網(wǎng)絡證據(jù)在專利實務中的問題討論

趙亞斌 李志鵬 王 姍 陳博勛

一、引言

隨著網(wǎng)絡技術的迅速發(fā)展，越來越多的信息選擇在網(wǎng)絡上公開。在互聯(lián)網(wǎng)上公開的信息相對于傳統(tǒng)媒體具有公開及時、信息海量的優(yōu)勢，這可以為專利實務提供極好的幫助。無論是專利實質(zhì)審查階段，還是復審、無效階段，越來越多在互聯(lián)網(wǎng)上公開的信息作為現(xiàn)有技術證據(jù)廣泛使用。

雖然目前對于互聯(lián)網(wǎng)公開的信息是否能夠作為現(xiàn)有技術證據(jù)使用仍存在較多的爭議，但是從網(wǎng)絡信息發(fā)展的總體趨勢來看，專利制度不可能長期無視這一巨大的信息源，如果將網(wǎng)絡信息排除在外，將使得專利法所規(guī)定的新穎性、創(chuàng)造性標準難以得到正確的適用。目前來看，網(wǎng)絡證據(jù)是否可以作為現(xiàn)有技術使用的爭議焦點在于公開信息的“真實性”。因為在“當前狀態(tài)”下互聯(lián)網(wǎng)公開的信息，雖然其標注有“歷史狀態(tài)”公開的時間點，但我們無法回到“歷史狀態(tài)”公開的時間點去驗證“當前狀態(tài)”下互聯(lián)網(wǎng)公開的信息是否真正地被公開，更無法驗證其公開的受眾范圍。正基于此，互聯(lián)網(wǎng)信息的存疑“真實性”成為阻礙互聯(lián)網(wǎng)信息作為現(xiàn)有技術證據(jù)而被廣泛使用的主要原因之一。

本文從法律基礎入手，結(jié)合國內(nèi)外實際案例，針對互聯(lián)網(wǎng)公開信息所特有的數(shù)字性、網(wǎng)絡性和易逝性進行了分析和討論。

二、網(wǎng)絡證據(jù)的定義和特點

目前，在互聯(lián)網(wǎng)上公開的信息作為證據(jù)有多種叫法，如網(wǎng)絡證據(jù)、網(wǎng)頁證據(jù)、電子證據(jù)、計算機證據(jù)等等，業(yè)內(nèi)暫未統(tǒng)一，本文暫以“網(wǎng)絡證據(jù)”的稱謂描述這一類獨特的信息載體形式。

另外，本文所圍繞討論的網(wǎng)絡證據(jù)并不包括來自科學出版社在互聯(lián)網(wǎng)上公開的在線技術期刊，例如：IEEE、中國期刊網(wǎng)全文數(shù)據(jù)庫等。由于這些在線技術期刊的基礎源于傳統(tǒng)的紙質(zhì)期刊，并且通常是隨著紙質(zhì)期刊的發(fā)行而同步在網(wǎng)上公開，因此人們普遍認為這類在線技術期刊的可靠性極高，與傳統(tǒng)紙質(zhì)期刊的可靠性幾乎相同。通常人們不會對這類網(wǎng)絡證據(jù)的真實性產(chǎn)生質(zhì)疑，故這部分內(nèi)容并不在本文所討論的范疇之內(nèi)。

要認識網(wǎng)絡證據(jù)，需要了解網(wǎng)絡證據(jù)不同于傳統(tǒng)紙質(zhì)證據(jù)的三個特點：數(shù)字性、網(wǎng)絡性和易逝性。

首先，網(wǎng)絡證據(jù)的本質(zhì)屬性為數(shù)字性，其主要表現(xiàn)為：所有的信息會通過計算機接口轉(zhuǎn)化為邏輯信號0和1組成的二進制代碼序列，并且信息的生成、存儲、傳送、收集都是圍繞二進制代碼序列進行，而二進制代碼序列均以電、光、磁等介質(zhì)作為信息載體，邏輯信息0和1組成的二進制代碼序列在修改時不會在信息載體中留下痕跡。因此，網(wǎng)絡證據(jù)的數(shù)字性增加了判斷信息是否經(jīng)過修改時的難度。

其次，網(wǎng)絡證據(jù)的基本特點為網(wǎng)絡性。具體而言，網(wǎng)絡證據(jù)形成于網(wǎng)絡環(huán)境中，其物理形態(tài)的持有與其它網(wǎng)絡終端所享有的權(quán)限分離。因此，與傳統(tǒng)紙質(zhì)證據(jù)相比，發(fā)現(xiàn)、使用以及修改證據(jù)的人群由特定的、指定的人群擴展為不確定的、非指定的人群。此即體現(xiàn)為網(wǎng)絡證據(jù)的使用主體、修改主體的不確定性。

