挖角游戲主播行為的反不正當(dāng)競爭法適用研究

蒙藝泉

（華東政法大學(xué),上海 200050）

1 問題的提出

2020年11月27日，杭州開迅科技有限公司與李勇、廣州虎牙信息科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛一案（以下簡稱“李勇案”）作出二審判決，認(rèn)定跳槽主播與第三方直播平臺不構(gòu)成不正當(dāng)競爭①；而在2017年10月10日，全國首例網(wǎng)絡(luò)主播跳槽案——武漢魚趣與朱浩、上海炫魔公司、脈淼公司侵害著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案（以下簡稱“朱浩案”）中，法院認(rèn)為炫魔公司、脈淼公司的行為損害了魚趣公司的利益，違反了行業(yè)公認(rèn)的商業(yè)道德，構(gòu)成不正當(dāng)競爭②。這兩個案件截然不同的判決一出，紛紛引發(fā)實務(wù)界與學(xué)界熱議。

在原主播平臺能否要求對跳槽主播適用競業(yè)限制方面，各方觀點(diǎn)逐漸趨向統(tǒng)一，由于主播具有擇業(yè)與勞動自由，主播的競業(yè)限制義務(wù)限于其與原主播平臺簽訂的合同履行期間，如果主播經(jīng)過理性衡量選擇承擔(dān)違約責(zé)任，那么在合同解除后，則無競業(yè)限制義務(wù)可言。而利用高薪引誘主播跳槽實施挖角行為的第三方直播平臺并非合同的相對方，無法對其提起違約之訴，其挖角行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，學(xué)界仍存在爭議。有學(xué)者認(rèn)為原直播平臺培養(yǎng)出一名優(yōu)質(zhì)的主播，需要花費(fèi)大量時間、財力資源，第三方直播平臺在該主播具有大量“粉絲”后進(jìn)行挖角，實質(zhì)上是直接攫取他人競爭果實，搶占原直播平臺積累的觀眾及流量，擾亂了市場的有序競爭，因此有必要通過反不正當(dāng)競爭法予以規(guī)制，從根源上減少主播違反合同跳槽的行為，為市場競爭正本清源[1]。有學(xué)者則認(rèn)為高薪挖角屬于市場正常的競爭手段，不存在違反商業(yè)道德，且主播個人的解說風(fēng)格與技巧依附于主播自身，不屬于直播平臺的可保護(hù)利益，不滿足反不正當(dāng)競爭法的適用前提③。網(wǎng)絡(luò)游戲主播或電競主播行業(yè)是流量變現(xiàn)盈利模式下的產(chǎn)物，在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)下，游戲主播的用戶黏性強(qiáng)，是平臺的核心競爭資源，因而導(dǎo)致區(qū)別于其他員工跳槽帶來的法律問題。隨著直播行業(yè)的熱潮，對游戲主播跳槽問題的研究對于該行業(yè)而言仍具有很大的參考價值。

因此，針對該爭議，本文從反不正當(dāng)競爭法的適用要件出發(fā)，分析第三方直播平臺的挖角行為是否能通過反不正當(dāng)競爭法進(jìn)行規(guī)制，如若不能，則力圖尋求規(guī)范網(wǎng)絡(luò)直播平臺惡意挖角行為的有效途徑，以期為營造網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)公平競爭的市場環(huán)境提供合理建議。

2 反不正當(dāng)競爭法的適用可行性分析

由于合同法的違約責(zé)任通常不足以彌補(bǔ)直播平臺因主播非正常轉(zhuǎn)換平臺而遭受的損失，第三方直播平臺又并非合同相對方，無法通過合同法規(guī)制與震懾其引誘違約行為，因此有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以反不正當(dāng)競爭法的一般條款進(jìn)行規(guī)制[2]。但一般條款作為兜底條款，為防止濫用需要審慎進(jìn)行判定，因而為指導(dǎo)司法實踐，最高人民法院在“海帶配額”案中明確了反不正當(dāng)競爭法一般條款的適用要件：法律是否作出特別規(guī)定；經(jīng)營者是否受到實際損害；競爭行為是否違反商業(yè)道德④。反不正當(dāng)競爭法沒有對挖角行為作出特別規(guī)定，因此下文將從競爭利益、競爭手段、競爭效果的角度分析是否滿足另外兩個要件。

