商標(biāo)描述性正當(dāng)使用構(gòu)成要件研究

程 晨

（華東政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院,上海 200436）

1 問(wèn)題的提出

描述性正當(dāng)使用的構(gòu)成要件問(wèn)題在我國(guó)一直存在著很大的爭(zhēng)議，無(wú)論是我國(guó)的理論界還是實(shí)務(wù)界，對(duì)此都有著不同的看法。理論界大部分學(xué)者認(rèn)為，描述性正當(dāng)使用的構(gòu)成要件中無(wú)須添加客觀上不存在混淆可能性的要件；然而在司法實(shí)踐中，大多數(shù)案例都將客觀上不存在混淆可能性納入成立正當(dāng)使用的關(guān)鍵因素之一。厘清描述性正當(dāng)使用的構(gòu)成要件，有利于在司法案例中形成統(tǒng)一的判例。

2 二要件與三要件之爭(zhēng)

2.1 理論界內(nèi)部的二要件與三要件之爭(zhēng)

關(guān)于商標(biāo)正當(dāng)使用的構(gòu)成要件，學(xué)界存在不同的看法。武敏（2002）認(rèn)為，描述性正當(dāng)使用有三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：（1）這種使用并非屬于商標(biāo)性質(zhì)的使用；（2）這種使用是誠(chéng)實(shí)、公平、善良的使用；（3）這種使用僅僅是描述一種商品或服務(wù)，不會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者對(duì)商品或服務(wù)來(lái)源的誤認(rèn)或混淆[1]。王艷麗（2002）認(rèn)為描述性正當(dāng)使用要求使用人主觀上是善意的，并且客觀上這種行為不會(huì)造成消費(fèi)者的混淆[2]。傅鋼（2002）認(rèn)為，描述性正當(dāng)使用要求不會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者對(duì)商品或服務(wù)來(lái)源的誤認(rèn)[3]。曹遠(yuǎn)鵬（2008）認(rèn)為，商標(biāo)正當(dāng)使用需要滿足以下條件：（1）這種使用必須是不得已才使用，且使用行為符合慣例；（2）這種使用并不屬于商標(biāo)功能的使用，公眾不會(huì)產(chǎn)生混淆的可能性[4]。王蓮峰（2011）認(rèn)為，商標(biāo)正當(dāng)使用的構(gòu)成要件主要包括使用人主觀是善意的、客觀上的使用行為合理以及使用者擁有自己的商標(biāo)[5]。張玉敏（2012）認(rèn)為，商標(biāo)正當(dāng)使用的構(gòu)成要件為主觀上的善意和客觀上使用方式的合理[6]。

如上所述，理論界有關(guān)商標(biāo)正當(dāng)使用構(gòu)成要件的討論五花八門(mén)，但梳理歸納后主要有以下兩種：（1）支持二要件說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，商標(biāo)正當(dāng)使用的構(gòu)成要件包括主觀上的善意與客觀上使用方式的合理性；（2）支持三要件說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，商標(biāo)正當(dāng)使用的構(gòu)成要件包括主觀上的善意、客觀上使用方式的合理性，還有客觀上不存在混淆的可能性。

二要件說(shuō)與三要件說(shuō)均認(rèn)可了主觀上的善意與客觀上行為上的合理性這兩個(gè)要件。因此，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于，客觀上存在混淆可能性是否應(yīng)當(dāng)作為商標(biāo)正當(dāng)使用的必要條件。

2.2 實(shí)務(wù)界的二要件與三要件之爭(zhēng)

在司法實(shí)踐中，關(guān)于描述性使用抗辯是否需要客觀上不存在混淆可能性這一要件，不同的法院存在不同的做法。一部分法院并未將是否造成混淆納入考慮范圍之內(nèi)。杭州市中級(jí)人民法院在判決書(shū)中認(rèn)為，構(gòu)成正當(dāng)使用商標(biāo)的行為，首先應(yīng)當(dāng)具備主觀上的使用是出于善意，并不是將其作為自己的商標(biāo)使用，并且這種使用只是為了描述或者說(shuō)明自己的商品①。另外一部分法院認(rèn)為，描述性正當(dāng)使用抗辯必須同時(shí)認(rèn)定客觀上不存在混淆可能性。上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院在判決書(shū)中認(rèn)為，在處理涉及正當(dāng)使用抗辯的問(wèn)題時(shí)，應(yīng)當(dāng)分析使用人是否盡到了善意和合理的義務(wù)，并且使用行為是否會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆的可能性，從而綜合判斷被控侵權(quán)行為是否屬于商標(biāo)正當(dāng)使用行為。在該案中，是否導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)被作為認(rèn)定是否構(gòu)成正當(dāng)使用的要素之一②。最高人民法院在另一案件中認(rèn)為，判斷是否構(gòu)成商標(biāo)正當(dāng)使用需要滿足以下幾點(diǎn)要求：（1）使用人所使用的商標(biāo)標(biāo)識(shí)具有描述性的特征，同時(shí)具備第一含義與第二含義；（2）使用人主觀上出于說(shuō)明或描述商品或服務(wù)的目的；（3）使用人通過(guò)合理的方式在必要的范圍內(nèi)對(duì)標(biāo)志予以標(biāo)注；（4）該使用不會(huì)讓相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆商品來(lái)源的可能性③。

