代孕規(guī)制的法律問題研究

作為國內(nèi)研究代孕規(guī)制的首部專著，上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員劉長秋，在其《代孕規(guī)制的法律問題研究》一書中指出，人類輔助生殖是一種直接關(guān)涉當(dāng)代人利益與后代人利益的醫(yī)學(xué)活動，而代孕對人類社會的影響則更為深遠(yuǎn)。這本書在對中國代孕規(guī)制的立法應(yīng)對及司法調(diào)整提供有針對性的、有價值的參考建議之余，對代孕規(guī)制的倫理學(xué)、社會學(xué)等領(lǐng)域的研究也進(jìn)行了關(guān)注。這里我們?yōu)樽x者選取部分內(nèi)容：

代孕的泛濫存在諸多隱患

代孕并不是中國獨(dú)有的現(xiàn)象，在美國、印度、泰國以及俄羅斯等國家和地區(qū)，代孕現(xiàn)象都不少見。美國甚至已經(jīng)發(fā)生過多起因為代孕嬰兒監(jiān)護(hù)權(quán)的歸屬糾紛而訴諸法院的案件，并引發(fā)過學(xué)術(shù)界以及社會公眾的巨大關(guān)注和爭議。由于中國長期以來一直對代孕都持全面禁止的立場，代孕過去并非眾所周知，直到最近幾年代孕產(chǎn)業(yè)在中國一度泛濫才引發(fā)了國內(nèi)外媒體與學(xué)術(shù)界的持續(xù)關(guān)注。

從1978年英國首例試管嬰兒誕生，到2010年中國廣東富商依靠代孕方式孕育8胞胎，再到2014年武漢查處的“中美泰非法代孕事件”，以及2015年上海市閔行區(qū)人民法院審理的國內(nèi)首例因代孕引發(fā)的監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案，代孕已跨越世紀(jì)、跨越國界，悄然“潛伏”在中國民眾身邊，成為國人生活中的一道異景。30多年來，輔助生育技術(shù)的發(fā)展以及高達(dá)15%～20%的不孕不育率，讓中國代孕市場發(fā)展起來。

目前，代孕在中國已悄然形成產(chǎn)業(yè)鏈。在網(wǎng)絡(luò)上隨意輸入“代孕”等關(guān)鍵詞，立即會蹦出十幾萬條搜索結(jié)果，其中多數(shù)為提供代孕服務(wù)的中介機(jī)構(gòu)。打開這類機(jī)構(gòu)的主頁，則可以看到“代孕常識”“收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)”“代孕媽媽報名”“捐獻(xiàn)卵子報名”等內(nèi)容。有些代孕廣告甚至明確標(biāo)明“年薪8萬～15萬元”，并列出明細(xì)：代孕純補(bǔ)償10萬元，分娩前第三、五、六、七、八月，每月支付1萬元，分娩后再支付5萬元。還有諸如生活費(fèi)補(bǔ)助，孕前三個月4000元/月，三個月后2000元/月，其余醫(yī)療補(bǔ)償2000元;居住在花園式小區(qū)，家電齊全，孕后保姆照顧;到車站后，安排接待等。

在代孕中介的安排和幫助下，花費(fèi)數(shù)十萬元就可以繞開目前中國多個部門的相關(guān)規(guī)定，享受一條龍式的代孕生育服務(wù)。一般而言，從選擇代孕母親、體檢、醫(yī)院到出生證明，甚至到在出生國拿綠卡等一切環(huán)節(jié)，都會被代孕中介機(jī)構(gòu)明碼標(biāo)價，并全部負(fù)責(zé)到底。以部分媒體記者暗訪時一些代孕中介機(jī)構(gòu)的客服所作的介紹為例，“基本代孕的操作流程是夫妻雙方取精取卵制成胚胎，移植到代孕母親體內(nèi)生產(chǎn)，費(fèi)用是45萬元。包生男孩要對染色體進(jìn)行篩選，費(fèi)用是120萬元。生美國國籍小孩，需顧客飛國外取精取卵，然后找美籍代孕母親生產(chǎn)，費(fèi)用是180萬元。而185萬元可包干項目，即代孕生產(chǎn)美國國籍男孩。”

由于中國現(xiàn)行的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》，已經(jīng)對醫(yī)療機(jī)構(gòu)與醫(yī)務(wù)人員實施代孕手術(shù)的行為進(jìn)行了明令禁止，因此，正規(guī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)與醫(yī)務(wù)人員，在代孕產(chǎn)業(yè)中能起的作用相對較小。各種非法的代孕中介與從事非法醫(yī)療服務(wù)的機(jī)構(gòu)與人員是代孕得以在中國興風(fēng)作浪的主要原因。如何應(yīng)對和規(guī)制代孕，已經(jīng)成為困擾相關(guān)管理部門的一個重大難題，成為對中國社會治理能力的一個嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。

不僅如此，代孕也催生了很多違法犯罪現(xiàn)象。由于代孕在中國并不合法，屬于地下產(chǎn)業(yè)，所以與代孕有關(guān)的當(dāng)事人根本得不到法律的保護(hù)。這經(jīng)常會催生一些欺詐或要挾行為?，F(xiàn)實中，代孕公司并非清一色只做收錢“幫忙”的生意，很多都涉嫌敲詐勒索，就像一個無底洞，還動輒以“流產(chǎn)”脅迫委托人。不少求子若渴的夫婦，盲目相信了一些代孕機(jī)構(gòu)的承諾，不但未能如愿得子，反而遭遇各種敲詐勒索，到最后人財兩空。媒體已對這類案件多有報道。

