其說解決了后果考量與非后果考量之間的差異，不如說掩蓋了這種差異。⑧因為依據(jù)相同的邏輯，教義論者也可以將特定的后果評價標準（如經(jīng)濟學的“社會總體福利”）視為是最高教義，從而說后果論證其實是特殊形式的教義論證。但這樣的辯解（而非辯論）是毫無意義的。所以，有必要采納狹義而清晰的“后果”概念。在作者看來，真正有意義的“后果”指的僅僅是“一般社會后果”。⑨相應地，后果考量指的是，在證立司法裁判時，考量裁判未來可能引發(fā)的一般社會后果，并根據(jù)這種后果來修正法律解釋或其他論證活動。

在此意義上，與其說后果考量與法教義學之間存在對立，不如說是后果論與非后果論之間的對立。⑩也就是說，主張以后果考量來決定解釋結(jié)果的論調(diào)與主張以其他考量來決定解釋結(jié)果的論調(diào)之間的對立（尤其是當兩種結(jié)果不一致時）。這是因為，法教義學與后果考量（乃至社科法學）壓根就不是同一個層面的稱呼。作為一種作業(yè)方式，法教義學僅僅是指圍繞現(xiàn)行實在法進行解釋、建構(gòu)和體系化的工作，法教義則是指學者們通過此工作而形成的學說。教義學者在從事教義學工作形成法教義的過程中，由于自身的司法哲學立場乃至道德哲學立場的不同，自然就會形成不同的具體學說和觀點。這種具體的學說和觀點既可能是運用后果考量的結(jié)果，也可能是運用其他考量的結(jié)果。如果基于不同考量，學者圍繞同一個法律規(guī)范形成了不同法教義，那么就屬于學說爭鳴和教義競爭（爭取“通說”的地位）。沒有哪一個法教義及其背后的方法能天然地排除其他法教義及其背后的方法，因為作為法律活動之基本作業(yè)方式的教義學本身是中立的，它與不同的司法哲學立場以及不同的道德哲學立場都可以兼容。法教義學并非天然就與某種方法模式綁定在一起，后果論與非后果論的競爭發(fā)生在法教義的形成階段，而不是適用階段。所以，當后果論者說“古典法教義學通過處理過去的事實并借助已給定的規(guī)則來控制裁判，而后果取向則通過對裁判所導致之效果的期待來調(diào)控裁判”?時，這里的“古典法教義學”要被理解為（非后果考量的）傳統(tǒng)法教義學方法。

暫且不論作為方法的后果考量與其他法律方法之間的關(guān)系。?就其自身而言，后果考量可以包括兩種形式，一種是通過指出特定行為可能會帶來的有利后果來支持關(guān)于這一行為之可欲性的主張，另一種則是通過指出特定行為可能會帶來的不利后果來支持關(guān)于這一行為之不可欲性的主張。?它們其實是兩種論證類型：前者是勸服（persuasions），后者是勸阻（dissuasions）。?因為后一種類型，后果考量有時也被稱為歸謬論證（argumentum ad absurdum）或泄洪閘論證（floodgate argument）。?幾乎所有后果論者都以如下前提來證立后果考量的必要性：?

（1）在運用各種傳統(tǒng)法律方法之后，法官在案件中仍擁有決定余地（法官受法律拘束的要求并不導向唯一的答案）；

（2）由于在此類情形中法官不得拒絕裁判，他就必須自己將某個決定標識為優(yōu)選的，也即給出某個價值判斷；

（3）由于并不存在價值認知，而價值判斷也無法從描述性命題中推導出來，所以就必須去尋求相對最理性的價值證立之可能；

（4）相對最理性之價值判斷的證立方式在于，指明接受某個價值判斷時會一并帶來的后果。

當然，這些前提并非不可商榷。例如“究竟是否存在價值認知的可能性”就存在倫理學上的可知論（極端者如道德實在論）與不可知論之間的爭議。再如“相對最理性的價值判斷的證立方式”是否就一定是后果考量恐怕也并非毫無疑義，至少與以后果考量為代表的理性選擇理論相對的，還有理性商談理論。但這里不是討論這些疑問的地方，我們暫且同意以上前提。具體而言，上述第（4）點又可以被分為三個步驟：

（4.1）首先，法官必須對各種備選決定深思熟慮，也即進行決定預測，尤其是計算其決定對于法律活動之參與者的未來行為的影響；

（4.2）其次，法官必須判斷，在各種備選決定的后果中，哪一個（些）是可欲的，哪一個（些）是不可欲的；

（4.3）最后，法官要去掉會帶來不可欲之后果的決定，并證明在各種可欲之備選決定的后果中，哪一個是最可欲的。

在上述三個步驟中，（4.1）被稱為“后果預測”（Folgenprognose）或“后果分析”（Folgenanalyse），（4.2）和（4.3）則被合稱為“后果評價”（Folgenbewertung），（4.2）屬于單一后果評價，而（4.3）則屬于后果選擇。當然，有時這兩個步驟可以被合二為一，例如當我們采取福利經(jīng)濟學的標準來決定何謂“可欲”時，也就同時解決了“最可欲”的問題：能夠最大限度地滿足社會總體福利的備選決定就是最可欲的，而其他備選決定則是不可欲或相對不那么可欲的。合二為一的情形往往發(fā)生在（4.2）和（4.3）貫徹同一套價值標準的場合，盡管這在邏輯上并不是必然的（見下文）。無論如何，后果分析與后果評價是后果考量的兩個層面，它們要完成彼此獨立的不同任務(wù)。前者的任務(wù)是經(jīng)驗分析性的，而后者的任務(wù)則是規(guī)范性的。?換言之，后果考量一方面要表明和證立被追求的目標，另一方面要闡明特定備選決定與被追求之目標之間的經(jīng)驗—分析性關(guān)聯(lián)。進言之，如果我們將后果考量視為條件式陳述（“如果作出決定p，那么就會導致可欲或不可欲之后果q”）的話，那么為了使得條件式陳述能在司法論證中被作為論據(jù)使用，聽眾必須：（1）分享這一假定，即被陳述出的后果的確是可欲的（或不可欲的）；（2）推斷出為了達成這一后果，必須采取前件中所特定化的行為。?下文我們將先從第（2）個方面開始。

三、后果預測的推理結(jié)構(gòu)及其問題

（一）后果預測的推理結(jié)構(gòu)

當面對各種備選的決定可能性時，必須勾畫出一幅關(guān)于可能由決定引起之后果的圖景。論者通常認為，對裁判后果的預測與科學說明具有類似的推理結(jié)構(gòu)，而后者一般而言可以追溯到著名的亨佩爾—奧本海姆模型（Hempel-Oppenheim Modell）。這一模型使用了兩組命題，一組是（普遍的）法則假定，另一組是前提條件。它們被稱為“說明項”（Explanans），而有待解釋的現(xiàn)象或事件被稱為“被說明項”（Explanandum）。

被說明項E（對有待說明之事件的描述）

為了說明特殊的事件（被說明項），必須指出在事件發(fā)生之前或同時被實現(xiàn)的條件（前提條件）。進而，還需要通過可用命題來表述的法則假定。如此，說明就在于，命題E 可從兩組命題A1，…，An和G1，…，Gr中邏輯地推導出來。這一推理規(guī)則其實就是古典邏輯中的肯定前件律 （modus ponendo ponens）：

在這里，p→q 代表法則假定，p 代表前提條件，而q 代表被說明項。?