在青島啤酒股份有限公司與趙金全等商標(biāo)權(quán)侵權(quán)糾紛一案④中，商標(biāo)法還未進(jìn)行第三次修改，法院在適用描述性正當(dāng)使用時(shí)所依據(jù)的是《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問(wèn)題的解答》。法院認(rèn)為：在界定被告的行為是否屬于描述性使用時(shí)，重點(diǎn)在于被告使用的是否是該商標(biāo)的第一含義。針對(duì)主觀上善意的判斷，需要通過(guò)被告客觀上的表現(xiàn)行為從而推斷主觀上的意圖。若被告僅使用描述性詞語(yǔ)的第一含義來(lái)描述和說(shuō)明該商品的特點(diǎn)，此時(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其主觀上存在善意；若被告將該注冊(cè)商標(biāo)在自己商品的包裝上突出使用，存在使消費(fèi)者產(chǎn)生混淆自己與他人商品的可能性，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其主觀上存在惡意。在判斷被告主觀上是否存在善意時(shí)，還應(yīng)該考慮該使用行為是否符合誠(chéng)實(shí)信用原則和商業(yè)習(xí)俗。

在湖南鍋嚕嚕公司訴湖南三錢(qián)之府公司等侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案⑤中，法院認(rèn)為在明知某地名是注冊(cè)商標(biāo)的情況下，仍然在相同商品或服務(wù)上對(duì)該商標(biāo)進(jìn)行突出使用，造成容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆可能性的后果，此時(shí)應(yīng)認(rèn)定被控侵權(quán)行為是商標(biāo)侵權(quán)。但僅僅將該商標(biāo)作為地名使用并說(shuō)明和描述商品服務(wù)信息的，不屬于商標(biāo)性使用，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

法院對(duì)于商標(biāo)侵權(quán)的基本認(rèn)定思路：（1）是否構(gòu)成正當(dāng)使用；（2）商標(biāo)性使用是否構(gòu)成混淆。在近幾年的案例中，多數(shù)法官在認(rèn)定描述性正當(dāng)使用抗辯時(shí)，都會(huì)將客觀上不存在混淆可能性視為正當(dāng)使用構(gòu)成要件之一。法官在判斷被告所提出的描述性正當(dāng)使用侵權(quán)抗辯事由時(shí)，都明確要求被告的使用行為不具有混淆商品或服務(wù)來(lái)源的可能性。

3 混淆可能性與描述性正當(dāng)使用的共存

3.1 正當(dāng)性基礎(chǔ)