2.1 原直播平臺不具有可保護(hù)的競爭利益

存在可保護(hù)的競爭利益是判定不正當(dāng)競爭行為的前提，判斷第三方挖角平臺的行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，首先需要判定原直播平臺是否具有可保護(hù)的競爭利益。競爭利益作為一種競爭優(yōu)勢，是指經(jīng)營者能超越其他競爭對手的優(yōu)勢之處，成為經(jīng)營者在市場上與其他經(jīng)營者展開競爭的主要依據(jù)[3]。網(wǎng)絡(luò)游戲直播行業(yè)是流量變現(xiàn)的盈利模式，在注意力經(jīng)濟(jì)的趨勢下，競爭優(yōu)勢即為經(jīng)營者吸引注意力、獲得流量之所在。在網(wǎng)絡(luò)游戲直播中，網(wǎng)絡(luò)主播對游戲現(xiàn)場情況和對戰(zhàn)雙方的作戰(zhàn)策略、武力值、武器裝備等進(jìn)行解說，幾乎依靠主播一人就可完成，即使直播畫面的呈現(xiàn)也需要玩家的游戲操作，但該操作均是在網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者自身提前設(shè)定的框架和場景下完成，觀眾的看點(diǎn)主要集中于主播的呈現(xiàn)效果、解說風(fēng)格和個人特色，是否選擇進(jìn)入該直播平臺觀看會跟隨主播轉(zhuǎn)移。因此知名主播用戶黏性強(qiáng)，成為各大直播平臺的核心競爭優(yōu)勢。

而一名主播成為知名主播之前，游戲直播平臺需要對主播進(jìn)行大量的培訓(xùn)、策劃、宣傳與包裝等投入，通過培訓(xùn)，培養(yǎng)游戲主播更具吸引力的游戲解說技巧能力，吸引大量“粉絲”。在朱浩案中，法院正是考慮到魚趣公司對朱浩的前期投入與付出，認(rèn)為第三方直播平臺——炫魔公司和脈淼公司未經(jīng)許可，通過其經(jīng)營的全民TV直播朱浩的《爐石傳說》游戲解說，朱浩在斗魚TV的觀眾群隨之流失，魚趣公司為朱浩所支付的合作報酬以及策劃、宣傳等費(fèi)用未能獲得合理的商業(yè)回報，損害了魚趣公司的合理商業(yè)利益⑤。然而，對原游戲直播平臺而言，其競爭利益僅在于對游戲主播進(jìn)行培訓(xùn)的獨(dú)特方式。當(dāng)游戲主播通過不斷實踐操作，在直播平臺的指導(dǎo)基礎(chǔ)之上，能夠積累自身經(jīng)驗，提高個人自身技能，形成自己獨(dú)特的解說風(fēng)格，并依附于主播個人，具有強(qiáng)烈的人身屬性，不能脫離主播個人而存在。這些經(jīng)驗、知識和技能是在員工工作過程中所掌握的并以無形形式存儲在大腦中的信息[4]，屬于剩留知識，考慮到主播后續(xù)的擇業(yè)自由與維持生計的需要，即使雇員離職后也應(yīng)當(dāng)能自由使用。例如在山東食品公司等與馬達(dá)慶、青島圣克達(dá)誠貿(mào)易公司不正當(dāng)競爭糾紛案中，最高院認(rèn)為：“除屬于單位的商業(yè)秘密的情形外，這些知識、經(jīng)驗和技能構(gòu)成職工人格的組成部分，是其生存能力和勞動能力的基礎(chǔ)。職工離職后有自主利用其自身的知識、經(jīng)驗和技能的自由。⑥”

第三方直播平臺挖角游戲主播，看中的是游戲主播背后的人氣，游戲主播能夠吸引“粉絲”，依靠的是主播的個人解說風(fēng)格與技巧，由上文分析可知，主播的解說風(fēng)格與技巧屬于剩留知識，雖然主播跳槽會將“粉絲”從原直播平臺向第三方直播平臺轉(zhuǎn)移，但利用的并非是原直播平臺對主播的培訓(xùn)技巧，并不屬于原直播平臺可保護(hù)的競爭利益，因此，不存在損害前提。

