行政處罰證據(jù)的舉證責(zé)任分配和證明標(biāo)準(zhǔn)

王瑞金

(泰安市市場監(jiān)督管理局產(chǎn)品質(zhì)量安全監(jiān)督管理科，山東 泰安 271000)

如何看待和處理職業(yè)打假人，一直是一個公說公有理、婆說婆有理的話題。近期，筆者看到兩篇內(nèi)容和職業(yè)打假人有關(guān)的文章，其中一篇來源于北京市第一中級人民法院行政判決書，另一篇來源于食藥法苑(微信公眾號)。通過比較這兩篇文章，結(jié)合這幾年辦理行政處罰案件的經(jīng)驗(yàn)，筆者梳理了行政處罰證據(jù)的舉證責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)。

1 比較視角下看兩篇文章的異同

1.1 北京判例

文章一的主要內(nèi)容是某中級人民法院的終審行政判決書和裁判要旨，是一起由于北京市某區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局(以下簡稱某區(qū)食藥監(jiān)局)行政處罰而引發(fā)的二審終審案件。

2017年某區(qū)食藥監(jiān)局接投訴人馮某的舉報(bào)，稱其在北京某商店(以下稱該商店)購買了一袋超過保質(zhì)期的某品牌瓜子。該食藥監(jiān)局根據(jù)舉報(bào)予以立案并進(jìn)行了現(xiàn)場檢查，發(fā)現(xiàn)該商店貨架上擺放有該品牌瓜子，但沒有被投訴的涉案生產(chǎn)日期批次的該品牌瓜子，且貨架上的其他同類商品均未超過保質(zhì)期。店主稱照片上的該袋某品牌瓜子不是其店里經(jīng)營的。車某稱商店內(nèi)有監(jiān)控，但十天就覆蓋，當(dāng)天已經(jīng)超過十天無法調(diào)取監(jiān)控視頻。在2017年6月17日現(xiàn)場檢查時，距離投訴人6月12日購買某品牌瓜子時間還未超過十天，該局工作人員詢問為何當(dāng)時沒有調(diào)取監(jiān)控，車某回答因重視不夠。(疑惑之一:辦案人員是否有義務(wù)主動提取該視頻？此時的取證或舉證責(zé)任由誰承擔(dān)？)

一、二審法院確認(rèn)了該局根據(jù)留存的購物小票和過期食品的照片，認(rèn)定實(shí)投訴人購買的食品即某品牌瓜子系超過保質(zhì)期的食品，并且該食品系從該商店處購買的事實(shí)(疑惑之二：一張小票、一個實(shí)物、無貨架取存貨證據(jù)、無完整購買過程記錄、能夠證實(shí)嗎？行政處罰證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)是什么？)。在該局調(diào)查過程中，第一次到該商店處現(xiàn)場檢查之時即明確告知其應(yīng)提供證據(jù)，在該商店未能及時提供監(jiān)控錄像，而僅提交了2017年4月5日之后的進(jìn)貨臺賬，不能對投訴人的視頻、購物小票和食品照片等證據(jù)予以反駁的情況下，該商店應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果。(疑惑之三：行政處罰的責(zé)任應(yīng)該如何分配呢？誰應(yīng)該承擔(dān)舉證不能的責(zé)任呢？)

法院認(rèn)為，在該局行使了充分的釋明權(quán)，要求該商店提供相應(yīng)證據(jù)，而該商店未能提供充分有效的證據(jù)對投訴事項(xiàng)予以反駁的情況下，該局根據(jù)投訴人提供的銷售小票、過期食品照片、視頻資料以及現(xiàn)場檢查筆錄、對車某、投訴人的詢問筆錄等證據(jù)，認(rèn)定該商店存在銷售過期食品的行為并作出被訴處罰決定，其認(rèn)定事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿。(疑惑之四：行政處罰作為與刑罰一樣的公法懲處措施，行政相對人是否如犯罪嫌疑人一樣，享有“不能自證其罪(錯)”的權(quán)利呢？)