說明與預測的區(qū)別在于，在說明那里，被說明項是已知的，而說明項是被尋求的。也就是說，被說明項實際上已經(jīng)出現(xiàn)并被我們通過感官所把握（因此稱之為“結(jié)果”更合適）。而科學說明的任務(wù)在于，通過引入新的、此前所未知的法則假定或前提條件來說明這個此前未被說明過的事件。相反，預測則將說明項（法則假定和前提條件）預設(shè)為已知的，而去尋求被說明項。?所以，看起來相比于對結(jié)果的說明，對后果的預測更符合肯定前件律，因而更合乎邏輯推理的形式（如果將p→q 理解為實質(zhì)蘊含的話）。只是在司法裁判的語境中，說明項p 其實也是假定（備選決定），例如圍繞某個法律規(guī)則的多種可能解釋（及相應的裁判結(jié)論）之一，而非已發(fā)生或出現(xiàn)的事件。因為法官與科學預測者的區(qū)別就在于，他自己通過判決設(shè)定了某個前提條件，由此影響了后果。?

（二）后果預測的可能問題

具備上述推理結(jié)構(gòu)的后果預測在運用時會產(chǎn)生什么樣的問題？

首先，是普遍法則的可靠性問題。也即，備選決定p 與預測的后果q 之間的邏輯關(guān)聯(lián)性究竟為何？一方面，p 與q 之間是充分條件、必要條件還是充要條件？嚴格講來，只有當我們將“→”理解為外延蘊含關(guān)系（p 是q 的充分條件）或相互蘊含關(guān)系（p 是q 的充要條件）時，后果預測的推理才合乎邏輯。而將它理解為內(nèi)包蘊含關(guān)系（p 是q 的必要條件）時，推理并不當然成立。?因為此時只要p并不同時是充分條件，也就意味著僅憑p 自身是無法產(chǎn)生效果q 的。而在司法裁判的語境中，情形則可能恰恰倒過來。由于p 并非已發(fā)生的事實，而是有待選擇的備選決定之一，假如p 僅是q 的充分條件（而非同時是必要條件），那就意味著：為了實現(xiàn)后果q，未必一定要選擇決定p，也可以選擇另一個同樣能夠?qū)崿F(xiàn)q 的決定p′。也就是說，無法根據(jù)某個備選決定可能導致特定效果，反過來推出：為了實現(xiàn)這個效果，就必須選擇這個備選決定（解釋或裁判結(jié)論）。因為如果p 只是q 的充分條件，那么為了實現(xiàn)q，并不一定要選擇p。只有當p是q 的必要條件或充要條件時，才會導致必然選擇p。但在司法實踐中要達到這種強度并不容易。例如在“北雁云依案”（指導性案例89號）的裁判理論中，法官認為，“子女承襲父母姓氏有利于提高社會管理效率”“倘若允許隨意選取姓氏甚至恣意創(chuàng)造姓氏，則會增加社會管理成本……增加社會管理的風險性和不確定性”。這里的問題在于：子女不承襲父母姓氏，必然會導致社會管理成本和風險增加嗎？或者說，為了提高社會管理的效率和確定性，子女必須承襲父母姓氏嗎？在大數(shù)據(jù)與科學技術(shù)高度發(fā)達、調(diào)取個人信息只需數(shù)秒鐘的社會里，社會管理成本或許并不是個太大的問題。

另一方面，p 與q 之間是因果關(guān)系還是相關(guān)關(guān)系？如果暫且依其表面看上去那樣將p→q 理解為“如果有p，那么就有q”，那么依然存在的問題是，這里的推導關(guān)系是必然的還是或然的。如果只能建立或然關(guān)系（如，“如果有p，那么有30%的可能就有q”），而不能建立必然關(guān)系，那么后果預測的可靠性就存疑。當然，必須承認，必然還是或然其實是個幾率問題，當達到一定幾率時，或然關(guān)系就會轉(zhuǎn)化為必然關(guān)系。例如，不排除審判過程借助于人工智能和大數(shù)據(jù)技術(shù)能建立起p 和q 之間接近100%的關(guān)聯(lián)性。但即便如此，也只能證明p 與q 之間具有（很強的）相關(guān)關(guān)系，而非因果關(guān)系。?所以，因果關(guān)系與相關(guān)關(guān)系間的差別并不是個幾率大小的問題，而更是背后的思維方式問題：如果說前者致力于探究“為什么”的話，那么后者僅滿足于知道“是什么”。因為相關(guān)關(guān)系只是通過找到一個事件的關(guān)聯(lián)物來幫助裁判者捕捉現(xiàn)在和預測未來。但如果是這樣，就會完全改變司法裁判的基本性質(zhì)，使得法律推理不再有可能和必要。因此，純粹的“擺事實”或“讓數(shù)據(jù)自己發(fā)聲”將從根本上取消迄今為止一直在踐行也值得珍重的法律基本實踐樣態(tài)，即作為論證和說理活動的司法裁判。