最后，網(wǎng)絡證據(jù)的特殊性在于易逝性。借助于電、光、磁質(zhì)信息載體進行傳播的網(wǎng)絡證據(jù)，其信息存儲于特定的網(wǎng)絡終端，且通常僅存在于唯一的網(wǎng)絡終端，該信息的消亡相對于傳統(tǒng)紙質(zhì)證據(jù)來說更容易發(fā)生。除了可能存在的物理性的信息損壞外，網(wǎng)站的運營情況、終端的運行情況等，均會使網(wǎng)絡證據(jù)的消亡存在眾多不可控因素。而人為的主動修改和/或刪除均以不可視的方式實現(xiàn)，也導致網(wǎng)絡證據(jù)的消逝、篡改和刪除存在更多的不可控因素。最重要的是，已消逝的網(wǎng)絡證據(jù)通常不具有可恢復性，這也是在專利實務中必須要考慮的問題。

由于網(wǎng)絡證據(jù)具有數(shù)字性、網(wǎng)絡性和易逝性，以及中國現(xiàn)行法律、法規(guī)對它的適用暫無具體規(guī)定，針對網(wǎng)絡證據(jù)的可采性、證明力、真實性審核、公開時間認定等方面，不同的判斷主體會有不同的觀點，進而導致行政、司法的公正性和統(tǒng)一性難以得到保障，當事人也常常無所適從。本文擬從法律的角度，并結(jié)合案例對網(wǎng)絡證據(jù)在專利實務中的應用進行若干討論。

三、法律的基礎

（一）國外主要國家對網(wǎng)絡證據(jù)的態(tài)度

美國專利商標局在《專利審查程序手冊》中明確了電子文檔包括在線數(shù)據(jù)庫或者互聯(lián)網(wǎng)公開，如果可被相關文獻所屬領域的人員獲得，則可認為屬于公開出版物，并對包括微博客和在線視頻網(wǎng)站在內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)證據(jù)引用格式做了詳細規(guī)定。

歐洲專利局一直允許審查機構(gòu)和當事人引用互聯(lián)網(wǎng)證據(jù)作為現(xiàn)有技術。歐洲專利局的官方公報發(fā)布了《關于引用互聯(lián)網(wǎng)文獻的通知》，該通知客觀、詳盡地從多個角度對互聯(lián)網(wǎng)證據(jù)的審核認定進行了指示。通知指出，對每一份證據(jù)都要根據(jù)其在具體個案中所評估的證明力來對其給予合適的評價；在許多情況下，互聯(lián)網(wǎng)公開物包含明確的公開日期，通常認為該日期是可靠的。通知還認為，盡管互聯(lián)網(wǎng)公開物的公開日期和內(nèi)容的證明力得到無條件的承認，但其可靠性程度也必然會有所不同，并對時下主要互聯(lián)網(wǎng)公開形式的可靠程度進行了概括。該通知體現(xiàn)了歐洲專利局在專利授權(quán)和確權(quán)階段對互聯(lián)網(wǎng)證據(jù)整體上持開放態(tài)度，隨后歐洲專利局將相關內(nèi)容修訂進了2017年11月版審查指南中。

日本早在1999年即在《特許法》中認可了互聯(lián)網(wǎng)證據(jù)作為現(xiàn)有技術證據(jù)的法律地位?！短卦S法》第29 條第1 款第3項規(guī)定：發(fā)明在專利申請?zhí)峤磺霸谌毡緡鴥?nèi)或其他地方散發(fā)的出版物中描述過，或者在這些地方的一般公眾通過電信線路可以得知該發(fā)明，則不能授予專利權(quán)。在2015年版的審查指南中，第二部分第5章對網(wǎng)絡技術信息作為現(xiàn)有技術進行引用的具體條件進行了規(guī)定，對可信度較高的網(wǎng)站進行了非窮盡式的列舉，并規(guī)范了引用格式。

韓國也在其《發(fā)明特許法》中對互聯(lián)網(wǎng)證據(jù)的法律地位給予了確認?！栋l(fā)明特許法》第29條第1款第2項指出通過總統(tǒng)令中規(guī)定的電信線路發(fā)布的內(nèi)容可以作為現(xiàn)有技術，并且通過《特許法施行令》從運營主體的角度明確了上述電氣通信線路所涉及的范圍，列舉了各級政府或國際機構(gòu)、國立或公立學校、研究機關或者經(jīng)特許廳長指定并公告的以提供專利信息為目的的法人等主體運營的網(wǎng)站。韓國專利審查指南中對電信線路做了詳細解釋，并認為未來出現(xiàn)的新的電信方式也應該包括在內(nèi)。

（二）中國對網(wǎng)絡證據(jù)的態(tài)度

當網(wǎng)絡證據(jù)作為一種新的證據(jù)形式出現(xiàn)后，中國已有的證據(jù)法律體系中并未將網(wǎng)絡證據(jù)作為一種單獨的證據(jù)類型加以規(guī)定。但是由于大陸法系國家在民事訴訟中采用自由心證的證據(jù)制度，因此，中國在司法實踐中以變通的方式解決網(wǎng)絡證據(jù)的可采信問題，常見的做法是將包括網(wǎng)絡證據(jù)在內(nèi)的計算機數(shù)據(jù)作為“電子數(shù)據(jù)”進行認定。

