預防性環(huán)境公益訴訟舉證規(guī)則的厘清

李紅剛 肖慧 謝還英

引 言

預防性環(huán)境公益訴訟作為環(huán)境公益訴訟功能的“最優(yōu)化實現(xiàn)”，通過提供一種新的、能夠使風險規(guī)制過程合理化的解釋框架及相應的權(quán)利義務(wù)配置制度，從而確定了一種從“反應——救濟”向“預測——預防”轉(zhuǎn)換的實現(xiàn)路徑。①參見劉明全：《環(huán)境司法中預防性責任方式的分層建構(gòu)》，載《華中科技大學學報（社會科學版）》2019年第3期。理念的轉(zhuǎn)換帶來的機制進步固然值得欣喜，但司法實踐中，預防性環(huán)境公益訴訟舉證規(guī)則的不明晰仍掣肘其發(fā)揮前瞻性的司法保護作用。本文擬以舉證規(guī)則適用的現(xiàn)實圖景為邏輯起點，以化繁為簡的證成為邏輯主線，冀期能對預防性環(huán)境公益訴訟舉證規(guī)則的厘清進行有益探索。①司法實踐中，預防性環(huán)境公益訴訟主要集中于民事領(lǐng)域，故本文除普適性原則分析外，其余均針對預防性環(huán)境民事公益訴訟中舉證規(guī)則的具體適用的探討。

一、預防性環(huán)境公益訴訟的司法圖式

當前，我國環(huán)境公益訴訟的利益保護模式從具體向抽象嬗變，預防性環(huán)境公益訴訟突破傳統(tǒng)以實際損害為基點的桎梏，開創(chuàng)性探索“客體——風險——預防”的邏輯內(nèi)涵。然而，理論與實踐的抵牾，必然影響預防性環(huán)境公益訴訟應然價值的實現(xiàn)。

（一）制度內(nèi)涵的模糊

2015年頒布的新《環(huán)境保護法》第5條以基本原則的方式確定了環(huán)境保護的預防性原則，為預防性環(huán)境公益訴訟奠定了法律依據(jù)。但通過梳理相關(guān)規(guī)定可知，預防的制度表述散見于法律法規(guī)之中，且在法律機制上并未形成統(tǒng)一體系。因此，這些原則性的概括在司法適用時存在難以銜接、內(nèi)涵模糊等諸多解釋論問題。

迥異于救濟性環(huán)境公益訴訟中以實際損害為訴訟基點，舉證責任的分配、證明標準的衡量均可以明確的損害限度為劃分基準。預防性環(huán)境公益訴訟更多面對的是“未知的不確定性”，因此更為迫切的需要明確的制度內(nèi)涵、合理的限度范圍為司法運用提供具體指向。然而，預防性環(huán)境公益訴訟的立案要素——具有損害社會公共利益的重大風險，本身就是一個高度抽象的概括，既無法透視出具體的規(guī)制對象，也無法明確社會公益損害的程度。②參見張旭東：《預防性環(huán)境民事公益訴訟程序規(guī)則思考》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2017年第4期。

因此，缺乏明晰的制度內(nèi)涵指引的預防性環(huán)境公益訴訟，在立案之初就飽受各方詰問。原告如何證明存在損害風險？法院如何認定損害程度達到預防標準？顯然，無論是風險的程度還是預防的必要性，在意思解釋上均可以做擴張或限縮理解，而解釋的傾向性則直接決定了證明標準的高低。這就不難理解，預防性訴請的證明方式往往莫衷一是，采取多樣化乃至矛盾的方式。

（二）舉證規(guī)則的混同

當前，隨著我國環(huán)境司法專門化及案件類型化，環(huán)境公益訴訟逐漸劃分成救濟性和預防性兩大訴訟類型。③參見呂忠梅、張忠民：《環(huán)境司法專門化與環(huán)境案件類型化的現(xiàn)狀》，載《中國應用法學》2017年第6期。救濟性環(huán)境公益訴訟是在損害結(jié)果或者是危害行為完結(jié)后才介入的，著重環(huán)境侵權(quán)行為的懲罰性。預防性環(huán)境公益訴訟則是在法律條文所體現(xiàn)的預防性原則上形成的訴訟類型，而預防本身就包含兩層含義：一是阻止“已然”狀態(tài)下的環(huán)境危害行為造成新的損害，從而直接預防社會公益損害；二是針對尚處于“未然”狀態(tài)下的損害行為，從而預防潛在的社會公益損害。