該商店上訴稱的理由之一是從“視頻資料”及投訴人在某區(qū)食藥監(jiān)局的詢問筆錄上看，這是一起有預(yù)謀的“栽贓陷害”案件，請求二審法院支持該商店的上訴請求。從文章引用的裁判文書上看，行政執(zhí)法部門和一、二審法院均未對此理由予以質(zhì)證或反駁[1]。

1.2 蕭山處置

文章二是微信公號援引錢江晚報(bào)的報(bào)導(dǎo)，主要內(nèi)容是2018年9月份，投訴人田某三人稱在蕭山區(qū)某大型超市購買的已過期火腿腸且每個人都提出1000元的賠償要求。但超市方堅(jiān)持認(rèn)為自己沒有銷售過期食品。

市場監(jiān)管執(zhí)法人員接到投訴后，第一時間趕到超市，沒有在貨架上發(fā)現(xiàn)過期火腿腸，同時查詢該超市商品臺賬，也沒有查到投訴舉報(bào)所涉商品的銷售記錄。

通過多方調(diào)查，執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)近兩年來，上述三個舉報(bào)人曾用多個化名在杭州市境內(nèi)通過12315投訴舉報(bào)達(dá)50多起，且存在多次投訴舉報(bào)，索賠得手后隨即撤回或放棄投訴舉報(bào)的行為。市場監(jiān)管部門認(rèn)為這種栽贓陷害、敲詐勒索的行為已經(jīng)涉嫌犯罪，將案件移交公安機(jī)關(guān)，面對大量證據(jù)線索，警方經(jīng)過初步調(diào)查確認(rèn)有犯罪事實(shí)發(fā)生，決定立案偵查，在證據(jù)確鑿的情況下，對上述三名嫌疑人采取了刑事拘留的強(qiáng)制措施[2]。

將兩篇文章放在一起，可以清楚地看到不同的處理過程產(chǎn)生的截然相異的結(jié)果。我把這兩篇文章放在一起，并不是要用第二篇文章的處理結(jié)果來質(zhì)疑第一篇文章中的行政機(jī)關(guān)和一、二審法院的裁判結(jié)果，一來因?yàn)槲也皇前讣漠?dāng)事人，也沒有見過原始的案卷卷宗，無法確定兩個案件事實(shí)有何不同；二來因?yàn)閷τ谛姓幜P證據(jù)的分配原則、證據(jù)的證明力標(biāo)準(zhǔn)在法律、法規(guī)中的規(guī)定不甚詳細(xì)，實(shí)務(wù)上和理論上都存在較大的爭議，怎么處理，執(zhí)法人員、審判人員有自己的立場和自由裁量權(quán)。我瀏覽這兩篇文章之后，有些感受，想找些理論、理由來解釋這個不同結(jié)果的產(chǎn)生并試圖結(jié)合自己近幾年從事行政執(zhí)法案件處理的經(jīng)驗(yàn)，提出一些關(guān)于行政處罰證據(jù)方面的想法。

2 行政處罰證據(jù)理論研究、立法和實(shí)務(wù)

《行政處罰法》的制定在《行政訴訟法》之后，對完善我國行政法律建設(shè)是非常重要的。但是，相關(guān)行政處罰證據(jù)的概念、證據(jù)的運(yùn)用在《行政處罰法》中的規(guī)定相比《行政訴訟法》都少，因此，在行政處罰的運(yùn)行中，證據(jù)規(guī)則必然的要參照《行政訴訟法》的規(guī)定。

2.1 行政處罰的定義

國內(nèi)法學(xué)界和實(shí)務(wù)界對行政處罰的概念有不同的表述。據(jù)中國大百科全書解釋，行政處罰是行政制裁的一種形式。行政主體在法律特定的行政管轄權(quán)內(nèi)，對尚未構(gòu)成犯罪的有一般違法行政的管理相對人(被管理的組織或自然人)，依法所做的一種制裁[3]。按照《<中華人民共和國行政處罰法>釋義》的定義，行政處罰是指國家行政機(jī)關(guān)依法對違反行政管理法規(guī)的行為給予的制裁措施[4]。