《民事訴訟法》中規(guī)定“證據(jù)包括：……（四）視聽資料；（五）電子數(shù)據(jù)”?！缎姓V訟法》中規(guī)定“證據(jù)包括：……（三）視聽資料；（四）電子數(shù)據(jù)”。在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》中對電子數(shù)據(jù)的概念和類型做出了規(guī)定：“電子數(shù)據(jù)是指通過電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等形成或存儲在電子介質(zhì)中的信息”。

在《專利法》第22條第5款中規(guī)定：“......現(xiàn)有技術，是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術?！睋Q句話說，現(xiàn)有技術應當在申請日以前處于能夠為公眾獲得的狀態(tài)，并包含有能夠使公眾從中得知實質(zhì)性技術知識的內(nèi)容。

《專利審查指南》中規(guī)定：現(xiàn)有技術公開方式“還可以是以其他形式存在的資料，例如存在于互聯(lián)網(wǎng)或其他在線數(shù)據(jù)庫中的資料等”。還規(guī)定了：公眾能夠瀏覽互聯(lián)網(wǎng)信息的最早時間為該互聯(lián)網(wǎng)信息的公開時間，一般以互聯(lián)網(wǎng)信息的發(fā)布時間為準。

可見，國外主要國家均對于網(wǎng)絡證據(jù)的使用持開放性的接受態(tài)度，且這一趨勢也日漸強化。那么在專利實務中，如何合理、合法使用網(wǎng)絡證據(jù)是我們所關心的問題。

四、關于如何判斷網(wǎng)絡證據(jù)真實性的探討

《專利法》中對于“公開”的理解，是指處于能夠為公眾獲得的狀態(tài)的時間，其時間的跨度是專利申請日往前追溯的無限延伸。

對于網(wǎng)絡證據(jù)的公開時間，如果僅從技術上來說，網(wǎng)頁上記載的時間通常是網(wǎng)頁第一次上傳的時間，但如果此后網(wǎng)頁內(nèi)容被修改，網(wǎng)頁上記載的時間仍然是第一次被上傳的時間，而不是新修改的網(wǎng)頁內(nèi)容的修改時間。這會使修改后內(nèi)容的時間戳早于其內(nèi)容實際公開的時間點，且由于網(wǎng)絡證據(jù)的修改無法顯示而導致“現(xiàn)有技術公開日期”的提前。

另外從網(wǎng)站的管理方面來說，對于網(wǎng)頁的上傳內(nèi)容或嵌入式文件，還存在網(wǎng)站監(jiān)管方的審核，該審核的周期或長或短，即網(wǎng)頁上傳時間未必是公眾可查閱的時間，網(wǎng)頁的上傳的時間不一定與公眾能夠查詢的時間相同。對于網(wǎng)頁內(nèi)容的上傳，在網(wǎng)頁上生成的時間戳所顯示的時間為提交上傳內(nèi)容的時間，這也會導致后公開的內(nèi)容所顯示的公開時間早于其實際公開的時間。

基于上述所提及的，或未提及而潛在存在的諸多不確定因素，人們對于網(wǎng)絡證據(jù)的真實性心存疑慮。下面對于如何判斷網(wǎng)絡證據(jù)的真實性進行討論。

（一）根據(jù)網(wǎng)站運營商來判斷可信度的方法①丁惠玲.網(wǎng)絡證據(jù)的法律適用，課題編號：Y070703，2007:54-57。

鑒于目前的情況，各國專利局優(yōu)先采用“可信度”的方式來評判，即根據(jù)網(wǎng)站運營者的性質(zhì)來判斷網(wǎng)站的可靠性，從而進一步判斷網(wǎng)絡證據(jù)的可信度。但在實際操作中，如何對網(wǎng)站的可信度進行具體把握，目前各國均未給出操作性較強的解決方案。即使采用列舉可信網(wǎng)站的方式，也僅能解決部分可信度的問題，無法應對復雜多變的情況。

根據(jù)網(wǎng)站運營商的性質(zhì)，可以簡單把網(wǎng)絡證據(jù)分為三類。

第一類：具有非常嚴格管理制度的網(wǎng)站，例如政府網(wǎng)站、國際組織網(wǎng)站、公共組織網(wǎng)站、公立學校和科研機構(gòu)網(wǎng)站。

第二類：具有規(guī)范管理制度的網(wǎng)站或具有較強公信度的公司門戶網(wǎng)站，例如大型單位或組織的第三方運營平臺、門戶網(wǎng)站、在線交易網(wǎng)站。

第三類：管理不規(guī)范的網(wǎng)站、內(nèi)容由個人上傳和維護的網(wǎng)站，例如普通企業(yè)或公司網(wǎng)站、個人的博客、微博、QQ空間、微信公眾號。