其次，是后果的不確定性問題。對于司法裁判或備選決定所能引發(fā)的一般社會后果q 究竟是什么，有時難以確定。建立起前提條件與后果間的普遍法則，屬于社會科學的任務(wù)。既有社會科學是否提供了充分的對象領(lǐng)域理論以使得法律人進行后果討論成為可能，在社會學者之間是有爭議的。典型的反對者，如盧曼（Luhmann）就認為：“后果導向的法律思維處于一種充滿悖論的處境之中：法學上的后果論被證明是必要的，但它卻是不可能的?！?因為“當人們想要將后果用作導向性視角甚或證成性視角時，人們就必須使用有色眼鏡，它使得人們無法看到各種各樣之決定的一切附帶后果、一切后果的后果、某些被聚集之后果的門檻效應”?。這里的困難顯而易見。后果和后果的后果對于未來是開放的，因果關(guān)系也處于變動之中。而社會世界可能是如此復雜，以至于它無法用“如果—那么”這種條件式關(guān)系來把握。?由此，后果的復雜性或混沌對于司法裁判而言或許是個不能承受之重。因此，既有社會科學（如福利經(jīng)濟學）是否達到了它們所宣稱的那種科學的程度，抑或它們實際上在司法實踐中的運用更多只是對裁判者個人經(jīng)驗的“科學化包裝”，依然值得懷疑。當然，也無需夸大后果的復雜性與多變性。應該承認，既有的社會科學在許多領(lǐng)域已發(fā)展出有充分根據(jù)的理論。?近來亦有學者主張，可以通過社會科學知識（心理學知識、統(tǒng)計學知識、人類學知識等）去發(fā)現(xiàn)“看不見的事實”。?因為經(jīng)驗性社會科學的確可以為后果預測提供幫助，從而將預測風險盡可能地控制在可承受的范圍內(nèi)。所以，后果的不確定性并非全面否定后果考量的論據(jù)，它只是要提醒適用者注意此中可能的困難。

再次，是后果預測的比較劣勢問題。即便普遍法則p→q 是可靠的，即便據(jù)此法則個案中特定的備選決定也的確會產(chǎn)生后果q，但也可能由于法官的認知能力不足，從而導致要么他沒有認識到普遍法則，要么雖然知道這一法則，但卻沒有認識到個案中的特定備選決定滿足了其前提條件，從而可以導致后果q。認知能力并不產(chǎn)生于存在論的層面，而產(chǎn)生于認知論的層面?！胺ü偈欠傻蹏耐鹾睿皇撬南戎蝾A言家”。?由于社會本身的復雜性和社會科學自身的局限性，即便是專業(yè)的社會學家、經(jīng)濟學家也未必能夠準確地預測某一事件可能產(chǎn)生的社會效果，更何況法官。所以，預測判決的未來后果所涉及的復雜性和不確定性是巨大的。?當然，有論者提出可以通過三種方式，即有專門知識的人士出庭提出意見、運用社會調(diào)查報告和評估量表、法官對社會科學知識主動引入來將社會知識引入司法裁判。?但即便以此導入法律外的多元學科知識能夠加強對案件后果的預測和提升論證效果，但這也只能在一定限度內(nèi)提升預測準確的概率，并不能有效地避免裁判理由中出現(xiàn)“未經(jīng)證實的理由謬誤”。?如果承認這種預測風險或認知不確定性，那么就會導致這樣一個問題：面對復雜的價值判斷，為什么法官不去選擇已經(jīng)形成的法教義，尤其是通說（如果有的話），而是要去選擇后果預測？因為畢竟法教義尤其是通說代表著既有的對價值判斷的類型化與中立化觀點，具有很強的確定性，而后果預測則是“可能的”和“未成型的”，具有一種不可知和有風險的性質(zhì)。甚至可以認為，在價值多元的社會中，恰恰是法教義學更多發(fā)揮著篩選和排除的功能。價值評判的多樣性及其必然帶來的后果考量雖然在法律適用過程中不可避免，但必須由教義學來證立并限定后果考量的使用。盧曼（Luhmann）就指出，教義學扮演著單向的篩選或鑒定機制的角色：它或多或少預先為裁判的內(nèi)容打下了烙印，并劃定了裁判可能的界限。?只有通過這一篩選的價值與后果才能成為法律論證中的規(guī)范性理由。因此，后果預測相比于法教義論證在化約價值判斷的復雜性這一點上并不具備比較優(yōu)勢，甚至處于劣勢。

當然，后果預測的風險和認知能力不足也是相對的。隨著上文提及的人工智能和大數(shù)據(jù)技術(shù)的進展，不排除有實現(xiàn)裁判后果之高精準預測的可能。但即便能實現(xiàn)100%的精準預測，后果預測依然難以成為司法裁判的基本模式，因為它與后者的性質(zhì)并不相容。司法裁判在本質(zhì)上并不是一種預測活動，而是提供理由的論證活動。法律論證雖然不排除對實質(zhì)理由的運用，但相比于其他領(lǐng)域的論證活動具有更強的權(quán)威理由依賴性。這使得它不僅要“向后（未來）看”，同樣也要“向前（過去）看”，也即取向于已經(jīng)決定下來的標準（法律規(guī)范、判例、教義學等）。它要追問的并不是“將會發(fā)生什么”，而是“有什么理由如此”。一種合適的裁判理論要采取的是內(nèi)在參與者的立場，而非外在觀察者的觀點。所以，僅憑后果預測自身是無法滿足裁判理論的這種要求的。它如果要發(fā)揮作用，就必須與后果評價結(jié)合在一起，不僅要證明將會發(fā)生什么后果，而且要證明這種后果是好的（或最好的），從而“內(nèi)化”為司法裁判的理由（實質(zhì)理由）。這就涉及到下一部分的內(nèi)容了。

四、后果評價的必要性及其問題

（一）后果評價的必要性

預測并指明裁判的后果（即便它滿足了科學的訴求）并不能省卻法官的評價行為。被預測的后果通過陳述語句來描述某種狀態(tài)。它們屬于廣義上的實然命題，從中無法推出應然命題（規(guī)范語句）。?只有當某個備選決定的可能后果本身被評價為可欲或不可欲時，它們才能被用來對裁判進行證立。此時就要進行后果評價，而后果評價則需要標明評價標準，這就會使得我們從經(jīng)驗技術(shù)的層面退回到規(guī)范性層面。并且，這種評價是一種比較式評價，它不僅要證明某個備選決定是可欲或不可欲的，而且要證明在諸多能導致可欲之后果的備選決定中，哪一個是最可欲的。也即是說，法官要在預測后果后添加上這樣的評價，它將某種經(jīng)驗狀態(tài)相對于其他經(jīng)驗狀態(tài)標識為是最佳的。所以，單單對預測之裁判后果的認識是不可能使法官作出裁判的，法律適用者必須知曉，各種備選的決定后果中，哪一些最可能與例如公共福祉的目標和取得共識之正義觀念相一致。?所以，后果評價既要進行一次評價（前文（4.2）），也最終包含著關(guān)于各種價值判斷的優(yōu)先性規(guī)則，即一種二次評價（前文（4.3））。

（二）后果評價的可能問題

后果論證不能取代評價，反而需要運用評價。這導致了一系列問題。

首先，是后果論證的推理有效性問題。一方面，正如剛才所言，后果考量的“后果”并非經(jīng)驗意義上的后果，而是“可欲的后果”，也即附加了法律人評價的后果。因此，在邏輯符號上，它不能被標識為q，而要被標識為Oq（讀作：應當q）。另一方面，與后果預測不同，考慮到了后果評價后的后果考量，其論證形式是從某個普遍法則與某個可欲之后果出發(fā)，推出應當采取某個決定（也即后果預測推理中的“前提條件”）。?前文已說過，在司法裁判中，這個決定或前提條件并不是已知的事實，而是有待法官所作的選擇，也即為了實現(xiàn)可欲之后果應當作的選擇，因而要被標識為Op。所以，最終后果論證的推理結(jié)構(gòu)為：?