通過對比分析可知，兩者的外延存在一定交叉重合，已然型預防常被劃歸為事后型救濟，而又因預防性環(huán)境公益訴訟中，已然型預防占絕對性案件數(shù)量。因此，司法實踐中，預防性環(huán)境公益訴訟常常沿用救濟型環(huán)境公益訴訟的舉證責任分配方式、證明標準及證明方式。然而，預防性環(huán)境公益訴訟提供的是一種前瞻性的司法保護，其本身針對的是“尚不明朗的事實狀態(tài)”，與救濟性環(huán)境司法以現(xiàn)實損害性的程度為判斷標準具有顯著差異。兩者套用同一套舉證規(guī)則，顯然無法應對預防性環(huán)境公益訴訟“防患于未然”的價值需求。

此外，舉證責任作為“危險負擔”的絕對化分配，在司法適用上具有明確的指引功能?！董h(huán)境民事公益訴訟司法解釋》第8條規(guī)定，提起環(huán)境公益訴訟，需提交關(guān)聯(lián)性的初步證明材料。在救濟性環(huán)境公益訴訟中，初步證明往往采用雙重判斷，即既有違法行為，又造成損害后果。這就導致在預防性環(huán)境公益訴訟中，初步證明也往往異化為“違反環(huán)評標準+損害社會公益的風險”的復合判斷標準。顯然，預防性原則作為區(qū)別于事后救濟的制度設(shè)計，其在發(fā)揮預防損害發(fā)生的機制上需要獨立的舉證規(guī)則適用路徑。

（三）證明方式的導向

環(huán)境公益訴訟作為保護社會公共利益的一種訴訟形式，其權(quán)利依據(jù)是以公共性為基本特征的環(huán)境權(quán)，保護的是以生態(tài)為首的整體性環(huán)境公益。①參見楊朝霞：《論環(huán)境權(quán)的性質(zhì)》，載《中國法學》2020年第2期。

預防性環(huán)境公益訴訟作為環(huán)境公益訴訟功能的“最優(yōu)化實現(xiàn)”，將司法保護的時間提前至“損害發(fā)生之虞”。然而，作為預防性環(huán)境保護的重點對象——生態(tài)公益，鑒于其司法認定的特殊性，評判過程需要基于科學的生態(tài)風險評估，進而導致法律確認權(quán)利化的迫切與證明方式的復雜化之間的矛盾難以化解。

一方面，生態(tài)公益的預防性保護在法律機制上無法循沿傳統(tǒng)的以侵權(quán)法為權(quán)利基礎(chǔ)的環(huán)境污染訴訟模式。首先，其權(quán)利要素分散，涉及生態(tài)系統(tǒng)的各個功能；其次，其利益訴求獨立，著眼于具有人格面向的非財產(chǎn)性權(quán)利；此外，其調(diào)整方式多樣，需要兼顧各方才能達到綜合性預防的效能。因此，相較于從后果責任的角度出發(fā)的環(huán)境污染訴訟，在“預防重于救濟”的語境下抉擇預防性環(huán)境公益訴訟的證明方式更為恰當。

另一方面，在法律的理性世界里，“趨利避害”是法官作為“有限理性人”的行動邏輯。尤其是當法官需要證實“無法明確”的確定性，證明方式的趨向會影響法官對于裁判結(jié)果的正確性的考量。加之，預防生態(tài)公益的風險，本身就是一個需要法律理性與生態(tài)理性、社會理性融合的判斷，框定合理的證明路徑，才能避免因法官的躊躇不前而導致預防性環(huán)境公益訴訟價值期待的落空。

二、舉證規(guī)則適用的現(xiàn)實圖景

“法律不是創(chuàng)造利益，而是對新出現(xiàn)的利益的確認和維護?！雹倭_斯科·龐德：《法理學》，廖德宇譯，法律出版社2007年版，第17頁。立法上的規(guī)制模糊引發(fā)學理上的理解紛爭，進而導致預防性環(huán)境公益訴訟舉證規(guī)則的司法運用不一。筆者擬以154份已公開的裁判文書為樣本分析，通過全景描繪舉證規(guī)則適用的現(xiàn)實圖景，冀期能為舉證規(guī)則的厘清探明方向。②筆者借助中國裁判文書網(wǎng)、北大法寶以及部分官方媒體報道，搜索“預防性環(huán)境公益訴訟”及其相關(guān)法條，查找統(tǒng)計出161份民事裁判文書，經(jīng)過剔除重復以及無用樣本，最終得到有效樣本154份。

