透過 FIDIC 合同條件反思監(jiān)理制度存在的缺陷

李 輝（云南柏克萊工程咨詢有限公司， 云南 昆明 650000）

0 引 言

FIDIC 是國際咨詢工程師聯(lián)合會（Fédération lnternationale Des lngénieurs Conseils，成立于 1913年）的法文縮寫。1957 年，F(xiàn)IDIC 首次出版了土木工程施工合同條件，是以當(dāng)時正在英國使用的土木工程師學(xué)會的《土木建筑工程一般合同條件》為藍(lán)本的，由于該標(biāo)準(zhǔn)合同的封面為紅色，很快以“紅皮書”而聞名世界。FIDIC 合同條件公平合理地規(guī)定了合同雙方的職責(zé)、權(quán)利和義務(wù)，程序嚴(yán)謹(jǐn)，可操作性強，在工程建設(shè)領(lǐng)域被廣泛使用。此后，F(xiàn)IDIC 合同條件還與時俱進(jìn)，不斷修訂更新，因而在歷經(jīng)幾十年后的今天仍然生機(jī)勃勃。

FIDIC 合同條件是實踐經(jīng)驗的總結(jié)，是集體智慧的結(jié)晶。它經(jīng)受住了時間的考驗，已經(jīng)成為工程建設(shè)領(lǐng)域公認(rèn)的國際慣例。FIDIC 作為國際工程界的權(quán)威組織，正是通過編制高水平的標(biāo)準(zhǔn)文件、舉辦研討會、傳播工程信息等，推動著全球工程咨詢行業(yè)向前發(fā)展。

1 FIDIC 合同條件與我國工程建設(shè)的關(guān)系

FIDIC 合同條件在我國工程建設(shè)中的應(yīng)用始于 20 世紀(jì) 80 年代中期世行貸款的幾個高速公路項目。改革開放以后，我國在引進(jìn)外資的同時還引進(jìn)了國外的先進(jìn)經(jīng)驗和先進(jìn)技術(shù)，其中就有 FIDIC 合同條件。原建設(shè)部和原國家工商行政管理局聯(lián)合頒布的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（主要用于工業(yè)和民用建筑方面）和交通運輸部公路局組織專家編寫的《公路工程標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》等，都等效地采用了 FIDIC 合同條件。

通過外資項目的工程實踐，我們發(fā)現(xiàn)， FIDIC 合同條件的應(yīng)用加快了我國工程建設(shè)項目管理規(guī)范化和標(biāo)準(zhǔn)化的進(jìn)程，提高了工程項目管理水平。20 世紀(jì) 80 年代中后期，我國繼續(xù)借鑒西方工程建設(shè)的管理模式，大力推行項目法人責(zé)任制、招標(biāo)投標(biāo)制、工程監(jiān)理制和合同管理制（以下簡稱“四制”）。四制的推行對規(guī)范我國工程建設(shè)管理和提高我國工程建設(shè)效益起到了一定的作用，但是其內(nèi)涵與西方建設(shè)管理理念存在一些差異，大多只涉及表面的問題，認(rèn)識深度不夠；更主要的是，彼此之間還無法實現(xiàn)有機(jī)整合并協(xié)調(diào)推進(jìn)，使得學(xué)習(xí)西方先進(jìn)管理經(jīng)驗的效果大打折扣。其中，工程監(jiān)理制度的部分理念和思路甚至出現(xiàn)了偏離，使得這個行業(yè)的發(fā)展步履艱難，尤其是近年來各種質(zhì)疑聲音此起彼伏，取消監(jiān)理制度的聲音不絕于耳。

筆者通過學(xué)習(xí) FIDIC 合同條件，研究西方工程管理模式及其制度安排，特別是對照西方參與工程管理的“工程師”和我國的“監(jiān)理工程師”的職能定位，認(rèn)為我國現(xiàn)行工程監(jiān)理制度存在以下兩大缺陷。

2 我國現(xiàn)行工程監(jiān)理制度存在的缺陷

2.1 監(jiān)理工程師的職能定位太理想化，缺乏市場基礎(chǔ)

FIDIC 合同強調(diào)工程師的中心作用，業(yè)主雇傭工程師并充分授權(quán)，讓其代表業(yè)主獨立公正地開展工作。在舊版的 FIDIC 合同條件中，工程師是獨立的第三方，但在很多國家的工程實踐中，工程師的獨立角色不被理解和接受，其獨立地位難以實現(xiàn)。因此，在編制新版（1999 年）時，F(xiàn)IDIC 放棄了工程師的獨立原則，將工程師歸入業(yè)主名下，成為了業(yè)主的一員。FIDIC 條件不再要求工程師“行為無偏”，但要求“工程師在作出決定時應(yīng)當(dāng)公平”。