上文提到的第一類網(wǎng)站，基于自身公立或非營利的性質(zhì)，不具備交互性，網(wǎng)站信息僅用于公眾瀏覽、下載信息，網(wǎng)站的審核與記錄機制嚴格，維護力度大，不允許網(wǎng)站管理者之外的任何人對其網(wǎng)站的內(nèi)容進行修改，即便網(wǎng)站更新后，原始的數(shù)字代碼仍將繼續(xù)保留。網(wǎng)站所有人自身的中立性，不會與當事人產(chǎn)生利害關系。網(wǎng)站內(nèi)容的存儲、傳送與接收、收集以及完整性由相關制度加以保證。因此這一類網(wǎng)站登載的信息具有真實性強、穩(wěn)定性高等特點。

對于上文提到的第二類網(wǎng)站，如果沒有證據(jù)表明網(wǎng)站的管理方與當事人存在利害關系，也沒有證據(jù)證明其內(nèi)容和公開時間是經(jīng)過修改的，一般情況下可以直接認定其內(nèi)容的真實性。但是在網(wǎng)站日志有更新的情況下，當事雙方爭論的焦點常常集中在對公開時間的認定。對于這種情況，行政或司法機關不應簡單地認定標記有時間戳的網(wǎng)絡證據(jù)即為公開時間，而需要進行合理的推理和調(diào)研以保證證據(jù)鏈的合理和完整性。例如申請?zhí)枮镃N201480000156.8的專利申請，審查員檢索到的對比文件為CVPR網(wǎng)站更新日志中的學術論文，審查員以該學術論文作為對比文件評述本申請的新穎性，申請人爭辯在該會議召開之前未公開論文全文，雖然更新日志標注有日期，但沒有證據(jù)證明當日公開了論文全文。對于該案，我們首先要考慮CVPR網(wǎng)站的可信度，由于該會議屬于世界頂級計算機視覺會議，該網(wǎng)站是用于接收和發(fā)布論文的專用網(wǎng)站，因此該網(wǎng)站的可靠性比較高。在此基礎上，審查員進一步通過對網(wǎng)站日志的更新情況進行核實，并咨詢網(wǎng)站組委會的主席（chair），最終確定了該網(wǎng)絡證據(jù)的網(wǎng)絡公開時間的真實性。

再者，出現(xiàn)較多爭議的還包括針對在線交易平臺類網(wǎng)站所公開的信息，當事雙方也通常對于購物網(wǎng)站所公開的商品信息能否作為公開信息，以及顧客曬單、評價的時間能否作為公開時間存在爭議。然而，對于此類網(wǎng)站所公開的信息，由于網(wǎng)站的運營商具有比較嚴格的管理制度，大多數(shù)情況下可以直接認定其信息的真實性。例如ZL201230022720.X 的外觀設計專利無效案件中，無效請求方使用了淘寶網(wǎng)站所公開的網(wǎng)絡證據(jù)。雖然當事方對淘寶網(wǎng)站公開信息的真實性產(chǎn)生了質(zhì)疑，然而，在專利實務中，對于交易網(wǎng)站所公開信息的真實性，同樣也需要對網(wǎng)站本身是否存在嚴格的管理制度進行核實。基于淘寶網(wǎng)站本身所設置的機制，即該網(wǎng)站為避免交易糾紛，設置有交易快照的功能，將交易當時的情況予以固定?！敖灰卓煺铡睆募夹g上說是指網(wǎng)頁緩存。搜索引擎在收錄網(wǎng)頁時，對網(wǎng)頁進行備份，存在服務器緩存里，當用戶在搜索引擎中點擊快照鏈接時，搜索引擎將spider系統(tǒng)當時所抓取并保存的網(wǎng)頁內(nèi)容展現(xiàn)出來，稱為“交易快照”。從淘寶網(wǎng)設置寶貝快照的初衷以及設置的模式，交易快照不具有可修改性，因此，合議組認可了該案中該網(wǎng)絡證據(jù)的真實性。