2.2 高薪挖角主播屬于正常的競爭手段

在游戲主播違約跳槽案件中，另一爭議焦點(diǎn)是第三方直播平臺挖角行為自身的性質(zhì)，即是否屬于市場正當(dāng)競爭手段，那么則應(yīng)考慮挖角行為是否違背了商業(yè)道德從而具有不當(dāng)性與可責(zé)性。反不正當(dāng)競爭法中的商業(yè)道德是從市場規(guī)范經(jīng)營行為中抽象出約定俗成的道德和慣例[5]，不同于個人品德或社會公德，而定位于商業(yè)倫理。商業(yè)倫理以自由和效率為價值取向，力圖最大限度地維護(hù)競爭自由以及契合市場精神，給予市場成果充分自由利用的空間[6]。例如在愛奇藝公司訴搜狗公司案中，法院認(rèn)為被告搜狗公司提供的搜索候選功能可能導(dǎo)致愛奇藝網(wǎng)站失去一定的流量，或者搜狗輸入能夠借助愛奇藝網(wǎng)站為自身帶來一定流量，但該搜索候選的技術(shù)模式未過度妨礙愛奇藝網(wǎng)站的正常經(jīng)營，也未破壞正常的市場選擇，因此不構(gòu)成不正當(dāng)競爭⑦。流量作為競爭優(yōu)勢，在互聯(lián)網(wǎng)的公共空間里在一定范圍內(nèi)可以自由競爭。同理，具有人氣與流量的游戲主播對于市場競爭者而言是一種商業(yè)機(jī)會，也是競爭優(yōu)勢，只要采取正當(dāng)?shù)耐緩交蚴侄?，無悖于公認(rèn)的商業(yè)道德，則其他市場競爭者可以獲得，不僅如此，具有獨(dú)立人格的主播，具有勞動的權(quán)利與自由，法律不應(yīng)當(dāng)予以限制。

那么第三方直播平臺通過高薪或者承諾為主播提供“違約賠償金”是否屬于實施了引誘行為而屬于使用了不正當(dāng)手段呢？首先，實踐中“高薪”與“引誘”之間經(jīng)常被畫等號，也就是說從“高薪”就推定實施了“引誘”行為。但在游戲主播跳槽案件中實施這種推定需要質(zhì)疑?！耙T”是以物質(zhì)利益誘惑員工帶來了專屬于前雇主的競爭優(yōu)勢，由前文可知，第三方直播平臺并沒有利用原直播平臺獨(dú)立于主播的自身的競爭優(yōu)勢，而高薪在獵頭市場中是引進(jìn)人才必不可少的手段，有利于員工提升自我價值、優(yōu)化自我、積累經(jīng)驗，促進(jìn)競爭活力，實現(xiàn)資源的最優(yōu)配置。如果將高薪認(rèn)定為引誘，將阻礙雇員的自由流動，不符合反不正當(dāng)競爭法自由、公平、效率的基本價值取向。因此，對于第三方直播平臺為跳槽主播提供“違約賠償金”行為在原直播平臺沒有自身獨(dú)立的競爭利益前提下，第三方直播平臺提供違約賠償金，只是為了雇傭一個技能高超的員工，沒有必要認(rèn)定存在“引誘”，也不會構(gòu)成法律上的“引誘”。