由此可見，工程師是業(yè)主的成員，這一點在 FIDIC 合同條件中是非常明確的。本來也應(yīng)如此，工程師是業(yè)主聘請來代表自己工作的，肯定要維護(hù)業(yè)主的利益，但不能無視客觀事實，屈意偏袒業(yè)主，甚至逾越法律底線。當(dāng)然，這也應(yīng)該是業(yè)主自己的底線，大家必須遵守。合同是契約精神的具體體現(xiàn)，公平是合同的精髓。顯失公平的合同是無效的，法院不予支持，也不受法律保護(hù)。所以，工程師必須客觀公平。在“維護(hù)業(yè)主利益”和“作出決定時應(yīng)當(dāng)公平”之間并不存在矛盾，工程師完全可以做到并行不悖。

我國創(chuàng)立工程監(jiān)理制度，正是為了借鑒 FIDIC 的先進(jìn)管理經(jīng)驗，也就是所謂“等效”采用“以工程師為核心”的管理模式。那么，我們是如何定位監(jiān)理工程師的呢？很明顯，我們對監(jiān)理工程師的定位高于 FIDIC 對工程師的定位。按照我們的初始定位，監(jiān)理工程師是高智商的工程技術(shù)專家和咨詢管理人才，熟悉建設(shè)工程法定程序，通曉工程行業(yè)法律；我們的工程監(jiān)理還上升為國家強制要求，不管業(yè)主愿不愿意，必須請監(jiān)理。對此，《中華人民共和國建筑法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》都有明確規(guī)定，同時《建設(shè)工程監(jiān)理規(guī)范》（以下簡稱《規(guī)范》）進(jìn)一步明確：“實施建設(shè)工程監(jiān)理前，建設(shè)單位應(yīng)委托具有相應(yīng)資質(zhì)的工程監(jiān)理單位，并以書面形式與工程監(jiān)理單位訂立建設(shè)工程監(jiān)理合同，合同中應(yīng)包括監(jiān)理工作的范圍、內(nèi)容、服務(wù)期限和酬金，以及雙方的義務(wù)、違約責(zé)任等相關(guān)條款?！比绱艘粊?，我們的工程監(jiān)理很自然地被賦予了這樣的職能定位：業(yè)主必須委托監(jiān)理，開展監(jiān)理工作不僅是業(yè)主的事情，還是國家的強制要求。換句話說，就是監(jiān)理在受業(yè)主委托對施工單位實施監(jiān)督管理的同時，無形中也履行了國家監(jiān)督職能，維護(hù)了公共利益。“監(jiān)理”是我們中國新創(chuàng)的一個名詞，從中可以看到，我國對工程監(jiān)理制度的定位是非常高的，這項制度的創(chuàng)立者們也對這個新生行業(yè)充滿了期望。

相對而言，F(xiàn)IDIC 對工程師的定位則比較單純，其完全是市場的產(chǎn)物。在 FIDIC 合同條件中，工程師是業(yè)主的助手、參謀或者顧問，履行某些特定的專業(yè)職能，提供相關(guān)的咨詢服務(wù)。在一個完全市場化的經(jīng)濟(jì)體中，業(yè)主聘請工程師與否不受他人強制。懂專業(yè)的業(yè)主可以選擇直接與承包商打交道；不懂或者不太懂專業(yè)的業(yè)主，只有當(dāng)工程師的幫助從總體上對自己有利或比自己管理更節(jié)約成本時，業(yè)主才會聘請工程師，但不需要一模一樣的服務(wù)，而是根據(jù)具體情況來取舍。相應(yīng)地，工程師首先要判定自己是否值得為業(yè)主貢獻(xiàn)聰明才智，對報酬是否滿意。其次要考慮按照服務(wù)內(nèi)容定價，若服務(wù)內(nèi)容多、范圍廣或要求高，則價格高；反之則低?？傊?，只有雙方都滿意，合約才會被訂立，交易才會被推進(jìn)。