對于上文提到的第三類網(wǎng)站，由于缺乏嚴格的管理制度，網(wǎng)站內(nèi)容的修改容易實現(xiàn)，從而導致這一類的網(wǎng)絡證據(jù)可信度不高，在使用時要謹慎，必須要考慮如何對其真實性提供證據(jù)。對于此類網(wǎng)站所公開的網(wǎng)絡證據(jù)，如果沒有提交網(wǎng)站信息內(nèi)容真實性的證據(jù)，法院或國家知識產(chǎn)權(quán)局一般會認定該類網(wǎng)站的信息不能單獨作為定案的證據(jù)。例如專利名稱為“手機的雙彩屏結(jié)構(gòu)”，申請?zhí)枮镃N200320122178.0的無效決定，請求人提供了企業(yè)宣傳網(wǎng)頁作為現(xiàn)有技術，并提供了由北京市原崇文區(qū)公證處出具的公證書，在公證書中附有無效請求中涉及的相關網(wǎng)頁頁面打印件，打印件中記載的手機的上市時間早于該申請的信息。但是一審法院認為，雖然該案中兩份公證書所附網(wǎng)頁頁面中記載的廣告內(nèi)容包括手機的上市時間，但是公證書只能證明在公證日當天相關網(wǎng)站上的信息內(nèi)容的記載，而公證書并未對這些信息內(nèi)容本身的真實性予以公證，從該公證書僅可得知網(wǎng)絡證據(jù)曾于公證日期在互聯(lián)網(wǎng)上出現(xiàn)過，并無證據(jù)得到上述網(wǎng)絡證據(jù)在該專利申請日之前公開使用過，請求人所提交的證據(jù)無法構(gòu)成完整的證據(jù)鏈來證明與該專利所要求保護的技術方案相同的手機雙彩屏在該專利的申請日前公開銷售、公開使用的事實，因此對于上述證據(jù)法院不予采納。

但是對于能夠提供證明材料的，法院會結(jié)合實際情況對證據(jù)的真實性進行分析。例如專利ZL201430428111.3的無效請求，請求人提交的證據(jù)包括一份某公眾微信號發(fā)布的文章，其中的照片與涉案專利的產(chǎn)品相關。在當庭演示過程中仍可搜索到上述文章，且當庭還驗證了微信公眾平臺給予公眾號對已發(fā)表的文章的修改權(quán)限，雖然可對文字及圖片進行修改，但在修改后重新發(fā)布即生成新的發(fā)布時間及新的文章，而原文章已無法通過微信搜索瀏覽，基于上述事實且無反證予以推翻的情況下，法院了確定該網(wǎng)絡證據(jù)的真實性和可靠性。

對于上文所列的第二類以及第三類網(wǎng)站，如果當事雙方就網(wǎng)絡證據(jù)本身的真實性產(chǎn)生爭議，或者對公開時間無法準確確定，可以考慮從以下幾個方面對其真實性進行驗證。

（二）根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)存檔服務獲取的信息

互聯(lián)網(wǎng)存檔服務也可以稱為互聯(lián)網(wǎng)檔案館，該服務主要是收集已經(jīng)存儲在網(wǎng)絡上的各種資料并保存，以保證這些資料在以后的研究中能被方便利用。其中以美國的Internet Archive(IA)最具有代表性，該機構(gòu)使用名為“Wayback Machine”的工具從各個公開的網(wǎng)站搜索網(wǎng)絡信息，定期收錄和抓取全球網(wǎng)站的信息，并進行保存。該服務存檔包括了大部分常見形式的網(wǎng)絡資源，有網(wǎng)頁、圖片、音樂、視頻、PDF文件、社交媒體資料、博客、報紙等等，最早可提供1997年的網(wǎng)絡檔案資料。相似的機構(gòu)還有日本的網(wǎng)頁檔案項目（Warp）、英國的網(wǎng)頁保存聯(lián)盟（UKWAC）以及國際互聯(lián)網(wǎng)保存聯(lián)盟（IIPC）。在國內(nèi)有代表性的是北京大學計算機網(wǎng)絡與分布式系統(tǒng)實驗室開發(fā)建設的中國網(wǎng)頁歷史信息存儲與展示系統(tǒng)“中國WEB信息博物館”，該系統(tǒng)收錄了幾乎所有中文網(wǎng)站的網(wǎng)頁信息。這種可提供完整網(wǎng)頁歷史的存檔服務使得網(wǎng)絡證據(jù)的數(shù)字性和網(wǎng)絡性不再影響其存檔的數(shù)據(jù)的真實性。