（一）樣本文書的總體性概覽

自2015年《環(huán)境民事公益訴訟司法解釋》第1條明確“有損害公益重大風險的污染環(huán)境、破壞生態(tài)行為”可訴以來，迄今五年內(nèi)，其案件總量不多，且整體凸顯為“已然型”預防而非“未然型”預防。通過對樣本文書分類、分年統(tǒng)計后可知，已然型預防案件量呈逐漸上漲趨勢，但未然性預防受案率仍呈保守態(tài)勢。

此外，通過對樣本文書的裁判結(jié)果進行統(tǒng)計分析發(fā)現(xiàn)，截止2020年8月30日，在4起未然型預防性環(huán)境民事公益訴訟中，僅有自然之友訴中石化云南石油有限公司案以“裁定不予受理”結(jié)案，自然之友訴中國水電顧問集團新平開發(fā)有限公司和中國電建集團昆明勘測設(shè)計研究院有限公司案、中國生物多樣性保護與綠色發(fā)展基金會訴雅礱江流域水電開發(fā)有限公司案、自然之友訴回龍山水電站建設(shè)單位案均在審理中。③截至2020年8月30日，自然之友訴中國水電顧問集團新平開發(fā)有限公司和中國電建集團昆明勘測設(shè)計研究院有限公司案（綠孔雀案）仍在二審階段，一審判決戛灑江一級水電站立即停建，自然之友勝訴。

而在150起已然型預防性環(huán)境公益訴訟中，法院判決“另行承擔預防性責任”的案件僅有17起，有53起案件法院認為“原告現(xiàn)有證據(jù)不能證明被告需另行承擔預防性責任”，占全部樣本文書的35%。有63起案件法院認為“現(xiàn)有判決結(jié)果能達到預防效果”，有12起案件以其他理由駁回原告預防性訴訟請求。

（二）舉證規(guī)則的實踐性審視

預防性環(huán)境公益訴訟舉證規(guī)則在立法上仍處于規(guī)制模糊階段，進而導致司法實踐中，呈現(xiàn)各式樣態(tài)。

1.同一證明標準，不同裁判結(jié)果。表1的兩個案例同為環(huán)境污染后的“已然型”預防，原告均依據(jù)環(huán)境檢測報告等專業(yè)意見訴請被告對可能產(chǎn)生的危險承擔預防性責任。案例1①山東省威海市人民檢察院訴榮成市東山昌信漁具配件廠環(huán)境污染責任糾紛公益訴訟案，山東省威海市中級人民法院民事判決書，（2019）魯10民初125號。中，法院未闡明理由，僅判決被告承擔環(huán)境侵權(quán)的賠償責任。案例2②湘潭生態(tài)環(huán)境保護協(xié)會訴被告湘潭市金鑫礦業(yè)有限公司環(huán)境污染責任糾紛案，湖南省湘潭市中級人民法院民事判決書，（2018）湘03民初196號。中，法院以“雖然現(xiàn)有數(shù)據(jù)尚不能完整評價對周邊環(huán)境是否存在影響，但考慮到該污染行為的生態(tài)風險極大”，判決被告不僅就已產(chǎn)生的侵害承擔賠償責任，并就礦井可能造成的危害承擔排除危險等預防性責任。由此可知，在預防性環(huán)境公益訴訟中，達到何種證明標準時，被告應當承擔預防性責任，司法實踐中尚無定論。