釋義同時指出行政處罰是一種嚴(yán)厲的行政行為，可以直接限制或剝奪違法行為人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)，因此對行政處罰要規(guī)定較為嚴(yán)格的限制條件[4]。由此可以看出，行政處罰類似刑罰，都是行為人因違反行政管理法規(guī)或刑罰而對國家承擔(dān)責(zé)任，二者都是公法上的責(zé)任[5]。只是違反的法律法規(guī)不同或者違法程度或者說社會危害程度不同而已。

2.2 行政處罰的前世今生

一般認(rèn)為，世界范圍內(nèi)行政違法肇始于十八世紀(jì)的德國，當(dāng)時由于警察權(quán)的擴(kuò)張，警察機(jī)關(guān)可以基于職權(quán)處理“警察犯”，以維持社會秩序。當(dāng)時，行政違法又稱“警察不法”或“秩序不法”[5]。通過警察犯的處理，將行政違法和刑事犯罪區(qū)分開來并給予不同性質(zhì)的處罰。

在清末修律之前，行政法雖然在中華法系中具有重要地位，但行政法的落實(shí)依靠的是刑罰手段。直到清末，迫于形勢壓力的清政府在修律的過程中，倉促頒布了《結(jié)社集會律》《違警律》，其中《結(jié)社集會律》中規(guī)定了：“輕則解散，重則罰懲”，這大概是我們大地上行政處罰措施的開端。[6]

通過梳理國內(nèi)外因行政違法而招致行政處罰的開端，和比較行政處罰的定義一樣，主要是為了厘清行政處罰的性質(zhì)，從以上內(nèi)容可以看出，行政處罰是從刑罰分離出來的，是公權(quán)力的行使，對違法者私權(quán)利的剝奪或減損，有著與生俱來的公法性質(zhì)。

2.3 證據(jù)的概念

由于我國沒有統(tǒng)一的證據(jù)法，證據(jù)的概念在立法界、學(xué)術(shù)界、實(shí)務(wù)界都是一個爭而未決的問題，從不同角度出發(fā)，就形成了色彩繽紛的定義。

2.3.1 法律對證據(jù)的定義

如果說證據(jù)有一個法定概念的話，那么在三大訴訟法中，只有1979年制定頒布的《中華人民共和國刑事訴訟法》第四十八條對證據(jù)做了說明，該條規(guī)定，“可以用于證明案件事實(shí)的材料，都是證據(jù)?！?2018年《中華人民共和國刑事訴訟法》的修改，除了條款號的改變外，內(nèi)容并未做任何修改。之后的法律、法規(guī)和部門規(guī)章未涉及證據(jù)的定義，大多對舉證、認(rèn)證、質(zhì)證和證明標(biāo)準(zhǔn)等予以了規(guī)定。

2.3.2 學(xué)術(shù)界對證據(jù)的定義

《中國大百科全書》的詞條寫到“證據(jù)：在司法審判中，據(jù)以認(rèn)定案件情況的事實(shí)，又稱證據(jù)事實(shí)。證據(jù)事實(shí)的表現(xiàn)形式，如證人證言、物證等，也稱證據(jù)，又稱證據(jù)來源、證明手段[3]?！卑俣劝倏票砻鳌白C據(jù)是指依照訴訟規(guī)則認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)[5]?！庇袑W(xué)者將證據(jù)定義為“證據(jù)是任何一件或一組可知的事實(shí)，而不是法律的或倫理的原理，它被看作是在法庭上提出的，旨在法庭的重要階段對于主張的真實(shí)性產(chǎn)生肯定和否定的信念，依據(jù)這個信念，法庭才能做出判斷?！?/p>

有學(xué)者主張證據(jù)定義的信息說，認(rèn)為“證據(jù)是與待定事實(shí)相關(guān)，用于證明當(dāng)事人所主張事實(shí)之存在可能性的信息?！?/p>