對于使用互聯(lián)網(wǎng)存檔作為可信證據(jù)的案例在國外已經(jīng)有先例②朱仁秀.由絕對新穎性標準引出的互聯(lián)網(wǎng)證據(jù)使用問題研究，課題編號：Y100102，2010:37.，例如英國的GB0714545.1的專利申請，在審查過程中，審查員以該申請不具備創(chuàng)造性以及該申請屬于專利法規(guī)定的不授予專利權(quán)的客體為由駁回了該申請。申請人對審查員的決定提出異議，并向英國知識產(chǎn)權(quán)局的聽證官提出了申訴。該案的聽證官在聽取了雙方的意見后作出了決定。在該決定中，聽證官針對審查員引用的一篇互聯(lián)網(wǎng)文獻的關聯(lián)性進行了詳細的說明。審查員在通知書中引用互聯(lián)網(wǎng)文獻“Caslon Analytic-ANPR”作為現(xiàn)有技術指出本申請不具備創(chuàng)造性。對此，申請人的專利代理師以這篇文獻所提供的日期有疑點為由質(zhì)疑審查員引用這篇互聯(lián)網(wǎng)文獻是否是有效引用。同時專利代理師指出，通過web信息采集來處理編輯存檔僅僅是對互聯(lián)網(wǎng)檔案館自身公開的，同時他提供這樣一份材料，即該文獻在web archive上顯示出的日期早于該申請的申請日，然而經(jīng)過第二次采集發(fā)現(xiàn)其顯示的日期晚于該申請的申請日，因此專利代理師認為有充足的理由質(zhì)疑該文獻是否是有效引用。而聽證官在審查該案的過程中參考了歐洲專利局發(fā)布的關于互聯(lián)網(wǎng)文獻引用的通知，并在該決定中引用了通知中的如下說明：“Internet Archive是不完善的這一事實并不能降低其存檔的數(shù)據(jù)的可信度”。并指出，根據(jù)歐洲專利局的這份通知，由網(wǎng)站時光倒流機提供的日期應當是有效的，并且在歐洲專利局的指南中也并未對利用web信息采集技術對互聯(lián)網(wǎng)檔案進行編輯存檔做任何評論。同時根據(jù)英國法律，英國法庭在民事訴訟中的基本準則是在“蓋然性平衡原則”的基礎上作出正確的判定，而在刑事訴訟中，其基本準則是“排除合理懷疑”，在這個案例中，最近的歐洲專利局通知恰好是支持這一觀點的。因此在這些證據(jù)的基礎上，聽證官判定這篇互聯(lián)網(wǎng)文獻在審查過程中的引用是有效的。

但值得注意的是，從互聯(lián)網(wǎng)檔案檢索到的文檔包含鏈接時，不能保證鏈接指向在同一日期歸檔的文檔。甚至可能發(fā)生鏈接不指向歸檔頁面而是指向網(wǎng)頁的當前版本。這對于通常不被歸檔的鏈接圖像來說可能性更大。

另外，在實際操作中我們也可以直接通過搜索引擎對網(wǎng)頁檢索的結(jié)果抓取網(wǎng)頁快照，國內(nèi)最常見的有百度快照。百度快照會對每個被百度收錄的網(wǎng)頁，在服務器上保存一份純文本信息備份。百度快照的時間不會早于網(wǎng)絡證據(jù)對應網(wǎng)頁信息實際公開的時間，通常情況下基于百度網(wǎng)站的可信資質(zhì)，可以認可百度快照時間作為推定最遲公開時間。當用戶在搜索結(jié)果中點擊“網(wǎng)頁快照”鏈接時，搜索引擎將當時所抓取并保存的網(wǎng)頁內(nèi)容展現(xiàn)出來。但百度快照僅針對純文本的信息備份，而對于圖片等非文本信息是無法查看的。

基于互聯(lián)網(wǎng)的存檔服務雖然可以對大部分網(wǎng)絡證據(jù)的真實性提供有力的證明，但是由于這類服務還有若干不完善之處，并不能解決所有網(wǎng)絡證據(jù)可信度問題。

（三）采用相互印證的網(wǎng)絡證據(jù)③王昆.基于印證的互聯(lián)網(wǎng)證據(jù)采信方法[J].審查業(yè)務通訊，2007（2）：61-64.

對于不能使用互聯(lián)網(wǎng)存檔服務查詢真實性和公開時間的網(wǎng)絡證據(jù)，由于在互聯(lián)網(wǎng)上相同的內(nèi)容常常會被多家網(wǎng)站報告，且已形成常態(tài)，對于滿足這種情況的網(wǎng)絡證據(jù)，可以采用“相互印證”的方法來驗證網(wǎng)絡證據(jù)的真實性。

基于在司法領域的案件審理時常用的“孤證不能定案”原則，即在案件審理過程中，如果只有一項證據(jù)存在，而無其它證據(jù)可與之印證，那么，呈現(xiàn)出“孤證”狀態(tài)的證據(jù)將難以被采信。因此，在司法實踐中，要搜集多個獨立的證據(jù)，且多個證據(jù)間能夠相互印證，即被寫入司法解釋的“證據(jù)之間相互印證”，這種方式可有效降低證據(jù)誤認的風險。

在專利審查的網(wǎng)絡證據(jù)中引用這種采信方法是行之有效的，即當網(wǎng)絡證據(jù)可信度不高時，可通過多個獨立的網(wǎng)絡證據(jù)相互印證，以保證互聯(lián)網(wǎng)證據(jù)的可信度，且這種方法已經(jīng)多次被討論過。例如申請?zhí)枮镃N201220497676.2的案例，審查員檢索過程中于互聯(lián)網(wǎng)上三個相互獨立的網(wǎng)站檢索到早于該申請，且內(nèi)容相同的現(xiàn)有技術。我們暫不考慮三個網(wǎng)站本身的可信度如何，單從三個網(wǎng)站所公開的相同信息這一客觀事實考慮，該網(wǎng)絡證據(jù)的真實性即已經(jīng)得到了相互印證。