表1 同一證明標準，不同裁判結(jié)果

2.同一裁判結(jié)果，不同證明方式。表2中案例3和案例4都屬于已然型預防案件，法院均判決被告另行承擔預防性責任。在案例3③北京市人民檢察院第四分院訴北京多彩聯(lián)藝國際鋼結(jié)構(gòu)工程有限公司大氣污染責任糾紛環(huán)境民事公益訴訟案，北京市第四中級人民法院民事判決書，（2017）京04民初73號。中，法官以《廢氣污染環(huán)境損害的鑒定評估意見》等證據(jù)認定被告的生產(chǎn)行為損害生態(tài)環(huán)境，又以其行為具有持續(xù)性且極易造成生態(tài)損害的不可逆為依據(jù)推定被告行為具有預防的必要性。在案例4④遼寧省營口市人民檢察院訴王云霖破壞生態(tài)公益訴訟案，遼寧省營口市中級人民法院民事判決書，（2019）遼08民初5號。中，法官依據(jù)專家意見認定被告行為具有破壞生態(tài)的重大風險，以充分根據(jù)判定預防性請求的必要性。顯然，為克服證據(jù)的不充分對確實存在的“不確定性”的限制，法官已經(jīng)在探索不同的證明方式以實現(xiàn)裁判結(jié)果的正當性。

表2 同一裁判結(jié)果，不同證明方式

3.不同裁判依據(jù)，不同裁判結(jié)果。表3中的兩個案子是近年來討論較為熱烈的兩個未然型預防性環(huán)境公益訴訟。在案例5①自然之友訴中石油云南石化有限公司環(huán)境污染責任糾紛案，一審：云南市中級人民法院民事裁定書，（2015）昆立民訴初字第13號裁定書；二審：云南省高級人民法院民事裁定書，（2017）云民終417號民事裁定書。中，法院以“上訴人要求全面停止案涉項目的建設(shè)（環(huán)境影響評價報告已經(jīng)取得國家環(huán)境保護主管部門的批復同意）……”，維持原裁定不予受理。在案例6②郄建榮：《首例野生動物保護預防性環(huán)境公益訴訟一審判決出爐》，載法制日報網(wǎng)，2020年7月31日訪問。中，被訴行為同樣是已取得環(huán)評批復，法院依據(jù)相關(guān)證據(jù)仍認定被告的行為具有損害社會公益的重大風險，一審判決原告勝訴。兩者相較之，“是否具有重大風險”作為一個司法判斷事項，其裁判依據(jù)不清，進而導致在無明確標尺可循的前提下，裁判結(jié)果也呈現(xiàn)多樣性。③參見張洋、毋愛斌：《論預防性環(huán)境民事公益訴訟中“重大風險”的司法認定》，載《中國環(huán)境管理》2020年第2期。

表3 不同裁判依據(jù)，不同裁判結(jié)果

（三）司法適用的主體性反思

1.原告——合限的初步證明標準。預防性環(huán)境公益訴訟中，原告應當對被訴行為與損害風險之間的因果關(guān)系承擔具體化的主張義務(wù)，用于明確證明對象或證明范圍。①參見胡學軍：《環(huán)境侵權(quán)中的因果關(guān)系及其證明問題評析》，載《中國法學》2013年第5期。雖然該主張義務(wù)只要具有一般表象證據(jù)，但如樣本案例所示，當損害尚處于“潛伏期”時，往往難以明確損害風險的具體可能途徑。在預防性訴請的緊迫性與謹慎性之間，通過風險與初步證明標準之間潛在的知識聯(lián)系，探索在無充分性依據(jù)的情況下的簡化證明方式，確保邏輯和法律上均能以最大化的信息證明“風險指向”的可能性。

2.法官——合理的裁判認定路徑?，F(xiàn)行的立法規(guī)制僅為法官裁判是否具有預防性必要提供了一個方向和框架，顯然，風險是否存在，僅僅依據(jù)各類專家意見、鑒定報告難以形成完整答案。預防性環(huán)境公益訴訟的有效運作，需要在一個理性且合理的狀態(tài)下，將損害風險的可能性程度確定合理的認定路徑：一方面需要借助法官經(jīng)驗的發(fā)揮，紓解風險程度的抽象性導致“判斷基準”的恣意性；另一方面通過轉(zhuǎn)換不同的證明方式，形成對風險可能性的蓋然性證明效用。

3.被告——合度的責任承擔界限。因果關(guān)系舉證責任的分配，是推動事實證明的內(nèi)在動力機制，也是在難以認定事實時的替代裁判方法。迥異于環(huán)境污染案件中被告占有明顯的證據(jù)優(yōu)勢，預防性環(huán)境公益訴訟中，被告在證明被訴行為與損害風險之間不存在因果關(guān)系的活動中，同樣存在無所是從的情況。因此，在簡化證實預防性請求正當化基礎(chǔ)上，也應當更為合理的分配被告的證明責任及其證明方式，才能最大程度的實現(xiàn)對事實認定的平等接近。