關(guān)于證據(jù)概念的學(xué)說很多，有學(xué)者總結(jié)了事實(shí)說、材料說和信息說[9]；有學(xué)者總結(jié)了原因說、方法說、結(jié)果說、資料說和信息說[10]。在此不能一一列舉，但也能由此看出因?yàn)槿狈?quán)威統(tǒng)一的證據(jù)法規(guī)則，導(dǎo)致學(xué)術(shù)界的百家爭鳴。

2.4 行政處罰證據(jù)

作為證據(jù)的一個子類別，行政處罰證據(jù)沒有一個較為明確清晰地定義或者說明。

百度百科說“行政處罰證據(jù)是指證明行政行為違法案件真實(shí)情況的一切事實(shí)。證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實(shí)，才能成為定案依據(jù)，在查證之前，只能是證據(jù)材料[11]。”有學(xué)者認(rèn)為，“行政處罰證據(jù)，是指行政主體用來證明行政相對人違法的案件事實(shí)、并據(jù)以作出行政處罰決定的材料[12]。”也有學(xué)者認(rèn)為，行政處罰證據(jù)是證據(jù)的一種，是行政處罰主體在行使行政處罰權(quán)基礎(chǔ)上，通過一定的行政處罰程序，對違法者實(shí)施的行政處罰所必須依據(jù)的，能客觀地、真實(shí)地、合法地反映行政相對人違法事實(shí)的一切材料[13]。

2.5 行政處罰證據(jù)研究綜述

有學(xué)者以對行政處罰證據(jù)原理進(jìn)行系統(tǒng)研究為目的出版專著，從行政處罰證據(jù)入手研究證據(jù)制度，在比較的基礎(chǔ)上整體構(gòu)建行政處罰證據(jù)輪體系。比較了行政處罰證據(jù)與行政訴訟證據(jù)；討論了行政處罰證據(jù)的價值取向；提出了行政處罰證據(jù)的基本屬性；論述了“案卷排他原則”和“聽證筆錄”，創(chuàng)造性地提出了“聽證筆錄”應(yīng)是行政處罰證據(jù)形式的一種理念；研究了取證、舉證、質(zhì)證和認(rèn)證各項(xiàng)證據(jù)制度在行政處罰程序中的特殊問題和應(yīng)確立的規(guī)則[12]。

有學(xué)者在歸納了訴訟證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)在英美法系和大陸法系國家的共同點(diǎn)和區(qū)別的基礎(chǔ)上，探討了訴訟證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)在我國的現(xiàn)狀。參照訴訟證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)，對行政處罰證明標(biāo)準(zhǔn)的定義和實(shí)踐應(yīng)用進(jìn)行了探討。認(rèn)為在我國行政處罰領(lǐng)域并沒有建立起一套系統(tǒng)完善的行政處罰證明標(biāo)準(zhǔn)，繼而認(rèn)為我國刑事訴訟法、民事訴訟法和行政訴訟法的證明標(biāo)準(zhǔn)是統(tǒng)一的，即案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，可是這個標(biāo)準(zhǔn)確是籠統(tǒng)的、含糊的。進(jìn)而提出了我國行政處罰的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)建立在法律正義的理論基礎(chǔ)之上，并且在實(shí)踐中具體、明確，可操作性強(qiáng)。構(gòu)建我國行政處罰證明標(biāo)準(zhǔn)須堅(jiān)持效率優(yōu)先、兼顧公平原則并經(jīng)得起司法審查。在行政處罰程序中應(yīng)針對不同的執(zhí)法階段、不同的違法行為性質(zhì)而采取不同的證明標(biāo)準(zhǔn)，以使行政處罰程序最大可能地實(shí)現(xiàn)國家行政管理目標(biāo)[14]。