3.1.1 支持三要件說(shuō)的原因基礎(chǔ)已不存在

支持三要件說(shuō)的學(xué)者，大多是援引美國(guó)《蘭哈姆法》第三十三條⑥的規(guī)定，其中明確說(shuō)明描述性正當(dāng)使用必須是正當(dāng)?shù)摹⒄\(chéng)實(shí)的使用。我國(guó)學(xué)者對(duì)這一條款的解讀是，這種正當(dāng)使用并不會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者對(duì)商品或服務(wù)來(lái)源的誤認(rèn)或混淆。事實(shí)上，美國(guó)法院對(duì)于描述性正當(dāng)使用的認(rèn)識(shí)經(jīng)歷了一個(gè)逐漸深入的過(guò)程。美國(guó)聯(lián)邦巡回法院對(duì)于存在混淆可能性是否應(yīng)當(dāng)屬于描述性正當(dāng)使用構(gòu)成要件這一問(wèn)題，存在兩種截然相反的看法。一種觀點(diǎn)認(rèn)為描述性正當(dāng)使用必須滿足客觀上不存在混淆可能性這一構(gòu)成要件。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，即使存在混淆可能性，描述性使用也可以成立，混淆可能性與描述性正當(dāng)使用可以同時(shí)存在。最終，2004年美國(guó)聯(lián)邦最高法院在KP Permanent Make-up Inc V.Lasting Impression Inc.一案（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“K.P.案”）中對(duì)該爭(zhēng)論做出了回應(yīng)。美國(guó)聯(lián)邦最高法院在判決中分析并反駁了描述性正當(dāng)使用與混淆的可能性不能共存的觀點(diǎn)。上述支持三要件說(shuō)的學(xué)者武敏和傅鋼，其文章均完成于2002年，而美國(guó)法院有關(guān)描述性構(gòu)成要件的K.P.案于2004年終審判決。由此可以看出，早年間我國(guó)學(xué)者支持三要件說(shuō)的依據(jù)已經(jīng)不復(fù)存在。

此外，我國(guó)對(duì)混淆可能性這一理論的研究也一定程度上影響了描述性正當(dāng)使用構(gòu)成要件的判斷。我國(guó)《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《商標(biāo)法》）在2013年修改前，尚未在法條中正式引入混淆可能性的概念。2001年《商標(biāo)法》第五十二條第（一）項(xiàng)⑦規(guī)定所采用的是“相同/近似標(biāo)準(zhǔn)”，混淆可能性只是判斷類(lèi)似商品的一個(gè)因素⑧。2013年以前，商標(biāo)法始終未將混淆可能性作為商標(biāo)侵權(quán)的前提[7]。學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界對(duì)商標(biāo)侵權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)存在不同的理解，正是由于這一制度的缺失所導(dǎo)致的。因此在構(gòu)建商標(biāo)正當(dāng)使用制度時(shí)，將客觀上不存在混淆可能性作為構(gòu)成要件之一，從而彌補(bǔ)在商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定過(guò)程中混淆可能性這一要件的缺失。

3.1.2 邏輯的合理性

2004年，北京市高級(jí)人民法院發(fā)布了《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問(wèn)題的解答》。北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為，商標(biāo)正當(dāng)使用應(yīng)當(dāng)符合下列構(gòu)成要件：（1）使用出于善意；（2）不是作為商標(biāo)使用；（3）使用只是為了說(shuō)明或者描述自己的商品或者服務(wù)；（4）使用不會(huì)造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)。而在2006年，北京市高級(jí)人民法院又新發(fā)布了《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問(wèn)題的解答》，對(duì)于商標(biāo)正當(dāng)使用行為所應(yīng)當(dāng)具備的構(gòu)成要件，刪去了“使用不會(huì)造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)”這一款內(nèi)容。這一修改也反映了北京高院對(duì)正當(dāng)使用中構(gòu)成要件的觀念的轉(zhuǎn)變。雖然該文件僅是地方司法文件，但對(duì)于全國(guó)法院對(duì)正當(dāng)使用構(gòu)成要件的判定仍具有一定的指導(dǎo)意義。

商標(biāo)正當(dāng)使用屬于不侵權(quán)抗辯。若他人能夠證明自己對(duì)涉案商標(biāo)的使用屬于正當(dāng)使用，則根本不構(gòu)成侵權(quán)。商標(biāo)法上判斷是否存在侵權(quán)行為的核心是判斷是否可能導(dǎo)致消費(fèi)者產(chǎn)生混淆的可能性。這要求原告必須首先證明侵權(quán)行為成立，也就是要求原告對(duì)混淆可能性的存在進(jìn)行證明。若原告想要控告對(duì)方的侵權(quán)行為成立，則混淆可能性必然是已經(jīng)存在的。而被告提出正當(dāng)使用抗辯的前提是原告已經(jīng)證明了商標(biāo)侵權(quán)行為的成立。這意味著正當(dāng)使用抗辯必然以混淆可能性存在為前提。如果商標(biāo)正當(dāng)使用的構(gòu)成要件中添加了客觀上不存在混淆可能性，便會(huì)存在邏輯上的矛盾。這會(huì)導(dǎo)致正當(dāng)使用抗辯永遠(yuǎn)無(wú)法成立。侵權(quán)構(gòu)成要件制度中的混淆可能性已經(jīng)可以解決這些問(wèn)題，那么商標(biāo)正當(dāng)使用制度存在的意義只是一種制度的浪費(fèi)。僅允許被告在發(fā)生混淆的可能性最小的情況下才能主張描述性正當(dāng)使用，實(shí)際上會(huì)使得該抗辯歸于無(wú)效[8]。