三、化繁為簡的內(nèi)在邏輯

“法律的目的在于確保社會中利益的最大化實現(xiàn)?！雹趨沃颐罚骸董h(huán)境侵權(quán)訴訟證明標準初探》，載《政法論壇》2003年第10期。囿于環(huán)境媒介的流動性給事實認定帶來了挑戰(zhàn)，致使預防性訴請陷入證明難的困境。鑒于此，筆者擬從現(xiàn)實需求與證明方式兩方面論證化繁為簡的內(nèi)在邏輯，借此探明預防性環(huán)境公益訴訟舉證規(guī)則的合理方向。

（一）證明簡化的現(xiàn)實需求

自證據(jù)裁判理念被奉為圭臬，證據(jù)就一直是稀缺的司法資源。現(xiàn)行的環(huán)境訴訟也已逐漸擺脫因果關(guān)系的證明以“必然性”為標準的窠臼，而強調(diào)在同樣條件下有發(fā)生同樣結(jié)果的高概率性來判斷因果關(guān)系的蓋然性存在。這些循沿訴訟證明實踐得來的經(jīng)驗，與其說是對因果關(guān)系類型的界定，不如說是對因果關(guān)系證明方式的總結(jié)歸納。由此可知，在明確具體的標準之下，借助證明方式的簡化可以實現(xiàn)對復雜的因果關(guān)系作出有效判斷的正面效應。

此外，法官作為事實裁判者，以事實發(fā)現(xiàn)為導向，其對于知識形態(tài)的選擇總是以實用主義為基準。顯然，對因果關(guān)系證明的逐步認識以及判斷過程中的相同疑惑會引領(lǐng)法官尋求破解之道。而就司法實踐來看，證明方式的簡化在不斷探索積累中已形成不同形式下的實踐經(jīng)驗，其在環(huán)境司法的證明過程中起著不可或缺的作用。

雖然預防性環(huán)境公益訴訟相較于傳統(tǒng)環(huán)境訴訟有顯著差異，難以直接沿用現(xiàn)行的舉證規(guī)則，但其面臨的是更為復雜的因果關(guān)系的證明，更為迫切地需要在明確啟動標準之后，通過證明方式的簡化以達到對已掌握的風險“防患于未然”的證明目的。因此，探索建立與完善在事實認定方法上尋求因果關(guān)系的蓋然性證明的普適性解決方案，才能最大程度實現(xiàn)預防性環(huán)境公益訴訟的價值歸位。

（二）證明方式的比較借鑒

1.表見證明。最早由德國的判例及法解釋學方法創(chuàng)設(shè)的表見證明，強調(diào)的是證明過程中經(jīng)驗法則的運用。表見證明的本質(zhì)是信息不對稱下的舉證責任的減輕，即以高度蓋然性的經(jīng)驗法則為基礎(chǔ)，就重復出現(xiàn)的典型事項，借助一定客觀存在的事實，初步認定某一事實為真，從而減輕其主觀證明責任。①參見畢玉謙：《試論表見證明的基本屬性與應用功能之界定》，載《證據(jù)科學》2007年第15卷。由此推之，當依據(jù)一方提供的相關(guān)證據(jù)形成特殊的事實推定時，另一方當事人提出反證使法官對采用的經(jīng)驗事實產(chǎn)生懷疑即可推翻推論。②事實推定已在2019年修訂的《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第10條中被再次確認，表見證明作為事實推定的一種特殊形式，為其在我國的引入適用奠定了制度基礎(chǔ)。

循沿表見證明的適用情形，可以在證明過程中依以下幾種形式延展：一是以客觀事實為據(jù)，推定被訴主體的過錯或其可能產(chǎn)生的損害后果；二是由于存在足以引發(fā)后果的原因，進而推論其與后果之間的因果聯(lián)系；三是因有違背阻止后果產(chǎn)生的目的行為存在，認為該目的行為足以推論后果的產(chǎn)生；四是具體發(fā)生的行為符合后果產(chǎn)生的某一因素，即推定具有“可能引起”后果的因果聯(lián)系。③參見肖建國、李婷婷：《論表見證明制度》，載《證據(jù)學論壇》第14卷。