有學(xué)者認(rèn)為，行政處罰是行政執(zhí)法權(quán)的核心,而證據(jù)又是行政處罰重要的根據(jù),因此,規(guī)范行政處罰證據(jù)的來源,有助于規(guī)范行政執(zhí)法,有利于行政體制改革的深化。在沒有法律法規(guī)明確的授權(quán)之下，由于行政處罰權(quán)屬于公權(quán)力，故作為行政處罰基礎(chǔ)的證據(jù)后的搜集，必須由法定的執(zhí)法主體的有資格的人員依法依據(jù)依規(guī)擬程序取得，一般公民提供的資料存在主體、程序效力上的瑕疵，包含著隱形地對其他權(quán)利主體特別是公民個人權(quán)利不能容忍的侵犯，因而從一個側(cè)面表明了公權(quán)力的不可讓與性，哪怕是其中的一個環(huán)節(jié)也不行，譬如行政處罰證據(jù)的取證[13]。

常州市中級人民法院網(wǎng)載文認(rèn)為，行政處罰的基礎(chǔ)是行政違法行為的認(rèn)定，證據(jù)是 “認(rèn)定違法行為的事實(shí)清楚”的依據(jù)，要“先取證，后裁決”，這是行政程序最基本的規(guī)則。文章結(jié)合具體案例就證據(jù)制作要嚴(yán)格按照法律規(guī)定、慎用“釣魚執(zhí)法”“秘密取證”、合理確定取證范圍、尊重和保障相對人對證據(jù)的質(zhì)證權(quán)、證明力弱的證據(jù)需要補(bǔ)強(qiáng)、關(guān)聯(lián)性是認(rèn)定證據(jù)資格的重要因素和確定證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)做了論述。文章提出了行政處罰證明標(biāo)準(zhǔn)要根據(jù)行政處罰對相對人權(quán)益可能產(chǎn)生影響的大小分層次考慮。認(rèn)為特定的限制人身自由處罰或者適用聽證程序的重大處罰案件適用嚴(yán)格證明標(biāo)準(zhǔn)。而一般情況下，大部分行政處罰案件應(yīng)該采用優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，有利于行政機(jī)關(guān)兼顧公平和效率原則。否則既不現(xiàn)實(shí)，也會使行政違法行為無法得到有效及時的處罰，從而對社會秩序和社會管理有負(fù)面影響[15]。

學(xué)習(xí)從原被告不同的舉證責(zé)任角度，提出不同證明事項(xiàng)，不同的證明標(biāo)準(zhǔn)的理論。認(rèn)為由于行政訴訟證明責(zé)任倒置，從被告承擔(dān)行政行為合法性的證明責(zé)任角度看，其要達(dá)到“證據(jù)確鑿”的較高證明標(biāo)準(zhǔn)，這相當(dāng)于刑事訴訟“確信無疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)。從原告的角度看，對授益性行政行為，或者要求被告履行職責(zé)，原告需要證明的事實(shí)和一些程序性事實(shí)，達(dá)到一個“理由成立”的較低證明標(biāo)準(zhǔn)，這頂多相當(dāng)于民事訴訟的“優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)”[9]。

有學(xué)者認(rèn)為，案件事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分是我國法律規(guī)定的刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)，占優(yōu)勢的蓋然性標(biāo)準(zhǔn)是民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)，它們分別構(gòu)成了行政訴訟說服責(zé)任證明標(biāo)準(zhǔn)的兩個極端[16]。

2.6 行政處罰證據(jù)的立法和實(shí)務(wù)現(xiàn)狀

《行政處罰法》出臺之前，行政處罰規(guī)定散見于各類行政法規(guī)、部門規(guī)章之中，因?yàn)闆]有上位法的約束，各部門和地方制定行政法律規(guī)范比較隨意、設(shè)定的處罰的種類也很多。截止到1992年6月底前有效的行政法律規(guī)范中共有處罰90余種[5]。截止到1995年10月有效的設(shè)定了行政處罰的法律、行政法規(guī)31件，部門規(guī)章475件[5]。而到2018年11月底，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，制定機(jī)關(guān)共向全國人大常委會報(bào)送備案現(xiàn)行有效行政法規(guī)、地方性法規(guī)、司法解釋12397件，其中行政法規(guī)755件，省級地方性法規(guī)6083件，設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)3519件，自治條例和單行條例995件，經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)335件，司法解釋710件[17]。