值得注意的是，當(dāng)“工程師”變成了“監(jiān)理工程師”，情況便發(fā)生了變化。其一，參謀或顧問變成了非請不可的法定助手。這種一刀切的模式，必然導(dǎo)致一部分業(yè)主的抵制。雖然大部分業(yè)主是接受監(jiān)理的，有些業(yè)主甚至離不開監(jiān)理，但不少業(yè)主始終排斥監(jiān)理，在他們眼中，監(jiān)理不但不是幫手，有時候反而成為了負(fù)擔(dān)。其二，《規(guī)范》規(guī)定了“在建設(shè)工程監(jiān)理工作范圍內(nèi)，建設(shè)單位與施工單位之間涉及施工合同的聯(lián)系活動，應(yīng)通過工程監(jiān)理單位進(jìn)行”，會給業(yè)主帶來一種被排斥的感覺。其三，《規(guī)范》還規(guī)定了監(jiān)理工作的三大依據(jù)：法律法規(guī)與工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)、勘察設(shè)計文件和監(jiān)理合同與其他合同文件。這三大依據(jù)里面沒有“業(yè)主的要求”。當(dāng)然，業(yè)主的要求可以在監(jiān)理合同中提出，但監(jiān)理合同的格式是基本固定的，無法明確業(yè)主的詳細(xì)要求。因此，很多業(yè)主常常會在監(jiān)理合同里附加多達(dá)數(shù)頁的補充條款，這說明業(yè)主有表達(dá)訴求的強烈愿望。

顯然，這樣的制度安排，既增強了監(jiān)理的權(quán)威性，又強調(diào)了法律法規(guī)和工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)的重要性，但也帶來一個結(jié)果：監(jiān)理的工作基本不需要業(yè)主操心，因為《規(guī)范》事無巨細(xì)地規(guī)定好了監(jiān)理的工作內(nèi)容和工作細(xì)節(jié)，包括開會的組織形式和監(jiān)理日志記錄方式等?？陀^地說，這樣的制度安排非常不利于提高業(yè)主對監(jiān)理的接納程度，甚至讓一部分業(yè)主從心底里排斥監(jiān)理。業(yè)主必須聘請監(jiān)理，但又無法對監(jiān)理工作提出任何實質(zhì)性的要求，因為《規(guī)范》中已規(guī)定好了，只能無奈地授予監(jiān)理合同，支付監(jiān)理服務(wù)費。在此情況下，不少業(yè)主在簽訂監(jiān)理合同時隨意壓價，在支付監(jiān)理服務(wù)費時進(jìn)行刁難。

2.2 監(jiān)理的可交付成果缺乏清晰的定義

工程項目管理的最終目的是為了創(chuàng)造可交付成果。所謂可交付成果，是指在某一過程、某一階段或在項目完成時，必須產(chǎn)出的任何獨特并可核實的產(chǎn)品、成果或服務(wù)能力。當(dāng)然，各參建方的可交付成果是不一樣的。設(shè)計師的可交付成果是設(shè)計文件（圖紙），施工單位的可交付成果是工程實體。業(yè)主的可交付成果比較特殊，工程開始時交付施工場地，此后按時支付工程進(jìn)度款。建筑工程是一種特殊商品，具有生產(chǎn)過程非常復(fù)雜、時間較長和耗資巨大等特點，合同雙方都要承擔(dān)較高的風(fēng)險。這樣的產(chǎn)品是高度定制的，買主中途不要，很難找到第二家。若要求施工單位先墊資建造，最后由業(yè)主檢驗后再接收，則施工單位將承受巨大的風(fēng)險；反之亦然。為此，F(xiàn)IDIC 設(shè)計出按工程進(jìn)度付款的制度，公平合理地分配合同雙方的責(zé)任與權(quán)益。其間，F(xiàn)IDIC 還精心設(shè)計了很多質(zhì)量檢驗環(huán)節(jié)，特別是一些重要的隱蔽工程，由工程師代表業(yè)主進(jìn)行檢驗，檢驗合格后方可給予確認(rèn)，業(yè)主則按合同約定按時撥付工程款。由此可見，業(yè)主的可交付成果，其實質(zhì)是階段性確認(rèn)并支付。沒有階段性確認(rèn)，施工單位的生產(chǎn)過程無法持續(xù)。

按照 FIDIC 合同條件，工程師受雇于業(yè)主，為業(yè)主服務(wù)，無需代表其他社會角色，其職能定位完全取決于業(yè)主的需求和授權(quán)，因而工程師的可交付成果是很明確的，即為咨詢服務(wù)的智力成果。它可以體現(xiàn)為有形的報告和無形的檢驗，其中的報告可以是各種形式，甚至可以是口述或一次專題會議形成的成果等。只要工程師的技術(shù)能力和工程經(jīng)驗?zāi)軐I(yè)主的工程項目起到有利的推動作用，其咨詢服務(wù)就是他的可交付成果。值得注意的事，所有決策和決定都由業(yè)主作出的，相應(yīng)的責(zé)任也應(yīng)由業(yè)主承擔(dān)，工程師只是參謀和顧問，代表業(yè)主對工程產(chǎn)品進(jìn)行檢驗和確認(rèn)，其后果由業(yè)主承擔(dān)。