3.1.3 價(jià)值取向

商標(biāo)的描述性使用，重點(diǎn)在于構(gòu)成該商標(biāo)的詞語(yǔ)本身是一種描述性的詞匯。一般消費(fèi)者并不會(huì)認(rèn)為它是一個(gè)商標(biāo)，只有經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期在商業(yè)中的使用，該商標(biāo)取得了事實(shí)上的區(qū)別作用，即“第二含義”，最終才能被允許注冊(cè)。強(qiáng)有力的合理使用抗辯也減輕了人們對(duì)言論自由不必要限制的擔(dān)憂。商標(biāo)權(quán)人所享有的專(zhuān)有權(quán)僅僅是針對(duì)該描述性詞匯的第二含義，第一含義屬于公共財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)供所有人使用[9]。若商標(biāo)權(quán)人完全禁止他人對(duì)該描述性詞匯的第一含義和第二含義的使用。便會(huì)造成對(duì)信息資源的壟斷，妨害公眾的表達(dá)自由。描述性正當(dāng)使用的存在意義也在于此。為了保障公眾對(duì)商標(biāo)第一含義的自由使用，描述性正當(dāng)使用作為一種侵權(quán)抗辯具有深刻的意義。針對(duì)描述性標(biāo)志只有獲得第二含義才能獲得商標(biāo)法保護(hù)的這一要求，有必要在獨(dú)占描述性語(yǔ)言的人所獲得的不公平利益與保護(hù)使用描述性術(shù)語(yǔ)來(lái)識(shí)別特定商品或服務(wù)的人的善意之間取得平衡。

一些學(xué)者在正當(dāng)使用抗辯問(wèn)題上還提出了“搭便車(chē)”的問(wèn)題。如果使用人通過(guò)正當(dāng)使用抗辯從而有權(quán)使用與商標(biāo)權(quán)人相同或相似的語(yǔ)言，那么使用人有可能從商標(biāo)權(quán)人的商譽(yù)中獲得不公平的利益。然而，反對(duì)這種“搭便車(chē)”行為是沒(méi)有意義的。因?yàn)樯虡?biāo)法的目的從來(lái)不是以犧牲競(jìng)爭(zhēng)者和消費(fèi)者的利益為代價(jià)，而為商標(biāo)權(quán)人帶來(lái)最大的利益。正如Lemley教授所指出的那樣，法院應(yīng)該指導(dǎo)排除“所有從使用知識(shí)產(chǎn)權(quán)中獲得的財(cái)富必然是不公平的”這一假設(shè)。

3.2 域外經(jīng)驗(yàn)借鑒

3.2.1 美國(guó)描述性正當(dāng)使用的構(gòu)成要件

在美國(guó)的《蘭哈姆法》中，商標(biāo)合理使用（fair use）指的是描述性正當(dāng)使用。美國(guó)最高法院在作出K.P案的終審判決前，各下級(jí)法院在對(duì)待商標(biāo)合理使用中的“混淆可能性”存在兩種態(tài)度。一種觀點(diǎn)認(rèn)為合理使用與混淆可能性不能同時(shí)存在，因?yàn)樯虡?biāo)法最重要的目標(biāo)是防止消費(fèi)者混淆。這種觀點(diǎn)以美國(guó)第六、第九巡回法院為代表。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要滿足《蘭哈姆法》第三十三條所規(guī)定的條件，即描述性使用是誠(chéng)實(shí)、善意的使用，就屬于合理使用，即便該使用會(huì)引起混淆。這種觀點(diǎn)以美國(guó)第二、第四、第七巡回法院為代表[10]。