從上面數(shù)量眾多的法律法規(guī)中去尋找，單獨(dú)證據(jù)規(guī)則方面的法律法規(guī)和規(guī)范性文件的數(shù)量占比極低，相應(yīng)的，行政處罰證據(jù)的規(guī)定就更少了，即使有些法律、法規(guī)、部門規(guī)章、司法解釋和規(guī)范性文件對一些專業(yè)領(lǐng)域的證據(jù)做了些規(guī)定，但這些證據(jù)規(guī)定的明確性、可操作性依然有待于提高。

有學(xué)者認(rèn)為，在行政處罰進(jìn)入法制化時代十余年時間里，專門規(guī)定行政處罰證據(jù)的規(guī)范性文件寥寥無幾。也就是說，在相當(dāng)漫長的歲月里，行政處罰決定在做出時，適用的只是簡單甚至是簡陋的證據(jù)規(guī)則[12]。因此，行政處罰的行政程序中證據(jù)規(guī)則的制定和適用就成了一個繞不過去的課題。

估計(jì)相關(guān)部門注意到了行政案件證據(jù)規(guī)則的缺乏系統(tǒng)性和統(tǒng)一性，最高法、環(huán)保部、發(fā)改委、市場監(jiān)管總局等部門以規(guī)范性文件、會議紀(jì)要的方式進(jìn)一步完善行政訴訟證據(jù)規(guī)則或者部門的專項(xiàng)行政執(zhí)法的行政處罰案件的證據(jù)規(guī)則。

2002年最高人民法院在總結(jié)各地行政訴訟證據(jù)改革實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》，該規(guī)定一共有80條，分別對行政訴訟中舉證責(zé)任的分配、舉證期限、提供證據(jù)的要求、調(diào)取和保全證據(jù)、證據(jù)的對質(zhì)、辨認(rèn)和核實(shí)、證據(jù)的審核認(rèn)定等問題進(jìn)行了規(guī)定。筆者認(rèn)為，該規(guī)定的第三十九條、第五十三條、第五十五條、第五十六條對于證據(jù)的質(zhì)證、裁判依據(jù)、證據(jù)審查、非法證據(jù)的排除規(guī)則等做出了明確而清晰的規(guī)定，在行政處罰的證據(jù)運(yùn)行中有充分的借鑒意義[18]。

環(huán)境保護(hù)部于2011年5月印發(fā)了《環(huán)境行政處罰證據(jù)指南》，目的是規(guī)范環(huán)境行政處罰證據(jù)的收集、審查和認(rèn)定，保證事實(shí)認(rèn)定的準(zhǔn)確性和環(huán)境行政處罰案件的辦理質(zhì)量，提高行政執(zhí)法效能?！蹲C據(jù)指南》介紹了環(huán)境行政處罰證據(jù)，分析了各種證據(jù)形式的特點(diǎn)，闡明了收集證據(jù)的方式和要求、審查證據(jù)的方法和要求、證據(jù)效力的判斷方法，提供了常見證據(jù)的證明對象示例、常見環(huán)境違法行為的事實(shí)證明和證據(jù)收集示例、常見證據(jù)制作示例?！蹲C據(jù)指南》創(chuàng)造性的將“自動監(jiān)控?cái)?shù)據(jù)”作為環(huán)境違法行為事實(shí)認(rèn)定的一種證據(jù)類型，并給出了“自動監(jiān)控?cái)?shù)據(jù)”的定義、收集方式和要求、審查方法和要求[19]。