這個推理的問題是顯而易見的。其一，即便不考慮q 和p 前面的規(guī)范模態(tài)詞O，從“p→q”和“q”也推不出“p”。除非將“→”理解為內(nèi)包蘊含式或者說必要條件關(guān)系。由此，從“┒p?┒q”（等值于：q→p）和“q”就可以推出“p”。但這就對論證者提出了比較高的要求，他不僅要證明“如果p，那么q”，而且要證明“只有p，才能q”。其二，更嚴重的是，后果論證其實想要從一個陳述語句（普遍法則）與一個規(guī)范語句（被期待的后果）出發(fā)，推出另一個規(guī)范語句（應當采取的決定）。這種推理被叫做“實踐三段論”，而關(guān)于實踐三段論的有效性問題在學術(shù)上一直存在爭議。?

其次，是后果評價標準的多樣性和復雜性問題。后果評價的必要性也說明，后果考量作為一種方法或論證形式本身并不與任何特定評價標準相聯(lián)系，或者說它需要與特定評價標準相結(jié)合才能在司法裁判中發(fā)揮作用。什么樣的后果是“可欲的”，什么樣的后果是“不可欲的”，并不取決于后果論證本身，而是取決于后果論證之外的評價標準。一方面，這種評價標準可能是多樣化的。具體而言，后果評價所運用的未必就是倫理學上的后果論標準，也可能是義務(wù)論標準（普遍道德法則）。后果論者的論述經(jīng)常會給人造成一種誤解，那就是，司法裁判中的后果考量天然與倫理學上的后果論（主要是功利主義）相聯(lián)系。?但是，這兩者之間并沒有必然聯(lián)系。?在后果預測與后果評價兩分的框架下，這一點顯現(xiàn)得十分明顯：司法裁判中的后果考量只是要求“只要裁判的后果是（最）好的，那么裁判就是正確的”，但其本身并沒有提供“好”的標準。法律經(jīng)濟學者一般會主張法官在裁決案件時應當使社會總體福利最大化，但這是倫理學上的后果論。法律經(jīng)濟學者在司法裁判中倡導后果主義裁判時，其實是復合了司法裁判中的后果考量與倫理學上的后果論。但這種復合是或然的。法律人完全可以一邊堅持后果考量，一邊堅持倫理學上的義務(wù)論作為評價標準。例如，在“北雁云依案”中，法官除了進行基于社會管理成本的后果論證外，還提出了另一個后果論證，即“（子女不承襲父母姓氏）會造成對文化傳統(tǒng)和倫理觀念的沖擊，違背社會善良風俗和一般道德要求”。后者所運用的后果評價標準就不是功利主義式的了，而是包括善良風俗在內(nèi)的一般道德要求（義務(wù)論式的）。再如，在Pierson v. Post 一案中，原告騎馬、帶獵犬去追逐獵取一只狐貍，但被告在他面前殺死并帶走了這只狐貍。原告起訴要求被告歸還這只狐貍。法官在判決書中寫道：“為了安定性的目的，以及維系社會的和平與秩序。如果首先看到、驅(qū)趕或追逐這類動物……會提供訴訟的基礎(chǔ)，那么就會產(chǎn)生大量的爭議和訴訟?！?在此，法官一方面運用了后果論證，另一方面則運用了“法的安定性”“維系和平與秩序”這樣的普遍價值標準。不同于法律作為手段要去追求的功利主義目的，它們是任何法秩序都固有的內(nèi)在價值。只要法律得到貫徹（依法裁判），這種內(nèi)在價值就會被實現(xiàn)。?

同時，不僅倫理學上的后果論與義務(wù)論提供了不同的評價標準，而且同樣主張后果論的不同經(jīng)驗社會科學也提供了不同的一般性評價標準。例如，法律經(jīng)濟學注重的是財富或社會福利的最大化，法律社會學注重的是社會結(jié)構(gòu)和秩序的穩(wěn)定性，法律人類學注重的是在地人的感受。?可見，后果考量方法本身并未“附著”任何特定的評價標準（或任何學科），而是可以與各種各樣的評價標準相結(jié)合。

另一方面，后果評價的多樣性帶來了復雜性問題。這種復雜性不僅體現(xiàn)在一次評價的層面，也體現(xiàn)在二次評價的層面。當存在不同備選決定及其不同后果時，在步驟（4.2）中，既可能采取同一個評價標準，也可能采取不同的評價標準。如果采取同一個評價標準，在步驟（4.3）中，可能導致兩種情況：（1）在（4.2）中運用同一個評價標準的結(jié)果是直接產(chǎn)生了比較上的優(yōu)劣。如根據(jù)福利經(jīng)濟學的標準，備選決定a 所能導致的社會總體福利大于備選決定b 所能導致的社會總體福利，那么就不再需要二次評價了。此時（4.2）和（4.3）其實已經(jīng)合二為一。（2）在（4.2）中運用同一個評價標準的結(jié)果是沒有產(chǎn)生比較上的優(yōu)劣。例如，先運用福利經(jīng)濟學標準考察備選決定a 和b，但它們導致了大體相當?shù)纳鐣傮w福利，此時從中選擇最符合“人的尊嚴”標準的后果，以作為最佳的后果?；蛘呦喾矗绻诓襟E（4.2）中采取不同的評價標準，那么（3）在步驟（4.3）中必須對按照各個標準評定的諸最佳后果進行比較和權(quán)衡，以決定最終選擇哪個備選決定。（2）和（3）其實涉及了二次評價的兩種模式：一種是選擇模式。用一種評價標準進行一次評價，（出現(xiàn)平局時） 再用另一種評價標準進行二次評價，其實就是承認一次評價標準具有適用上的優(yōu)先性，而將二次評價標準視為補充性標準（或者意味著效力更高）。這里的難題就是，究竟何種一般性評價標準具有適用上的優(yōu)先性？能建立起抽象的價值標準位階嗎？另一種是權(quán)衡模式。如果不承認特定評價標準可以在抽象的層面上優(yōu)先于其他評價標準，那么二次評價就只能是對個案中的不同后果進行具體權(quán)衡。?圍繞“權(quán)衡是否是一種理性的論證模式”本身產(chǎn)生了各種各樣的問題，也引發(fā)了大量的爭議。?例如最關(guān)鍵的一個問題就在于權(quán)衡的不可通約問題，或缺乏比較中項的問題。?既然不同后果的評價是依據(jù)不同的標準或原則來作出的，那么比較的中項就不再能從這些標準中去尋找，因為假如如此，就又意味著這個標準在位階上高于其他標準了。此時，可能就需要返回到法秩序本身，如憲法原則中去尋求比較中項。?因此，不可通約并不一定就意味著不能對兩種結(jié)果進行比較。當然，為了使得權(quán)衡的過程理性化，尚需使得它在理性論證程序中進行。?這其實也適用于一切后果導向的價值論證活動：理性的后果論證必然是結(jié)合運用客觀的后果論證形式、客觀的實質(zhì)評價標準和客觀的程序評價標準（理性商談規(guī)則）的結(jié)果。