美國(guó)第九巡回法院在具體的司法案例中，過(guò)度強(qiáng)調(diào)了混淆可能性在合理使用中的地位。在Lindy Pen Company v.Bic Pen Corporation一案中，第九巡回法院認(rèn)為被告的使用存在混淆可能性，并以此為由判定合理使用抗辯不成立⑨。隨后，第九巡回法院在Transgo,Inc.v.Ajac Transmission Parts一案中，再次認(rèn)為被告的使用存在混淆可能性，并以此為由判定合理使用抗辯不成立。第二巡回法院則意識(shí)到合理使用與混淆可能性可以同時(shí)存在，并認(rèn)為合理使用是一種絕對(duì)的抗辯。這種絕對(duì)的抗辯意味著即便被告的行為會(huì)構(gòu)成對(duì)另一商標(biāo)權(quán)的侵犯，合理使用抗辯也可以成立⑩。在1924年的案件中，美國(guó)法院表明：他人使用相同或相似的商標(biāo)中的第一含義來(lái)描述或說(shuō)明自己商品的信息，在法律和道德上均沒(méi)有任何問(wèn)題，即便這種使用會(huì)導(dǎo)致公眾誤認(rèn)商品的來(lái)源?。第二巡回法院強(qiáng)調(diào)，商標(biāo)權(quán)人應(yīng)當(dāng)接受混淆可能性與合理使用抗辯的同時(shí)存在。因?yàn)楹侠硎褂脮?huì)促進(jìn)公眾的利益，使得公眾可以自由使用商標(biāo)上的第一含義，并且這也是那些選擇了描述性詞匯作為商標(biāo)的人所應(yīng)當(dāng)接受的后果?。

在此背景下，美國(guó)最高法院對(duì)KP Permanent Make-Up v.Lasting Impression一案作出了終審判決：被告在提出合理使用抗辯時(shí)，混淆可能性可以與合理使用抗辯同時(shí)存在，被告無(wú)須證明其對(duì)商標(biāo)的使用不存在混淆可能性。即便是涉及不可爭(zhēng)議性商標(biāo)的案件，原告也負(fù)有證明混淆可能性的責(zé)任??！短m哈姆法》第三十三條規(guī)定合理使用需要滿足：使用人對(duì)商標(biāo)的使用是作為名稱(chēng)、術(shù)語(yǔ)等的使用而非作為商標(biāo)的使用，并且要求誠(chéng)實(shí)、善良地描述使用人的商品或服務(wù)。這里“誠(chéng)實(shí)、善良地描述”不能理解為不存在混淆可能性。如果立法機(jī)關(guān)在侵權(quán)判定中如此強(qiáng)調(diào)混淆可能性的存在，那么其也不可能粗心到用誠(chéng)實(shí)、善良的使用來(lái)代替混淆可能性[11]。雖然最高法院指出合理使用可能伴隨著某種程度的混淆而發(fā)生，但是其沒(méi)有排除消費(fèi)者混淆程度在評(píng)估被告的使用是否客觀上合理的相關(guān)性。KP II一案的判決也表明法院鼓勵(lì)商標(biāo)權(quán)人選擇鮮明的獨(dú)特商標(biāo)的趨勢(shì)。顯著性強(qiáng)的商標(biāo)消除了許多與合理使用和混淆可能性有關(guān)的問(wèn)題。通過(guò)鼓勵(lì)選擇顯著性強(qiáng)的商標(biāo)，法院希望減少侵權(quán)判定和合理使用之間的矛盾。任何選擇描述性詞語(yǔ)作為商標(biāo)的經(jīng)營(yíng)者都必須承擔(dān)可預(yù)見(jiàn)的市場(chǎng)后果，即市場(chǎng)上的其他所有人仍然可以自由使用其原始的描述性含義，即第一含義。當(dāng)一方被允許壟斷一個(gè)描述性術(shù)語(yǔ)時(shí)，就會(huì)給競(jìng)爭(zhēng)者造成不公平的進(jìn)入壁壘，因?yàn)楸粍儕Z了使用描述性術(shù)語(yǔ)權(quán)利的競(jìng)爭(zhēng)者必須付出更大的努力來(lái)傳達(dá)相同的信息，而不能獲得商標(biāo)保護(hù)[12]。

3.2.2 德國(guó)的有關(guān)規(guī)定

德國(guó)《商標(biāo)和其他標(biāo)志保護(hù)法》第二十三條規(guī)定：只要不與善良風(fēng)俗相沖突，商標(biāo)或商業(yè)標(biāo)志所有人無(wú)權(quán)要求禁止第三人在商業(yè)流通中使用與商標(biāo)或商業(yè)標(biāo)志相同或近似的標(biāo)識(shí)，以及對(duì)商品或服務(wù)的特征或性質(zhì)的標(biāo)注。這說(shuō)明德國(guó)商標(biāo)法中關(guān)于描述性正當(dāng)使用所需具備的要件是：（1）該使用不違反善良風(fēng)俗原則；（2）該使用是用以描述商品或服務(wù)的特征或?qū)傩?，說(shuō)明具體的信息。二者都沒(méi)有將客觀上不存在混淆可能性納入描述性正當(dāng)使用的構(gòu)成要件判斷之中。