正如意大利理學家貝卡利亞就證據(jù)的判斷標準提出的觀點，“如果某一事情的各個證據(jù)是相互獨立的，即各個嫌疑被單個地證實，那么，援引的證據(jù)越多，該事件發(fā)生的蓋然性就越大”。具體來說，對于“可信度”不高的網(wǎng)站所公開的信息，如果剛好構(gòu)成某專利申請的現(xiàn)有技術，直接使用此“孤證”作為對比文件“可信度”不高，但如果能夠繼續(xù)檢索到其它網(wǎng)站也公開了該信息，且其它網(wǎng)站所公開的信息也均可構(gòu)成該專利申請的現(xiàn)有技術，并且這些網(wǎng)站相互獨立，無經(jīng)濟利益關系，也與申請人無利益關系，那么，多個網(wǎng)站之間客觀上則對公開的技術信息進行了事實上的相互印證，提高了該技術信息在申請日之前確被公開的蓋然性，“可信度”顯著提高，可以作為證據(jù)予以采信。

在操作時，要注意使用較晚的公開時間作為證據(jù)的公開時間，主要考慮到取其“共有”，去其“獨有”，以使所得證據(jù)的“可信度”最高。

（四）咨詢的方法

除了上述方法，審查員還可以向網(wǎng)站的經(jīng)營者或作者查詢，以便有足夠的確定性來確定網(wǎng)絡證據(jù)的真實性以及相應的公開日期。但是通過該途徑獲得的信息的可信度必須單獨評估，在專利實務難以直接作為證據(jù)使用。因此，采用咨詢的方法通常僅用于存在其它證據(jù)或關聯(lián)證據(jù)可用于證明網(wǎng)絡證據(jù)的真實性的情況下，對于網(wǎng)絡證據(jù)真實性和可靠性的一種驗證方式。例如上文提到的申請?zhí)枮镃N201480000156.8的專利申請，審查員在對CVPR網(wǎng)站公開的學術論文真實性核實過程中，與該網(wǎng)站的多個主席聯(lián)系，其中一位主席的答復為“該論文看起來保存在作者的網(wǎng)站上，根據(jù)更新日志，情況應當是該論文在當天被公開”，審查員并沒有僅僅依據(jù)該主席的回復而直接認定網(wǎng)站內(nèi)容的真實性，而是僅將該主席的回復作為判斷網(wǎng)絡證據(jù)真實性和可靠性的進一步驗證，在基于其它證據(jù)可構(gòu)成完整證據(jù)鏈的情況下，認定了該網(wǎng)站公開信息的真實性，并采納了該網(wǎng)絡證據(jù)。

以上我們談及了幾種對于網(wǎng)絡證據(jù)真實性的提供佐證的方法，并且這些方式也已經(jīng)在專利審查或者無效司法階段被采納。當然還有些其它的方法和手段，但應用極少，大多數(shù)僅限于理論探討階段，例如網(wǎng)頁嵌入信息、鏡像網(wǎng)頁公開信息等等，由于目前缺少審查實務和司法的案例，故在本文中并不做討論，留作后續(xù)研究。

五、對于網(wǎng)絡證據(jù)易逝性的討論

前面，我們對網(wǎng)絡證據(jù)由于數(shù)字性和網(wǎng)絡性所引起的真實性進行了探討，但在實際中，我們還不可避免遇到網(wǎng)絡證據(jù)的另一個特殊性，即網(wǎng)絡證據(jù)的易逝性。

對于一些由個人上傳和維護的網(wǎng)站，例如百度文庫、C2C或B2B商業(yè)網(wǎng)站及論壇、博客類網(wǎng)站，用戶自身擁有上傳、修改和刪除其發(fā)布內(nèi)容的權(quán)限。當我們使用這類網(wǎng)站發(fā)布的內(nèi)容作為現(xiàn)有技術證據(jù)時，如果不及時對相應證據(jù)進行固定，網(wǎng)絡證據(jù)極易消逝，且這種易逝性是不可恢復的，后續(xù)也難以再次獲得取證的機會。

為防止因證據(jù)滅失無法取證而導致不能證明待證事實，證據(jù)保全是一種有效措施，但在專利審查過程中鮮見有證據(jù)保全的案例，其原因在于關于證據(jù)保全的規(guī)定源于《行政訴訟法》，因此證據(jù)保全在民事訴訟活動中應用較多，行政訴訟中較少。最高人民法院《關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》中指出：“國家機關以及其他職能部門依職權(quán)制作的公文文書優(yōu)于其他書證”。這體現(xiàn)了法院對國家行政機關以及其他職能部門所提供證據(jù)證明力的認可。在專利審查過程中，專利行政執(zhí)法者作為證據(jù)的收集者，代理行政主體依《專利法》行使職權(quán)，在沒有相反證據(jù)的情況下，應當認為專利行政執(zhí)法者與當事人不存在利害關系，不存在捏造、篡改網(wǎng)絡證據(jù)的主觀意愿，就收集的主體和程序而言，一般應當認可專利行政執(zhí)法者提供的網(wǎng)絡證據(jù)的真實性，而僅需基于對網(wǎng)站本身真實性的分析來綜合判斷網(wǎng)絡證據(jù)的真實性。