2.摸索證明。摸索證明可以用于解決證據(jù)偏在產(chǎn)生的證明難問題，該種證明方式在德國、日本及我國臺灣地區(qū)得到有條件的承認。所謂摸索證明，即一方當事人只能提出或多或少整體上的主張，如一是僅提供特定的證據(jù)方法，但對該證據(jù)方法證明的事實只能做概括性論述；二是僅能明確應證事實，但未明確證明對象；三是對應證事實及證據(jù)方法均不能做出明確指向；四是對具體事實主張是基于一定證據(jù)下的推測等情形，并因此強迫更接近案情的對方當事人提出證實性的爭辯。④參見沈冠伶：《摸索證明與事證搜集開示之協(xié)力》，載《月旦法學雜志》2005年總第125期。

摸索證明的效用在于，負舉證責任方可以通過摸索證明的方式促使另一方提出證據(jù)說服法官相信事實不真實存在或使事實認定重新回到真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)。①參見胡學軍：《擁抱抑或拒斥：摸索證明論的中國境遇》，載《東方法學》2014年第5期。摸索證明并不導致舉證責任的轉(zhuǎn)換，事實真?zhèn)尾幻鞯娘L險仍由舉證責任方承擔，另一方僅需承擔因未形成有效證明而導致的事實不利認定的結(jié)果。

3.間接反證。間接反證是在“無知論證”基礎(chǔ)上合理推定存在因果關(guān)系的一種形式，意指主要事實存在真?zhèn)尾幻髑闆r時，由非舉證責任方負反證其事實不存在的證明責任。一般運用過程為，將因果關(guān)系的要件事實分解為：A損害發(fā)生的原因行為，B損害到達的路程，C被訴主體的關(guān)聯(lián)性污染行為，當原告能夠證實A+B或B+C或A+C的任何二者，即可以推定另一要件事實A/B/C的真實存在。而被告需要運用反對另一要件事實的存在進而達到推翻推論目的，否則原告的推定即成立。②參見侯茜、宋宗宇：《環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系理論中的間接反證說》，載《西南民族大學學報》2008年第10期。

迥異于反證僅需使法官心證重新回到真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)即可，間接反證則要求被告對間接反證的事實達到完全證明的效果。但仍需明確的是，間接反證的適用并不導致舉證責任的轉(zhuǎn)移，而是通過證明因果鎖鏈中的部分事實，進而推定整個因果鏈條的完整成立，而被告若對推論存有異議，則需舉證排除上述推論，否則就要承擔對其不利的判決結(jié)果。

4.底線證明。底線證明是刑事領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)網(wǎng)絡(luò)犯罪簡易證明的一種方式，即當認定標準模糊時通過明確最底線的要求，進而達到初步證明的目的。③參見劉品新：《網(wǎng)絡(luò)犯罪證明簡化論》，載《中國刑事法雜志》2017年第6期。易言之，底線證明強調(diào)的是無需獲取全部證據(jù)而僅依靠部分關(guān)鍵證據(jù)達到初步認定事實或啟動訴訟程序的目的，從而消解完全性證明的負擔。顯然，底線證明在預防性環(huán)境民事公益訴訟中的運用，可以通過劃分不同風險類型的最底線要求，明確啟動程序的標準，進而實現(xiàn)提高效率與實現(xiàn)訴訟目的的雙重效用。

四、證明簡化的合理進路

前文述及，預防性環(huán)境公益訴訟在實踐困境與現(xiàn)實需求中探索證明簡化的可行方式，通過完善證明行為與證明評價機制達到盡可能趨近案件事實。誠然，只有在理論探討的基礎(chǔ)上契合司法實踐形成配套方案，才能構(gòu)建證明簡化的合理進路。

（一）總體性分析：證明簡化的分段適用

由于環(huán)境媒介的流動性、風險產(chǎn)生的因果關(guān)系的復雜性，在風險已然發(fā)生或即將發(fā)生的一段時間內(nèi)，其難以量化的特質(zhì)為如何證明帶來困難，進而導致法官往往莫衷一是，采取多樣化乃至矛盾的證明方式認定案件事實。如圖1所示，通過對預防性環(huán)境公益訴訟中具有普適性的待證關(guān)系按照判斷的過程進行羅列，探尋證明簡化分段適用的合理方式。即預防性訴請的判斷過程主要分為：訴訟程序的啟動→關(guān)聯(lián)性分析→因果關(guān)系的確認。自可能產(chǎn)生損害風險的行為被起訴至損害風險發(fā)生的現(xiàn)實可能性的確認，預防性環(huán)境公益訴訟循沿未然型預防、同質(zhì)性損害的已然型預防、不同質(zhì)性損害的已然型預防的不同路徑，完成對蓋然性的不確定性的判斷過程。