4 結(jié)語(yǔ)

一個(gè)誠(chéng)實(shí)、善良的使用人，在使用他人商標(biāo)時(shí)會(huì)十分注意使用的方式。在僅僅將他人商標(biāo)作為說(shuō)明商品真實(shí)信息的方法，并注意與自己的商標(biāo)進(jìn)行有效區(qū)分的前提下，本身便無(wú)產(chǎn)生混淆的可能性。真正的描述性商標(biāo)并不會(huì)讓公眾產(chǎn)生混淆。此外，商標(biāo)權(quán)人從注冊(cè)商標(biāo)時(shí)起就應(yīng)當(dāng)能夠預(yù)料到，存在第二含義的商標(biāo)，有可能會(huì)出現(xiàn)這種情形。法律賦予商標(biāo)權(quán)人對(duì)商標(biāo)第二含義的壟斷權(quán)，但是沒(méi)有賦予他壟斷其第一含義的權(quán)利。在具體的司法實(shí)踐中，法官無(wú)法避免不適用混淆可能性的判斷。但是，不能混淆可能性是因?yàn)榛煜赡苄缘拇嬖诰屯耆懦枋鲂哉?dāng)使用的成立?；煜赡苄耘c描述性正當(dāng)使用可以同時(shí)存在。為了防止存在惡意混淆消費(fèi)者的意圖，實(shí)際上可以通過(guò)主觀上的善意這一構(gòu)成要件去認(rèn)定不構(gòu)成正當(dāng)使用。是否存在混淆可能性可以作為判斷主觀上是否善意的一個(gè)考量因素。

選擇注冊(cè)顯著性強(qiáng)的商標(biāo)可以從源頭上消除合理使用抗辯與混淆可能性之間的矛盾。因?yàn)轱@著性強(qiáng)的商標(biāo)表明利益更容易區(qū)分。隨著商標(biāo)顯著性變強(qiáng)，允許從市場(chǎng)語(yǔ)言中刪除商標(biāo)的情況也就越來(lái)越容易。將顯著性過(guò)于強(qiáng)的商標(biāo)從市場(chǎng)語(yǔ)言中剔除是合理的，因?yàn)檫@類(lèi)商標(biāo)提供了明顯的利益。描述性正當(dāng)使用抗辯更廣泛的自由使用是為了阻止經(jīng)營(yíng)者選擇顯著性較弱的描述性標(biāo)記作為自己的商標(biāo)。

注釋?zhuān)?/p>

①(2014）浙杭知終字第203號(hào)。

②(2018）滬73民終289號(hào)。

③(2017）最高法民申4380號(hào)。

④(2006)二中民終字第07218號(hào)。

⑤(2019)湘0103民初6704號(hào)。

⑥See 15 U.S.C $1115(b)(4)(1999)，第三十三條：“將并非作為商標(biāo)，而是對(duì)有關(guān)當(dāng)事人自己的商業(yè)上的個(gè)人名稱(chēng)的使用，或?qū)εc該當(dāng)事人的產(chǎn)地有合法利益關(guān)系的任何人的個(gè)人名稱(chēng)的使用，或?qū)υ摦?dāng)事人的商品或服務(wù)，或其地理產(chǎn)地有敘述性的名詞或圖形的使用，作為合理使用；當(dāng)然這種使用必須是只用于敘述該當(dāng)事人的商品或服務(wù)的正當(dāng)?shù)?、誠(chéng)實(shí)的使用。

⑦《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法(2001年修正)》第五十二條，“【商標(biāo)侵權(quán)行為】有下列行為之一的，均屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)：（一）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品或者類(lèi)似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的”。

⑧《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條：“商標(biāo)法第五十二條第（一）項(xiàng)規(guī)定的類(lèi)似商品，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門(mén)、銷(xiāo)售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品?！?/p>

⑨725 F.2d 1248 (9th Cir.1984).

⑩Cosmetically Sealed Indus.,Inc.v.Chesebrough-Pond’s USA Co.,125 F.3d 28 (2d Cir.1997).

?William R.Warner & Co.v.Eli Lilly & Co.,265 U.S.526,528 (1924).

?See Cosmetically Sealed,125 F.3d at 30–31.

?KP II,125 S.Ct.548 (2005).