對于網(wǎng)絡證據(jù)使用的規(guī)范做法，包括對網(wǎng)絡證據(jù)的保存，其中需要保存的內(nèi)容至少應該包括網(wǎng)絡證據(jù)的來源、網(wǎng)絡證據(jù)的公開時間和網(wǎng)絡證據(jù)技術信息的完整內(nèi)容。在還有用于證明公開時間的證據(jù)的情況下，要注意保存各證據(jù)之間的關聯(lián)性信息，并將完整的信息內(nèi)容保存于審查系統(tǒng)中。

例如申請?zhí)柗謩e為CN201310736728.6、CN201410460871.1，兩件均屬于實審階段引用網(wǎng)絡證據(jù)，且實審階段申請人均未對證據(jù)資格提出異議。然而在復審階段，由于通過審查員提供的原網(wǎng)址已經(jīng)無法獲得原證據(jù)，復審請求人均提出不認同原證據(jù)的理由，并對證據(jù)真實性提出質(zhì)疑。以上兩個案例給我們的提示是：審查過程中引用的網(wǎng)絡證據(jù)，應關注其真實性，包括收集主體、證據(jù)內(nèi)容和公開時間的真實性。專利審查中作為收集主體的審查員由于其依法審查的身份，在沒有相反證據(jù)的情況下，一般可以認定其提供的網(wǎng)絡證據(jù)內(nèi)容的真實性；此外要綜合考慮網(wǎng)站的資質(zhì)以及網(wǎng)站與當事人之間的利害關系進而確定證據(jù)公開時間的真實性?！熬W(wǎng)絡證據(jù)”作為現(xiàn)有技術使用，應當符合“現(xiàn)有技術”的條件，即應在申請日之前處于公眾能夠獲得的狀態(tài)；申請日是現(xiàn)有技術的時間界限，網(wǎng)絡證據(jù)一旦在申請日前處于公開狀態(tài)即成為現(xiàn)有技術，即使之后證據(jù)從原網(wǎng)址無法檢索到，也不能改變其在申請日前已經(jīng)處于公開狀態(tài)的事實。網(wǎng)絡證據(jù)由于其脆弱性，易于滅失，審查員在審查中應依據(jù)規(guī)范的程序，盡可能做好證據(jù)的固定或保全工作，履行好舉證責任。

在此也提醒審查員在引證網(wǎng)絡證據(jù)時，為提高網(wǎng)絡證據(jù)的可信度和證明力，應盡可能對網(wǎng)絡證據(jù)進行固定和保全，并注意舉證的完善性。在現(xiàn)有條件下，建議審查員除了向申請人提供完整的網(wǎng)址信息外，還應通過保存電子文檔、保存網(wǎng)頁、截屏等方式，保存包含網(wǎng)址信息、內(nèi)容信息、公開時間等的完整頁面，在還包括有其它用于證明公開時間等的證據(jù)的情況下，應注意保存表明證據(jù)之間關聯(lián)性的信息。所有有利于聽證的證據(jù)應一并提供給申請人，以利于后續(xù)程序的處理 。

六、未來的挑戰(zhàn)和展望

目前在中國的專利實務中對網(wǎng)絡證據(jù)的采用已經(jīng)基本達成一致意見，即明確了網(wǎng)絡證據(jù)可以作為單獨的證據(jù)在司法實踐中使用，但具體通過何種形式使用，對其真實性如何認定，對網(wǎng)絡證據(jù)的實際公開時間如何確定等問題仍存在爭議。

對于證據(jù)的評價采用“自由心證”的原則進行是比較合理的，這意味著每個證據(jù)根據(jù)其證明價值給予適當?shù)臋?quán)重，根據(jù)每個案件的具體情況進行評估，評估這些情況的標準是“概率的平衡”。根據(jù)這一標準，一般情況下，如果互聯(lián)網(wǎng)披露包含明確的技術內(nèi)容以及出版日期，通常被認為是可靠的。申請人如有不同意見，則舉證責任在于申請人，可能需要提供證據(jù)鏈來證明。但指稱的事實僅僅具有可能性是不夠的，審查部門必須確定其是可靠的才可以使用。然而，這并不意味著要求對所指稱的事實應用超過合理懷疑的證據(jù)標準。

而隨著網(wǎng)絡技術的迅猛發(fā)展，相信日后會有越來越多的網(wǎng)絡證據(jù)在專利實務中被使用，這種趨勢和變化不會以人們的意志所轉(zhuǎn)移。如果這種變化所帶來的問題暫時還沒有法律法規(guī)可以完美解決，我們應當采取積極主動的態(tài)度，不斷研究和分析所出現(xiàn)的新問題，以促進專利制度的不斷完善和進步。