最高人民法院在2011年7月印發(fā)的《關(guān)于審理證券行政處罰案件證據(jù)若干問題的座談會紀(jì)要》中提出，就關(guān)于證券行政處罰案件的舉證問題和責(zé)任問題提出了如下意見：首先，監(jiān)管機(jī)構(gòu)對作出的被訴行政處罰決定承擔(dān)舉證責(zé)任；其次，人民法院在審理證券行政處罰案件時，也應(yīng)當(dāng)考慮到部分類型的證券違法行為的特殊性，由監(jiān)管機(jī)構(gòu)承擔(dān)主要違法事實(shí)的證明責(zé)任，通過推定的方式適當(dāng)向原告、第三人轉(zhuǎn)移部分特定事實(shí)的證明責(zé)任；第三，監(jiān)管機(jī)構(gòu)在聽證程序中書面明確告知行政相對人享有提供排除其涉嫌違法行為證據(jù)的權(quán)利，行政相對人能夠提供但無正當(dāng)理由拒不提供，后又在訴訟中提供的，人民法院一般不予采納[20]。筆者以為，“能夠提供但無正當(dāng)理由拒不提供” 既有主觀的意識判斷又有客觀的事實(shí)判斷在里面，是一個極難證明的命題。

最高人民法院 2018年2月6日發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》,該解釋第四部分是關(guān)于行政訴訟證據(jù)的規(guī)定，其中第四十二條規(guī)定 “能夠反映案件真實(shí)情況、與待證事實(shí)相關(guān)聯(lián)、來源和形式符合法律規(guī)定的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)?！?這是對行政訴訟證據(jù)的原則要求，鑒于行政處罰證據(jù)的雙重性，這些原則性要求可同樣適用于行政處罰證據(jù)。該《解釋》第四十三條規(guī)定“以非法手段取得的證據(jù)”規(guī)則，筆者認(rèn)為同樣適用于行政處罰證據(jù)[21]。

國家市場監(jiān)督管理2018年12月公布的《市場監(jiān)督管理行政處罰程序暫行規(guī)定》，該規(guī)定對證據(jù)的法定形式，市場監(jiān)督管理行政處罰證據(jù)取得的法定要求、程序要求和證據(jù)需經(jīng)查證屬實(shí)，才能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)做出了原則要求[22]。

3 總結(jié)性探討

證據(jù)，不論從定義上還是法律規(guī)定上，大多數(shù)與訴訟緊密相連，鑒于行政處罰的特殊性，筆者認(rèn)為行政處罰證據(jù)兼具訴訟證據(jù)和事實(shí)認(rèn)定證據(jù)的雙重特性。當(dāng)這些材料或信息用于證明確定行政處罰的案件事實(shí)并據(jù)以作出行政處罰時，其主要表現(xiàn)為事實(shí)認(rèn)定特性；當(dāng)這些材料或信息因行政訴訟或行政復(fù)議用于復(fù)議或訴訟活動時，其性質(zhì)主要表現(xiàn)為訴訟證據(jù)的特性。訴訟證據(jù)的立法和研究較為充分，如上所述，單純的行政處罰證據(jù)的立法和研究相對訴訟證據(jù)而言比較薄弱。當(dāng)然，我國統(tǒng)一的證據(jù)法體系尚未完整建立，大多數(shù)學(xué)者對于我國證據(jù)立法或者出臺統(tǒng)一證據(jù)規(guī)定司法解釋的建議不少是以美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》為范例。個人認(rèn)為，如孟德斯鳩所言“法律應(yīng)該量身定做，僅適用于特定國家，倘若一個國家的法律適用于另一個國家，那是罕見的巧合”[23]。中國證據(jù)法規(guī)則的制定，還是應(yīng)立足中國實(shí)際，參照國外先進(jìn)做法，吸收現(xiàn)有的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，首先按照分步實(shí)施，各個突破的方式分別制定各部門法的證據(jù)規(guī)則，然后綜合協(xié)調(diào)，制定出有中國特色社會主義特點(diǎn)的、符合國內(nèi)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和社會實(shí)際的統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則。綜上所述，筆者試著就舉證責(zé)任分配原則和證明標(biāo)準(zhǔn)的確立提出一點(diǎn)建議，供參考。