最后，是后果評價之特定標準自身的問題。以后果論者最偏愛的經(jīng)濟學標準為例，經(jīng)濟學理論實際上屬于功利主義和社會選擇理論的一種，它以“效率”為目標，以“成本—收益”思維為主線，以“效益最大化”為追求。具體而言，不同經(jīng)濟學者又提供了不同的標準模型，這里只舉來自福利經(jīng)濟學的兩個標準。一個是帕累托最優(yōu)（Paretooptimum）。這一標準嚴格受到事實上存在之個人利益態(tài)度的約束，并將對這一選擇標識為最優(yōu)：只要不存在任何替代性選擇，能夠在不將他人置于更糟之境地的前提下使得（哪怕只是）一個人變得更好。因此，帕累托最優(yōu)描述的是這樣一種有效率的資源配置狀態(tài)，任何對這種狀態(tài)的改變，都無法既使至少一個個體的狀況變好又不使任何其他人的狀況變差。?這一標準會產(chǎn)生諸多問題。比如，在司法實踐中，法官幾乎難以作出不會給任何人帶來不利的裁判。當法官支持原告的訴求時，總是要以將被告至于不利的境地（如判決他賠償給原告一定的金額）為代價。再如，從社會的角度來說，帕累托最優(yōu)狀態(tài)總是要優(yōu)于非帕累托最優(yōu)狀態(tài)嗎？只有在某個社會的價值等級尺度上，一切帕累托最優(yōu)狀態(tài)都同時被評價為最高等級時，才能對這一問題作出肯定的回答。但這絕非能夠得到確保。因為這種假定的優(yōu)先性本身就是一種評價，它超越了對帕累托標準本身的運用。?最后，這一標準放棄了關(guān)于公正分配問題的一切考量。因為它不允許進行再分配（即便既有的財產(chǎn)分配方式是不公正的），只有額外的財產(chǎn)增量才是被分配的對象。但帕累托最優(yōu)并不能為此提供標準，因為在個體之間對增量的每種充分分配都符合帕累托最優(yōu)。[51]因此，社會最佳的狀態(tài)應當是帕累托最優(yōu)和分配正義同時被樹立起來的社會。

由于帕累托最優(yōu)沒有解決社會分配問題，所以有經(jīng)濟學者試圖提出一種分配倫理標準來加以彌補。這其中最著名的就是卡爾多—?？怂箻藴剩↘aldor-Hicks-Kriterium），盡管這兩位學者相信，這一標準只包含弱的價值判斷。[52]這一標準說的是：如果一個集體決策能夠使得不利者從受益者的收益中獲得充分的補償，且受益者還能保有額外的凈收益，那么這個決策就應當被實施，它也是公正的利益權(quán)衡。[53]換言之，只要在通盤考量之后有凈收益，就是公共決策者的合理選擇。這一標準照樣導致了大量爭議。例如，斯基托夫斯基（Scitovsky）就質(zhì)疑這一標準的邏輯不連貫性，他證明，當在兩種社會狀態(tài)x 和y 之間進行選擇時，兩者可交替滿足這一標準的測試，故而結(jié)果是：x 優(yōu)于y，而y 優(yōu)于x。[54]羅賓斯（Robbins）懷疑個體利益評估的基數(shù)主義，以及個人間利益比較的可能性問題。[55]艾登繆勒（Eidenmüller）則指出，沒有人能夠期待，能通過以這一標準為導向之法政策的普遍補償來長期獲益。[56]除了這些技術(shù)方面的缺陷，更重要的問題在于：

其一，以個人現(xiàn)實利益為基礎(chǔ)的福利原則的正當性存疑。福利經(jīng)濟學的分析單位是個人。[57]一方面，在福利經(jīng)濟學中，社會總體福利完全依賴于社會成員的個人利益。在對不同社會狀態(tài)進行選擇時，只需知曉這一狀態(tài)中各個社會成員的現(xiàn)實利益即可通過加減來確定整個社會的價值。但是，很多時候，社會福祉或社會價值并不能完全等同于社會成員現(xiàn)實利益的計算結(jié)果。如，歷史遺跡承載的民族文化的價值如何化約為個人利益間的加權(quán)計算？在秉持超個人主義觀念或超人格觀念的社會中，會將集體價值或作品價值視為最高的法目的，這樣的法體系就不會贊成卡爾多—?？怂箻藴省Ｒ虼?，卡爾多—?？怂箻藴实倪\用有一個前提預設(shè)，那就是秉持個人主義觀念的法體系。[58]可見，這一標準并沒有超越不同法價值體系的“中立性”，因而也不像作者所認為的那樣只包含“弱的”價值判斷。另一方面，將選擇標準最終回溯到現(xiàn)實的個人利益觀念上去，就放棄了對個人利益觀念的評價。如此，“就必然會給予勤勉家父的利益觀念與臭名昭著的無賴的利益觀念一樣的空間，且不再能區(qū)分某人建立在他人之痛苦上的快樂與某人因他人之幸福而產(chǎn)生的愉悅了?！盵59]然而，法律人必須對此進行區(qū)分。只有當他去追問某個選擇之道德證成的可能性時，將在諸備選決定間的選擇視為正義問題時，他才合乎其任務(wù)。因此，在司法裁判中，即便法官要考慮個人利益，很多時候考慮的也只是正當利益。換言之，個人現(xiàn)實利益不能成為價值判斷之標準的基礎(chǔ)，反而本身要經(jīng)受評價。無論如何，卡爾多—?？怂箻藴识疾豢赡苋〈炊A設(shè)和運用價值判斷。