圖1 預防性訴請的判斷過程① 因為已然型預防的程序啟動是以侵害結(jié)果的產(chǎn)生為據(jù)，因此，本文中訴訟程序的啟動階段只涉及未然型預防。

（二）階段一：啟動標準的分層簡化

依據(jù)現(xiàn)行《環(huán)境侵權(quán)解釋》第6條的規(guī)定，原告僅需提供一般表象證據(jù)證明因果關(guān)系存在前提的“關(guān)聯(lián)性”即可。②參見沈德詠主編：《最高人民法院環(huán)境侵權(quán)責任糾紛司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2016年版，第87頁。然而，風險預防作為一種“使現(xiàn)在為未來服務(wù)”的訴訟理念，其抽象性不可避免，借助共識要素的不同將環(huán)境風險種類區(qū)分為：一般風險與特定風險，明確不同風險的證明重點，形成具象性證明簡化適用方式。

一般風險是指由常識、經(jīng)驗或鑒定意見、環(huán)評報告等專家意見即可形成強共識的風險狀態(tài)。在該類風險的證明過程中，表見證明的合理運用可以達到證明暴露的因果聯(lián)系的目的。其一，原告在初步證明的過程中，無需就常識性、經(jīng)驗性的一般因果關(guān)系進行單獨論證，法官可依據(jù)常識得出肯定性判斷。其二，當原告是依據(jù)鑒定意見、環(huán)評報告等專業(yè)意見認定風險存在的關(guān)聯(lián)性時，可以就專家意見的指向性不同區(qū)分證明簡化的方式：第一，當專家意見僅能認定足以產(chǎn)生風險的原因或表明具有違背防止損害風險發(fā)生的目的行為存在，即可適用表見證明方式，推定證明目的的達成；第二，當具體發(fā)生的行為全部或者部分符合損害風險認定的因素，也可推定暴露的因果關(guān)系確實存在。

特定風險是指特定事件在某種程度下暴露“事實上可能引發(fā)”的狀態(tài)，為避免程序啟動的恣意性導致對社會與經(jīng)濟的不利沖擊，其共識擔保者必須是達到蓋然性標準的專業(yè)科學意見。此外，原告在證明關(guān)聯(lián)性確實存在的過程中，表見證明、摸索證明、底線證明方式均可以用于減輕該類風險的舉證難度。第一，通過文獻報告、專家輔助人證言等證據(jù)證實被訴行為產(chǎn)生風險的相對值大于一般行為，即可適用表見證明方式，推定原告完成因果聯(lián)系的證明；第二，通過對該領(lǐng)域的橫斷式研究成果，摸索證明致害的可能性，進而迫使被告提供其掌握的不存在因果聯(lián)系的證據(jù)；第三，證據(jù)取得并未依靠共識的科學方法，但該類證據(jù)均指向同一證明結(jié)果方向，即可認定達到初步證明標準，即底線證明。

（三）階段二：預防性訴請的關(guān)聯(lián)性分析

預防性訴請的關(guān)聯(lián)性分析依其預防性質(zhì)的不同進行劃分，在未然型預防的關(guān)聯(lián)性分析中，其重點是對暴露的因果關(guān)系進行驗證。顯然，出于對訴訟兩造力量平衡的考慮，在著力解決原告初步證明困境的情形后，被告對于暴露的因果關(guān)系的不可靠性可以從多角度簡化證明。

一方面，被告可以提供直接反駁性證據(jù)推翻法官初步的內(nèi)心確信；另一方面，被告既可以提供效力更高的研究結(jié)論間接反證被訴行為與風險存在因果聯(lián)系的推論不具有可靠性，也可以提供大量間接證明反證行為與風險間不存在因果聯(lián)系。