此外，中國代孕亂象中的“100萬元包生男孩”“是女孩就墮胎直到懷上男胎”“高中生大學(xué)生稀里糊涂賣卵”等，也極大地擾亂了正常的生育秩序，給中國男女性別平衡帶來沖擊。這些都給社會發(fā)展帶來重大隱患。

“代孕黑市”為何會產(chǎn)生？

代孕的產(chǎn)生及其產(chǎn)業(yè)化需要有一個起碼的前提，即技術(shù)的支撐。自1983年湖南醫(yī)學(xué)院生殖工程研究組，用冷凍精液進(jìn)行人工授精取得成功，并順利分娩出嬰兒以來，人類輔助生殖技術(shù)便在中國飛速發(fā)展，不僅人工授精技術(shù)已經(jīng)非常成熟，就連技術(shù)難度較大的體外授精——胚胎移植技術(shù)也已經(jīng)進(jìn)入了第三代。而依據(jù)最新的發(fā)展來看，人類輔助生殖技術(shù)已經(jīng)發(fā)展到了能夠?qū)崿F(xiàn)“三親育子”的階段。英國議會下院2015年2月3日就表決批準(zhǔn)了“一父兩母”3人基因共同育子技術(shù)，以減少某些嚴(yán)重遺傳疾病的患病風(fēng)險。

現(xiàn)在，運(yùn)用人類輔助生殖技術(shù)，專業(yè)人員不僅能夠使具有良好子宮功能的人，成功懷孕生子，甚至可以運(yùn)用多胎術(shù)、減胎術(shù)控制胎兒的數(shù)量。更有甚者，連孩子的性別與基因缺陷都可以被準(zhǔn)確地檢測出來。例如，在體外受精的情況下，胚胎在植入子宮前，就能夠進(jìn)行基因檢測，從而避免將來因胚胎含有不被接受的基因而不得不流產(chǎn)。而選擇代孕者，除了由于自身無法正常生育這一主要原因外，有的是希望通過代孕來解決多胎、孩子性別或基因選擇等問題。由此可見，現(xiàn)代生命科學(xué)技術(shù)發(fā)展尤其是人類輔助生殖技術(shù)的進(jìn)步，是代孕在中國產(chǎn)生并產(chǎn)業(yè)化的技術(shù)原因。

現(xiàn)實需求代孕之所以在中國發(fā)展成為見不得光的灰色產(chǎn)業(yè)，成為困擾管理者的一道難題，其根本原因在于中國確實存在有關(guān)代孕的現(xiàn)實需求。2009年中國人口協(xié)會公布的《中國不孕不育現(xiàn)狀調(diào)研報告》顯示，目前全國平均每8對育齡夫婦中就有1對面臨生育方面的困難，中國的不孕不育率攀升到12.5%～15%。接近于發(fā)達(dá)國家15%～20%的比率，而這個數(shù)字在20年前僅為3%。其中，以25～30歲者最多，呈年輕化趨勢。

在現(xiàn)有的不孕不育者中，部分人是可以借助人工授精、試管嬰兒技術(shù)實現(xiàn)自己生兒育女的夢想的，但也有很多人則由于先天無子宮、子宮發(fā)育不良、接受過子宮切除手術(shù)或其他不適宜再懷孕的手術(shù)、患有不適宜懷孕的疾病、有過習(xí)慣性流產(chǎn)或已經(jīng)過了生育年齡等原因而無法借助以上技術(shù)解決，只能求助于代孕。代孕黑市就這樣出現(xiàn)了。

對于代母來說，每個月數(shù)千元的生活補(bǔ)助，以及代孕完成并交付孩子后可以獲得的高額報酬（盡管該報酬經(jīng)代孕中介等的層層盤剝，已比客戶支付的少了數(shù)倍不止），要比其他工作更容易賺取。

因此，雖然代孕過程中可能需要面對多種艱辛、風(fēng)險和健康損害，代孕完成后也必須直面母子分離，但出于經(jīng)濟(jì)利益的考慮，大多數(shù)代孕女性還是愿意從事代孕。而對于中介機(jī)構(gòu)與醫(yī)療機(jī)構(gòu)而言，完成一次代孕服務(wù)，不但自己幾乎不用承擔(dān)任何身體上的風(fēng)險與精神上的傷害，反而可以比較容易地獲得巨額利潤，代孕產(chǎn)業(yè)鏈由此促成。中國衛(wèi)生部（現(xiàn)衛(wèi)計委）于2001年頒布了《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》等規(guī)章及規(guī)范性文件，對醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其人員實施代孕服務(wù)的行為進(jìn)行了明令禁止。

然而，在中國代孕產(chǎn)業(yè)化形成的過程中，起主導(dǎo)作用的卻是在中國大量存在的代孕中介與提供代孕的女性，他們并不在此辦法的涵蓋范圍內(nèi)。依據(jù)權(quán)利本位中的權(quán)利推定規(guī)則，在法治社會中，凡是法律沒有禁止的，就是公民有權(quán)利去做;凡是法律沒有明確授權(quán)的，就是政府不能主動去干預(yù)。因此，政府依法只能處罰醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員從事代孕的行為，卻無權(quán)處罰代孕女性與代孕中介。而對醫(yī)療機(jī)構(gòu)與醫(yī)務(wù)人員，現(xiàn)行規(guī)定的處罰力度也非常微弱，與違法實際所得的十多萬元甚至數(shù)十萬元的收益比，相去甚遠(yuǎn)。這使中國現(xiàn)有法律在規(guī)制代孕方面明顯失當(dāng)和乏力，成為導(dǎo)致代孕在中國產(chǎn)業(yè)化的制度根源。

（本刊有刪減）