2.3 不會產(chǎn)生極度負(fù)面的競爭效果

反不正當(dāng)競爭法作為市場調(diào)控法，在適用時通常會考慮比例原則，除了衡量原被告雙方的利益外，還會考量對消費(fèi)者利益、行業(yè)利益的影響。在朱浩案中，武漢市中級人民法院認(rèn)為：“如果不加節(jié)制地允許市場主體任意使用他人通過巨大投入所培養(yǎng)的主播，以及放任主播隨意更換平臺，競爭主體將著力于直接攫取主播資源及其所附帶的觀眾和流量，增加行業(yè)的負(fù)擔(dān)和成本，最終導(dǎo)致無序及無效競爭，整個行業(yè)的發(fā)展放緩。”在李勇案中，法院則認(rèn)為：“憑資金優(yōu)勢以較高的薪酬吸引優(yōu)秀主播加入，形成人才的正常流動，充分調(diào)動人才創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的積極性，有利于市場充分競爭。同時，游戲直播行業(yè)并非事關(guān)國計民生，可被給予充分的競爭自由和完全市場化的運(yùn)營環(huán)境，司法應(yīng)充分尊重相關(guān)行業(yè)的發(fā)展規(guī)律。主播跳槽行為并未導(dǎo)致行業(yè)陷入無序競爭的混亂局面?！雹鄡蓚€判決針對挖角行為帶來的競爭效果得出了完全不同的結(jié)論。對于原直播平臺而言，一個主播跳槽不會對其生存帶來毀滅性打擊，至于包裝宣傳、培訓(xùn)主播的經(jīng)濟(jì)損失可以從違約賠償金的救濟(jì)中得以彌補(bǔ)，并且能夠激勵直播平臺拓展商業(yè)模式，轉(zhuǎn)變營銷重點(diǎn)。例如通過豐富賽事直播內(nèi)容、優(yōu)化用戶體驗、創(chuàng)新服務(wù)項目等方式，增強(qiáng)用戶與平臺之間的黏性，提高平臺影響力，構(gòu)建平臺自身的競爭優(yōu)勢，減少主播跳槽帶來的不利影響。對于游戲直播行業(yè)而言，由于第三方直播平臺會理性考量主播違約帶來的商業(yè)風(fēng)險和損失，對收益與成本進(jìn)行比較，頻繁跳槽對于主播自身的長遠(yuǎn)發(fā)展也不利，因此不會產(chǎn)生主播毫無節(jié)制地隨意轉(zhuǎn)換平臺，直播平臺任意挖角，從而對行業(yè)發(fā)展和競爭效率產(chǎn)生嚴(yán)重負(fù)面影響的局面，反之，正常的人才流動能夠促進(jìn)文化的碰撞與交流，提升行業(yè)的競爭激烈程度，進(jìn)一步激發(fā)市場活力。對于消費(fèi)者而言，游戲主播跳槽并沒有導(dǎo)致消費(fèi)者無法收看到主播本人的直播，也沒有對平臺產(chǎn)生誤導(dǎo)，消費(fèi)者能夠在直播平臺之間自由轉(zhuǎn)換，沒有增加消費(fèi)者觀看所喜歡的主播的直播成本，故沒有損害消費(fèi)者利益，并且行業(yè)之間的競爭會激發(fā)創(chuàng)新，有利于提升消費(fèi)者的觀看體驗，使其享受多元化服務(wù)。

此外，競爭必然會導(dǎo)致一方遭受損害，但是只要這個損害在市場正當(dāng)競爭的范圍之內(nèi)，是為法律所允許的。市場能夠自我調(diào)節(jié)，無須通過反不正當(dāng)競爭法予以調(diào)整，反不正當(dāng)競爭法應(yīng)當(dāng)保持謙抑性。這也是適用《反不正當(dāng)競爭法》第二條一般條款尤其慎重的原因。因此，當(dāng)?shù)谌街辈テ脚_僅通過高薪挖角，沒有損害公共政策保護(hù)的其他利益，屬于自由競爭的范疇，不屬于不正當(dāng)競爭行為。

3 對惡意挖角行為的規(guī)制

盡管第三方直播平臺的挖角行為尚不構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，但對于游戲直播這一新興的行業(yè)，從進(jìn)一步規(guī)范市場競爭秩序，促進(jìn)行業(yè)長遠(yuǎn)發(fā)展的角度，該行為也不應(yīng)當(dāng)?shù)玫教岢绕鋾?dǎo)致惡意挖角平臺鉆法律的空子，不利于營造誠信公正的社會氛圍。對于原直播平臺而言，仍需從薪酬管理制度的角度，予以事前預(yù)防；第三方直播平臺實施挖角行為屬于行業(yè)內(nèi)部的問題，則應(yīng)當(dāng)構(gòu)建行業(yè)自律機(jī)制，從而減少惡意挖角行為。