同質(zhì)性損害的已然型預防的關(guān)聯(lián)性分析涉及長期損害性的評估與繼續(xù)發(fā)生的可能性驗證的雙重考量：其一，在長期損害性的評估中，既存在不需要單獨論證的常識性、經(jīng)驗性的情形認定，也可以套用訴訟程序啟動的簡化方式，通過原告在先證據(jù)或多或少的主張損害程度、空間、時間范圍的量化，進而推論長期損害性的存在。①參見胡學軍：《環(huán)境侵權(quán)中的因果關(guān)系及其證明問題評析》，載《中國法學》2013年第5期。其二，而在繼續(xù)發(fā)生的可能性驗證過程中，依循辯論主義的訴訟模式，既可以由原告重新提供被訴行為的未完全終結(jié)的論證性證據(jù)，也可以由被告運用反證或間接反證的方式反駁原告的在先推論。

不同質(zhì)性損害的已然型預防是針對已產(chǎn)生的環(huán)境損害可能造成的其他后果的預防。其一，在其他后果產(chǎn)生的可能性評估中，原告既可以通過專家意見中的某種據(jù)實性傾向、相對危險性的增高表見證明可能性的存在，也可以通過同類領(lǐng)域中類似情形的實害性后果摸索證明其他后果產(chǎn)生的蓋然性。其二，對暴露的因果關(guān)系的驗證，一方面，被告同樣可以就被訴行為在屬性上不存在造成其他風險的可能性直接證明因果聯(lián)系的不存在；另一方面，當初步的結(jié)論系由推論產(chǎn)生時，被告既可以通過反駁推論在時間順序、關(guān)聯(lián)強度、證據(jù)間的矛盾信息反證推論的不可靠，也可以通過提供更具權(quán)威的結(jié)論、更具說服力的數(shù)據(jù)報告、更專業(yè)的專家意見等方式間接反證，形成新結(jié)論的完全性證明。①參見陳偉：《環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系類型化視角下的舉證責任》，載《法學研究》2017年第5期。

（四）階段三：真實因果關(guān)系的確認

在預防性環(huán)境公益訴訟中，因果關(guān)系的確認作為事實認定的最后一步，其目的在于通過明確損害風險發(fā)生的現(xiàn)實可能性，進而確認預防的必要性。顯然，如何切斷被訴行為與損害風險可能性之間的關(guān)聯(lián)性，這是一個證明難題，無論是要求被告對行為的合理性或是對其行為規(guī)避風險的必然性進行完全性證明，都是難以企及的證明高度。

因此，對于真實的因果關(guān)系的確認，可以進行如下簡化：一是被告可以通過提供被訴行為與其他類似行為的同質(zhì)性，及類似行為未產(chǎn)生風險，表見證明該類行為在現(xiàn)有條件下不存在發(fā)生損害的現(xiàn)實可能性；二是通過更具權(quán)威的結(jié)論、更具說服力的數(shù)據(jù)報告、更專業(yè)的專家意見等方式間接反證形成新的結(jié)論，也是對真實因果關(guān)系的確認；三是提供合理的量化證據(jù)證明被訴行為在一定時間內(nèi)并不會導致現(xiàn)有狀況（如污染物濃度、一定區(qū)域內(nèi)的生物量、生物的多樣性、生態(tài)服務(wù)的功能性）顯著改變，進而形成有合理依據(jù)的推測性主張。

如表4所示，證明簡化作為緩解預防性環(huán)境公益訴訟證明難問題的必然途徑，其在不同階段、不同主體中呈現(xiàn)不同表現(xiàn)形式。其因需而生，無論形式如何演化，其初衷及目的都最終指向——在合比例的范圍內(nèi)對充分可能性的風險進行司法的前瞻性預防。

表4 不同證明方式適用簡析

結(jié) 語

當“預防勝于治理”成為環(huán)境保護的共識，如何界定風險則是“劃定現(xiàn)代與過去之間的界限”①【德】烏爾里?！へ惪耍骸讹L險社會》，何博聞譯，譯林出版社2003年版，第10頁?！，F(xiàn)行預防性環(huán)境公益訴訟舉證規(guī)則上的不明晰，不僅局限了司法實踐的應用，也無法回應環(huán)境預防保護的需求。本文對于證明簡化的討論，并不是試圖無限擴大預防性環(huán)境公益訴訟的范圍，相反，通過制定可接受性的、符合合理性限度的舉證規(guī)則，才能在司法適用中將預防性保護的價值追求發(fā)揮至最大。