其二，卡爾多—?？怂箻藴实倪m用范圍有限。盡管有上述問題，但必須承認，卡爾多—?？怂箻藴室廊豢梢员徽J為是一種理性的論證標準。其主要價值就在于，讓法律人在做集體決定時能采取一種值得考慮的利益平衡方式。但即便如此，它的適用范圍也是有限的。盡管它試圖解決分配正義問題，但運用的結(jié)果依然可能不符合正義觀念。因為其根本上仍舊是以效率為導向的。所以，在以效率為主或以效率為導向來進行分配的法律領(lǐng)域（如商品和服務(wù)交易法、稅法、社會法等），它可以在很多時候得到適用。但在強調(diào)“不可放棄的”價值和權(quán)利的領(lǐng)域（如基本權(quán)利領(lǐng)域），它的可適用性就要受到限制。歸根結(jié)底，這依然取決于不同領(lǐng)域的不同價值導向。

綜上，由于后果評價的必要性，后果考量不僅沒能終結(jié)價值判斷，反而帶來了大量的問題。后果論證固然使得價值判斷具有了一種理性的論證結(jié)構(gòu)，但卻無法“消滅”倫理學意義上的價值判斷本身。價值判斷的多樣性和復雜性依然存在。即便可以說運用后果考量能在一定程度上使得價值判斷客觀化，這也不是或不主要是源自后果考量的方法本身，而是或主要是由于，必須與這種方法（通過后果評價）一起被運用的評價標準本身被認為具有（超越法官個人主觀價值偏好的）客觀性。

（三）后果考量的意義

既然后果預測與后果評價存在各種各樣的問題，那么問題就來了：為什么在司法裁判中還要花費精力去進行后果考量活動？后果考量能為理性裁判提供什么？

在存在決定余地的情形下，通過訴諸被期待之后果來證立某種價值判斷之所以能獲得“理性增益”，是因為：一方面，在許多情形中，經(jīng)驗假設(shè)事實上（但未言明地）對我們的價值判斷具有決定性。有時，只要我們澄清與此相關(guān)的后果期待，那么就會展現(xiàn)出達成共識的機會，如果我們關(guān)于后果之可欲或不可欲存在一致觀點的話。換言之，此時并非不需要價值判斷，而是因為我們對附著于經(jīng)驗假設(shè)的價值判斷存在相當大的共通性，所以通常只要一指明這種經(jīng)驗事實就可以同時認為它也是可欲的。有時，特定價值決定與這一決定之被期待的效果之間的關(guān)聯(lián)是隱而不顯的。后果論證通過澄清關(guān)于這種關(guān)聯(lián)隱含的經(jīng)驗假定，并使之可受批評，從而成為理性的論證活動。[60]

另一方面，后果論證能壓縮法官自身評價的空間，從而減輕裁判的壓力。這一功能最為明顯的體現(xiàn)在于，某個備選決定可能僅基于經(jīng)驗知識就可以被排除在外。假如某人在既定決定余地的框架內(nèi)建議采納某個決定，并通過這一決定的（被普遍標識為積極的）后果來證立其選擇，那么有時我們就可以對此證明道，根據(jù)當時經(jīng)驗社會科學研究的狀況，會出現(xiàn)的并不是這個后果，而是另一個后果。如果他無法再提出支持這一選擇的其他理由，那么這種缺乏真正評價行為的備選決定就要被排除掉。有時，在對某個選擇進行討論后會發(fā)現(xiàn)，盡管它在被初步考慮的規(guī)范框架內(nèi)是一種可能的選項，但社會科學理論卻暗示它具有某個與其他制定法規(guī)范相矛盾的后果。不進行后果論證就可能發(fā)現(xiàn)不了這種矛盾。最后，某個備選決定盡管會引發(fā)被宣稱的那種積極后果，但卻可能伴有大量的消極附帶后果。因為后果論證反而會加大司法裁判的難度，但這同樣服務(wù)于理性的裁判發(fā)現(xiàn)。[61]因為司法裁判畢竟是超越個案考量的，它需要盡可能考慮到足夠的復雜性。

結(jié)語

司法裁判從來就不是哪一種價值標準和論證方法的一言堂。相反，它是各種理論和方法的演練場，各種理論和方法在這個場域內(nèi)試錯，檢驗自身的有效性和適用范圍，乃至彼此交鋒和競爭，從而推動法律實踐從穩(wěn)固到開放，再從開放到穩(wěn)固的不斷發(fā)展的過程。后果考量（乃至理性選擇理論）是一種有益但也有限的價值判斷的客觀化方法。與非后果考量方法相比，后果考量只是以條件式的推理結(jié)構(gòu)“推遲”了價值判斷，而沒有取代價值判斷。對于后果考量而言，不僅后果評價不可缺少，而且評價的標準本身就可能是多元化的，很多時候甚至需要進行二次評價。即便采用同一套標準，也會預設(shè)或運用價值判斷。因此，意圖通過訴諸后果考量來終結(jié)司法裁判中的價值判斷問題，甚或?qū)r值判斷問題還原為經(jīng)驗分析問題，都是緣木求魚。正因如此，就像有學者指出的，以裁判后果論證裁判的努力，盡管為法律論證開辟出一條新途徑，但如果沒有相應論證程序的制約和保障，恐怕不僅難以對理性裁判有所助益，甚至會助長恣意裁判的可能性。[62]進言之，法律也不僅僅是一種行為激勵機制，更是行為的范式和標準。它既追求特定的目的和效果，從而間接實現(xiàn)某種工具價值，也按照自己的邏輯來自我運作，從而更為直接地實現(xiàn)某些內(nèi)在價值。因此，法律實踐是“向前看”與“向后看”的均衡、形式價值與實質(zhì)價值的統(tǒng)一。試圖運用后果考量（其實是特定后果評價標準，如社會總體福利）來一統(tǒng)裁判的做法，看起來的確更為簡單和明確，但卻忽略了司法裁判中“必要的復雜性”，因為簡單和明確不一定意味著正確。為了實現(xiàn)正確性的目標，價值論證的復雜性是我們不得不付出的代價。

注釋：

①帕夫洛夫斯基曾歸納了評價法學的五大范式及其背后的哲學立場。See Hans-Martin Pawlowski，Einführung in die Juristische Methodenlehre，2.Aufl.，Heidelberg：C. F.Müller Verlag，2000，S.92～132.