3.1 事前預(yù)防

在司法實務(wù)中，違約金條款適用賠償性為主、懲罰性為輔的原則[7]，那么即使原主播平臺和主播在合同中約定“天價違約金”，法院也會根據(jù)行業(yè)慣例和主播的實際收入、未履約期限、主觀過錯予以調(diào)整。在主播跳槽違約糾紛案件中，大多數(shù)判決認(rèn)定原平臺與主播間合同約定的違約金或違約損害賠償數(shù)額過高，合同中約定的違約金沒有得到完全支持⑨。因此，原直播平臺雖然能夠通過合同中的違約金條款獲得一定的賠償，但在網(wǎng)紅經(jīng)濟(jì)下，流量變現(xiàn)的收益速度快，法院調(diào)整后的賠償數(shù)額通常無法對主播跳槽起到震懾作用。如果原直播平臺企圖通過起草高額違約金條款以合同起訴的方式獲得救濟(jì)，并不是最好的方式。

從主播跳槽的原因來看，若要從根源上防止主播跳槽，應(yīng)當(dāng)首先解決主播的薪酬待遇問題?！疤煜挛跷酰詾槔麃?；天下攘攘，皆為利往”，主播具有尋求更高待遇的權(quán)利。本著逐利的目的，主播寧愿違約而選擇跳槽到其他直播平臺，大多因為對方直播平臺能提供更好的待遇，隨著“粉絲”數(shù)量的上漲，當(dāng)主播認(rèn)為自己的薪酬與自身的技能水平不相稱或者與平臺利潤相差過于懸殊時，將直接影響其工作積極性，更容易出現(xiàn)被引誘跳槽的現(xiàn)象。因此事前雙方通過協(xié)商，確立滿足主播需求的合理的薪酬方案，有助于防止其他直播平臺挖角成功。例如，在合同的履行期限內(nèi)，由于主播的“粉絲”量具有很大的不確定性，給平臺帶來的收益也會不一樣，主播的薪酬方案應(yīng)當(dāng)具有靈活性，能夠隨著情況的變化予以調(diào)整，在直播平臺的收益中提供一定比例的份額給予支付主播薪酬，直播平臺要主動與主播溝通，進(jìn)行協(xié)調(diào)。此外，實施適當(dāng)?shù)募顧C(jī)制，可調(diào)動主播的積極性和創(chuàng)造性，為直播平臺帶來可觀的“粉絲”和流量，最終實現(xiàn)雙方共贏。

3.2 建立行業(yè)協(xié)調(diào)機(jī)制

行業(yè)自律通過行業(yè)內(nèi)部制定行為規(guī)范和規(guī)則，在約束市場主體的不良行為、維護(hù)市場秩序方面具有不可替代的優(yōu)勢[8]。例如，英國行業(yè)自律組織通過建立健全投訴程序和內(nèi)容評估申訴程序?qū)崿F(xiàn)權(quán)利救濟(jì)[9]，我國則針對網(wǎng)絡(luò)直播亂象，2018年，虎牙直播、YY、企鵝電競等直播平臺聯(lián)合發(fā)布自律倡議書，健全自律機(jī)制，倡導(dǎo)文明直播，從而促進(jìn)公平競爭，保護(hù)用戶權(quán)益。2017年，網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)自律聯(lián)盟通過建立舉報平臺和實施黑名單機(jī)制促進(jìn)聯(lián)盟建立自律標(biāo)準(zhǔn)。顯然，當(dāng)前行業(yè)自律主要針對直播內(nèi)容的監(jiān)管，尚不具備處理人員等具體糾紛的職能。但對于主播跳槽行為，人才自由流動問題在本質(zhì)上屬于行業(yè)內(nèi)部問題，因此更有必要從行業(yè)內(nèi)部出發(fā)，建立一套諸如合同審查、協(xié)商談判、人員流動規(guī)范等可行的機(jī)制，以督促主播妥善處理與前平臺之間的合作合同關(guān)系，并通過“黑名單”等懲罰機(jī)制，將惡意競爭頻繁實施挖角行為的直播平臺列入黑名單，從而減少“粉絲”在該平臺上的觀看流量。