對于監(jiān)理工程師來說，事情就沒那么簡單了。其不僅要對業(yè)主負(fù)責(zé)，還要對社會乃至國家負(fù)責(zé)。因為我國法律法規(guī)賦予了監(jiān)理強制地位，《規(guī)范》還賦予了監(jiān)理獨立于業(yè)主的某些特定權(quán)利，如總監(jiān)對專項施工方案的審查權(quán)，連業(yè)主也無法取代。由此，監(jiān)理的可交付成果變得復(fù)雜，難以界定。

（1）監(jiān)理規(guī)劃是指導(dǎo)項目監(jiān)理機(jī)構(gòu)開展監(jiān)理工作的綱領(lǐng)性文件，是建設(shè)行政監(jiān)管部門進(jìn)行項目檢查時必查的文件，也是建設(shè)項目備案必需的材料，因而對監(jiān)理單位至關(guān)重要。其實，對于業(yè)主而言，監(jiān)理規(guī)劃沒有起到實質(zhì)性作用，其重要性值得商榷。至于監(jiān)管部門，其管理重點應(yīng)該是查處違法違規(guī)的行為，而不是關(guān)注監(jiān)理規(guī)劃和實施細(xì)則這樣的文件。因此，監(jiān)理規(guī)劃不是監(jiān)理的可交付成果。同理，監(jiān)理月報、監(jiān)理日志和會議紀(jì)要等也不是監(jiān)理的可交付成果，因為監(jiān)理人員并沒有創(chuàng)造成果，只是記錄一些事實或者數(shù)據(jù)而已。

（2）典型的中國式工程管理模式最重視監(jiān)理工程師對施工單位資質(zhì)、安全生產(chǎn)許可證、項目管理人員資格、特種作業(yè)人員資格以及施工方案的審查，但業(yè)主關(guān)心的并不是工程建設(shè)的過程，而是最終合格的工程實體。因此，監(jiān)理對施工單位執(zhí)行一系列審查行為，只是在履行國家賦予監(jiān)理的法定職能，并不能算作可交付成果。

（3）質(zhì)量驗收行為是監(jiān)理運用自己的工程經(jīng)驗和專業(yè)技術(shù)，對施工單位的階段性或最終可交付成果進(jìn)行檢驗和確認(rèn)（或否決）的行為。這是一種典型的智力服務(wù)，產(chǎn)生了確認(rèn)（或不確認(rèn)）的監(jiān)理成果。這種成果是業(yè)主所需要的，但仍然不是最終的可交付成果。業(yè)主最終需要的是由施工單位生產(chǎn)并由監(jiān)理最終確認(rèn)的合格的工程實體，而這需要監(jiān)理工程師的最終確認(rèn)。因此，工程質(zhì)量評估報告才是監(jiān)理工程師的最重要的可交付成果。其最能體現(xiàn)監(jiān)理工作的獨特性，是可核實的成果，既是業(yè)主的需要，也是監(jiān)理國家職能的體現(xiàn)，是三位一體的。但遺憾的是，編制工程質(zhì)量評估報告從來不是監(jiān)理最重要的工作，只有在工程竣工驗收時才會被提上議事日程，因為監(jiān)理工程師的日常工作時間被各種審查、各種會議、各種記錄，以及事無巨細(xì)的各種驗收等所消耗掉了。

3 結(jié) 語

綜上所述，筆者得出以下結(jié)論：監(jiān)理行業(yè)的主要問題是監(jiān)理的職能定位問題，即監(jiān)理工程師被賦予了一些難以達(dá)到的國家職能，過分強調(diào)獨立性，導(dǎo)致其很難與業(yè)主團(tuán)結(jié)一致。同時，《規(guī)范》的局限性，導(dǎo)致大部分監(jiān)理工作成果不是業(yè)主所需要的，出現(xiàn)監(jiān)理工作量很大卻缺乏可交付成果的尷尬局面。誠然，國家和社會都對監(jiān)理寄予極大的期望，但 30 多年來監(jiān)理行業(yè)的發(fā)展歷程告訴我們，僅僅依靠理想化的制度設(shè)計是不夠的，必須依靠市場的力量。不遵循市場規(guī)律，常常事與愿違，不但達(dá)不到預(yù)期目的，還會發(fā)展成為一種無人能夠預(yù)料到的復(fù)雜局面。我們應(yīng)該重新學(xué)習(xí) FIDIC 條件的雙贏原則和務(wù)實作風(fēng)，反思監(jiān)理行業(yè)的一些問題，從各種層面來完善我國的工程監(jiān)理制度。