②雷磊：《作為科學的法教義學？》，《比較法研究》2019年第6期，第92頁。

③桑本謙：《法律教義是怎樣產(chǎn)生的——基于后果主義視角的分析》，《法學家》2019年第4期，第1頁。

④桑本謙：《法律教義是怎樣產(chǎn)生的——基于后果主義視角的分析》，第16頁。更有甚者，甚至“法條”也變得可有可無了。陳輝曾概括這種實用主義態(tài)度：“如果法條與后果相符，那么適用法條；如果法條與后果不符合，那么表明法條有問題，就可以跳過或修改法條?！眳⒁婈愝x：《后果主義在司法裁判中的價值和定位》，《法學家》2018年第4期，第43頁。

⑤第二點亦可參見王彬：《邏輯涵攝與后果考量：法律論證的二階構(gòu)造》，《南開學報（哲學社會科學版）》2020年第2期，第42頁。

⑥例如，王琳對后果主義違背法治理念的問題進行了詳細分析和批判。參見王琳：《后果主義裁判立場批判》，《西部法學評論》2016年第6期，第18～29頁。

⑦雷磊：《法教義學與法治：法教義學的治理意義》，《法學研究》2018年第5期，第58～75頁。

⑧一個典型的體現(xiàn)就是模糊掉法律效果與社會效果的界限，消除掉兩者的對立。參見雷磊：《法教義學與法治：法教義學的治理意義》，第3頁。其實質(zhì)是用社會效果掏空法律效果。

⑨雷磊：《反思司法裁判中的后果考量》，《法學家》2019年第4期，第19～20頁。

⑩目前這種對立有三種描述方式：第一種是后果主義與義務(wù)論（經(jīng)驗與道德）的對立。參見桑本謙：《法律教義是怎樣產(chǎn)生的——基于后果主義視角的分析》，第1頁。但是，倫理學上的后果主義并不完全等同于裁判理論上的后果主義，后者并不必然與義務(wù)論相對立（見本文第四部分（二）第二點）；第二種是后果主義與規(guī)則至上（重結(jié)果與重規(guī)則）的對立。參見錢一棟：《規(guī)則至上與后果主義的價值理由及其局限——從法教義學與社科法學之爭看當代中國司法哲學》，《甘肅政法學院學報》2018年第4期，第12頁。但是，不清楚的是，這里的“規(guī)則”指的是法律規(guī)則還是道德規(guī)則。如果指前者，那么后果論者似乎并不反對法律規(guī)則對司法裁判的拘束（雖然在他們看來這也同樣是后果考量的結(jié)果）。如果指后者，那么就會面臨與第一種方式同樣的問題；第三種是后果主義與法條主義的對立。參見王彬：《司法裁決中的“順推法”與“逆推法”》，《法制與社會發(fā)展》2014年第1期，第73頁及以下。如果在制定法實證主義的視角下來理解“法條主義”，或?qū)⑵淅斫鉃椤耙源嬖谖ㄒ坏姆山忉尳Y(jié)論和價值共識為前提”，那么它的確與后果主義是相對的，但此時的法條主義與后果主義合起來并不能窮盡司法的所有立場。因為并不排斥存在既不主張唯一正確答案，也不主張后果論證的“第三方立場”。如果將“法條主義”理解為以法條（或規(guī)范）為司法裁判論證的出發(fā)點與最終證立依據(jù)，但并不反對運用法條外的價值與經(jīng)驗論據(jù)，那么它就可以包容后果論證?；诖丝紤]，本文暫且用“非后果論”來統(tǒng)稱司法裁判中主張運用后果考量之外的其他考量的觀點。

?Martina Deckert，F(xiàn)olgenorientierung in der Rechtsanwendung，München：C.H.Beck'sche Verlagsbuchhandlungen，1995，S.3.

?后果論者往往將后果考量與傳統(tǒng)的法律方法（解釋、續(xù)造等）相對，將其視為不同的審判思路。參見王彬：《司法裁決中的“順推法”與“逆推法”》，第73頁及以下；或定位為特殊的外部證成（如在區(qū)分“正當性”和“可接受性”的基礎(chǔ)上，認為實現(xiàn)裁判的可接受性要依靠后果論證）。參見王彬：《邏輯涵攝與后果考量：法律論證的二階構(gòu)造》，第40頁；但后果考量雖然稱呼較新，其想法卻可追溯至概念法學興起之前的目的立場及之后的目的法學和利益法學，參見Martina Deckert，F(xiàn)olgenorientierung in der Rechtsanwendung，S.9；在方法論體系中也完全可以為客觀目的論證所容納。參見雷磊：《反思司法裁判中的后果考量》，第27～28頁，因此并非獨立的方法。事實上，后果論者真正想要主張的是一種價值偏好：基于后果考量的方法要優(yōu)于其他方法，基于后果考量的結(jié)論要壓倒其他相對立的結(jié)果。但這種偏好并沒有堅實的基礎(chǔ)。

?See Hans Hoeken，Rian Timmers，Peter Jan Schellens，Arguing about desirable consequences：What constitutes a convincing argument?，Thinking & Reasoning18（2012），p.397.

?See V. A. Thompson，J. St. Evans，S. J. Handley，Persuading and dissuading by conditional argument，Journal of Memory and Language53 （2005），p.238ff.

?Vgl. Holger Fleischer，Europ?ische Methodenlehre：Stand und Perspektiven，RabelsZ75 （2011），S.723.

?Vgl. Hans-Joachim Koch und Helmut Rü?mann，Juristische Begründungslehre，München：C.H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung，1982，S.228.引用時根據(jù)語境需要，表述略有不同。

??Vgl. Hans-Bernd Sch?fer und Claus Ott，Lehrbuch der?knomischen Analyse des Zivilrechts，5.Aufl.，Berlin u.Heidelberg：Springer Verlag，2012，S.4.

?See V. A. Thompson，J. St. Evans，S. J. Handley，Persuading and dissuading by conditional argument，p.245.

??Vgl. Helmut Rüssmann，Zur Einführung：Die Begründung von Werturteilen，JuS1975，Heft 6，S.357.

?Vgl. Hans-Bernd Sch?fer und Claus Ott，Lehrbuch der?knomischen Analyse des Zivilrechts，S.6.

?Ibid.，p.7.