主播跳槽到新的直播平臺與球員轉(zhuǎn)到新俱樂部類似，但國外的球員轉(zhuǎn)會機(jī)制作為一項成熟的制度相較而言更為完善，可供我國借鑒。例如在英國早期球員轉(zhuǎn)會機(jī)制下，如果原俱樂部為挽留球員已提出更好的待遇但仍遭球員拒絕，那么球員轉(zhuǎn)入新俱樂部需支付轉(zhuǎn)會費(fèi)以補(bǔ)償轉(zhuǎn)出俱樂部的人力資本損失。其中，轉(zhuǎn)會費(fèi)因球員競技水平高低、年齡大小及剩余合同時限等綜合因素的影響而有所差別[10]。在這個過程中，雙方球隊對于轉(zhuǎn)會費(fèi)會不斷協(xié)商，最終能夠以低于原合同中約定的違約金數(shù)額達(dá)成一致，而倘若雙方對轉(zhuǎn)會費(fèi)的爭議無法協(xié)商，將由爭議解決委員會裁定，仍從行業(yè)內(nèi)部妥善解決[11]。主播跳槽同樣涉及人員流動問題，因此也可借鑒此類糾紛解決機(jī)制，由直播平臺行業(yè)協(xié)會牽頭，考慮到直播平臺培養(yǎng)新人主播的前期投入，新直播平臺應(yīng)當(dāng)針對主播原有的“粉絲”量、合同剩余時限等因素與原直播平臺協(xié)商一筆費(fèi)用作為補(bǔ)償。這樣提高了第三方直播平臺的挖角成本，從而促進(jìn)行業(yè)的良性競爭。

4 結(jié)語

如上分析，在武漢魚趣與朱浩、上海炫魔公司、脈淼公司一案中，法院對反不正當(dāng)競爭法的適用存在誤區(qū)，當(dāng)一方的行為給另一方造成損害又無法以其他法律予以規(guī)制時，往往假想行為后果的嚴(yán)重性，選擇將其作為權(quán)益救濟(jì)法予以適用，但反不正當(dāng)競爭法作為行為規(guī)制法，仍應(yīng)當(dāng)從行為本身出發(fā)，考慮被告行為是否損害了原告的競爭利益，被告行為是否具有不當(dāng)性。游戲主播能夠吸引流量的解說風(fēng)格屬于剩留知識，依附于主播個人，原直播公司沒有可保護(hù)的競爭利益。此外，高薪挖角屬于人才流動的正常競爭手段，第三方直播平臺的行為不會對消費(fèi)者、行業(yè)利益造成惡劣影響，因此，如果第三方直播平臺沒有通過竊取商業(yè)秘密等方式或為了惡意競爭而挖聘競爭者雇員卻不使用，無法滿足反不正當(dāng)競爭法適用的構(gòu)成要件。為了防止第三方直播平臺鉆法律的空子，應(yīng)當(dāng)考慮通過事前規(guī)制與建立行業(yè)協(xié)調(diào)機(jī)制等其他方式預(yù)防與規(guī)制惡意挖角行為，最終實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)市場的公平競爭。

注釋：

①參見（2020）浙民終515號民事判決書。

②參見（2017）鄂01民終4950民事判決書。

③參見黃武雙：《關(guān)于游戲直播主的競業(yè)限制與第三方直播平臺不正當(dāng)競爭問題分析》，載于微信公眾號“華政東方知識產(chǎn)權(quán)”，2018年7月15日，https://mp.weixin.qq.com/s/9skwHr3sY4qCadFWEtAtFg。

④參見最高人民法院（2009）民申字第1065號民事判決書。

⑤參見（2017）鄂01民終4950民事判決書。

⑥參見最高人民法院（2009）民申字第1065號民事判決書。

⑦參見（2018）滬73民終420號民事判決書。

⑧參見（2017）鄂01民終4950民事判決書、（2020）浙民終515號民事判決書。

⑨參見（2018）鄂01民終5250號民事判決書、（2017）浙01民終2050號民事判決書、（2016）滬0115民初51132號民事判決書。