?這三種蘊含關(guān)系參見雷磊：《類比法律論證》，中國政法大學出版社2011年版，第278～282頁。

?這種可能性參見[英]維克托·邁爾-舍恩伯格、肯尼思·庫克耶：《大數(shù)據(jù)時代》，盛楊燕、周濤譯，浙江人民出版社2013年版，第67頁以下。

?Günther Teubner，F(xiàn)olgenorienstierung，in：Günther Teubner（Hrsg.），Entscheidungsfolgen als Rechtsgründe，Baden-Baden：Nomos，1995，S.9.

?Niklas Luhmann，Rechtssystem und Rechtsdogmatik，Mainz：Kohlhammer，1974，S.35.

?Vgl. Karl-Dieter Opp，Soziologie im Recht，Reinbek bei Hamburg：Rowohlt，1973，S.26ff.

??張劍源：《發(fā)現(xiàn)看不見的事實：社會科學知識在司法實踐中的運用》，《法學家》2020年第4期，第59～62、62～63頁。

?[美]羅納德·德沃金：《法律帝國》，許楊勇譯，上海三聯(lián)書店2016年版，第320頁。

?[美]布萊恩·塔瑪納哈：《裁判的均衡現(xiàn)實主義》，張昌輝譯，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》（第30卷），中國出版集團研究出版社2020年版，第84頁。

?孫躍：《后果主義司法方法的法理反思及完善路徑》，載舒國瀅主編：《法理》（第5卷第1 輯），商務(wù)印書館2019年版，第231頁。

?Vgl. Niklas Luhmann，Rechtsystem und Rechtsdogmatik，Stuttgart：Verlag W. Kohlhamer，1974，S.36，28.

?否則就會犯所謂的“自然主義謬誤”。See Vgl.Otfrid H?ffe，Ethik：Eine Einführung，München：Verlag C.H.Beck，2013，S.33～35。

?當然，還有一種情形是：從某個普遍法則與某個不可欲之后果出發(fā)，推出不應當采取某個決定。但出于論述簡潔的目的，在正文中不再贅述。關(guān)于“歸謬論證”（不可忍受之論證）的形式，參見Robert Alexy，Theorie der juristischen Argumentation，F(xiàn)rankfurt a.M.：Surkamp，1983，S.345.

?關(guān)于這一論證結(jié)構(gòu)的文字表達，參見雷磊：《反思司法裁判中的后果考量》，第25頁。

?當然，實用主義者或許壓根就不認為“不合乎邏輯”是個嚴重的批評，因為看起來他們本身就反對邏輯在司法裁判中的適用。但或許實用主義者誤解了邏輯，也誤解了自身真正要主張的觀點。對此，可參見雷磊：《什么是法律邏輯？》，《政法論壇》2016年第1期，第176～182頁。

?例如參見桑本謙：《法律教義是怎樣產(chǎn)生的——基于后果主義視角的分析》，第1頁。

?雷磊：《反思司法裁判中的后果考量》，第21頁。

?See T. J. M. Bench-Capon，Truth and Consequence：Complementing Logic with Values in Legal Reasoning，Information & Communications Technology Law10 （2001），p.15.

?之所以有時采取后果考量的方式去實現(xiàn)這類價值，是因為法律規(guī)定本身不夠明確或有漏洞，因而如何算作依法裁判會發(fā)生質(zhì)疑。

?侯猛：《社科法學的傳統(tǒng)與挑戰(zhàn)》，《法商研究》2014年第5期，第76頁。

?如果我們將不同的一般性評價標準視為具有“原則”的屬性的話，那么后果選擇其實就是原則權(quán)衡的過程。參見雷磊：《反思司法裁判中的后果考量》，第28頁。

?具體爭議及其辯護，參見雷磊：《為權(quán)衡理論辯護》，《政法論叢》2018年第2期，第23～33頁。

?著名的批評參見Alexander Aleinikoff，Constitutional Law in the Age of Balancing，Yale Law Journal96 （1987），pp.972～973.

?See Robert Alexy，The Reasonableness in Law，in：Giogio Bongiovanni，Giovani Sartor and Vhira Valentini（eds.），The Reasonableness and Law，Dodrecht：Springer，2009，p.11.

?理性商談的程序規(guī)則或標準，參見Robert Alexy，Theorie der juristischen Argumentation，S.361～367.

?See Vilfredo Pareto，Manual of Political Economy，London [u.a.]：Macmillan，1972，p.261.

?Vgl. Hans-Bernd Sch?fer und Claus Ott，Lehrbuch der?knomischen Analyse des Zivilrechts，S.17～18.

[51]從法學視角對帕累托最優(yōu)標準的審視，也可參見Bernhard Schlink，Das Spiel um den Nachla?. Zum Problem der gerechten Teilung，seiner Diskussion in der Spieltheorie und seiner L?sung durch das Gesetz，in：Adalbert Podlech（Hrsg.），Rechnen und Entscheiden，Berlin：Duncker Humblot，1977，S.113，127ff.

[52]See Amartya Armatia Sen，Collective Choice and Social Welfare，San Francisco[u.a.]：Holden-Day，1970，p.30f.

[53]Vgl. Hans-Bernd Sch?fer und Claus Ott，Lehrbuch der?knomischen Analyse des Zivilrechts，S.20.

[54]See T. Scitovsky，A Note on Welfare Propositions in Economics，Review of Economic Studies，9 （1941），p.77.

[55]See Lionel Robbins，An Essay the Nature and Significance of Economic Science，3.ed.，London [u.a.]：Macmillan，1984，p.28ff.

[56]Vgl. Horst Eidenmüller，Effizienz als Rechtsprinzip，2.Aufl.，Tübingen：Mohr-Siebeck，1998，S.168ff.

[57]戴昕、張永?。骸侗壤瓌t還是成本收益分析：法學方法的批判性重構(gòu)》，《中外法學》2018年第6期，第1535頁。

[58]關(guān)于個人主義、超個人主義和超人格的觀念及相應的法目的，參見[德]古斯塔夫·拉德布魯赫：《法哲學》，王樸譯，法律出版社2005年版，第52頁以下。

[59]Vgl. Hans-Joachim Koch und Helmut Rüfmann，Juristische Begründungslehre，S.358.

[60]Vgl. Hans-Joachim Koch und Helmut Rü?mann，Juristische Begründungslehre，S.230.

[61]Vgl. Helmut Rüssmann，Zur Einführung：Die Begründung von Werturteilen，S.357～358.

[62]張青波：《理性實踐法律》，法律出版社2012年版，第271頁。