3.1 舉證責(zé)任分配原則

行政處罰證據(jù)的舉證責(zé)任應(yīng)該全部由行政機(jī)構(gòu)承擔(dān)。由行政機(jī)構(gòu)按法定的或委托的權(quán)限，依法定的程序取得了形式上合法的證據(jù)，而且證據(jù)應(yīng)充分證明行政相對人違法行為的存在，不管在行政程序還是在訴訟程序中，行政機(jī)關(guān)都應(yīng)該合理回應(yīng)行政相對人的質(zhì)疑，并用充分的證據(jù)和理由對該質(zhì)疑做出合理的解釋。

除了要求給付或者要求行政機(jī)關(guān)作為需要提供基礎(chǔ)證據(jù)證明自己曾經(jīng)要求過或者符合有關(guān)規(guī)定外，大多數(shù)情況下行政相對人的舉證是一種權(quán)利，而不是義務(wù)，權(quán)利可以放棄。最重要的是，行政相對人不能因?yàn)榉艞壴擁?xiàng)權(quán)利而承擔(dān)不利的法律后果。對執(zhí)法者要求提供的對行政相對人有利或不利的證據(jù)，提供或者不提供都是行政相對人的權(quán)利而非義務(wù)。當(dāng)私權(quán)利的孱弱面對公權(quán)力的強(qiáng)勢時，私權(quán)利理應(yīng)受到更多如“慈母般”公法的照拂。西方許多國家的在刑事訴訟中的沉默權(quán)雖然我們并未明文規(guī)定和引用，但其背后隱藏的對公權(quán)力的限制和對私權(quán)利的保護(hù)意思表示還是應(yīng)當(dāng)借鑒的。同樣，刑法中的犯罪嫌疑人“不得自證有罪”的原則，變?yōu)樾姓幜P中的行政相對人“不得自證該罰”的原則，筆者以為也有一定的合理性。

3.2 證明標(biāo)準(zhǔn)的確立

行政處罰的基礎(chǔ)是違法事實(shí)的確定，確定違法事實(shí)就需要證據(jù)證明，而事實(shí)認(rèn)定是一個最佳解釋推論過程，達(dá)不到絕對的確定性。因此，證明標(biāo)準(zhǔn)就成了認(rèn)定違法事實(shí)成立與否的關(guān)鍵。

由于行政處罰的公法性質(zhì)，且行政處罰對于行政相對人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)或者名譽(yù)權(quán)的限制或者減損都比較嚴(yán)格，個別情況下的嚴(yán)厲程度甚至超過了刑罰，因此行政機(jī)關(guān)或者其他有權(quán)的處罰主體在做出行政處罰決定時，對于行政處罰證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)采取刑事訴訟的標(biāo)準(zhǔn)更符合全面依法治國的要求。

2016年10月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部印發(fā)了《關(guān)于推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》，文件明確了在刑事訴訟中要“以審判為中心”?！耙詫徟袨橹行摹钡男淌略V訟制度改革,是要求證據(jù)的收集、判斷,要體現(xiàn)并遵循裁判標(biāo)準(zhǔn),偵查、起訴、審判所認(rèn)定案件事實(shí)和采信的證據(jù),要經(jīng)得起法律檢驗(yàn)?！耙詫徟袨橹行摹钡男淌略V訟制度改革,意味著要形成一種統(tǒng)一的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn),并按照裁判的要求和標(biāo)準(zhǔn)收集、固定、審查、運(yùn)用證據(jù),自覺地以法庭審理的證據(jù)要求和標(biāo)準(zhǔn)裁量、判斷自己的審前活動[24]。筆者以為在實(shí)施行政處罰中的過程中也應(yīng)該推行“以審判為中心”的理念,鑒于行政處罰在進(jìn)入聽證、行政復(fù)議和行政訴訟等救濟(jì)程序之前，除了行政相對人的陳述權(quán)、申辯權(quán)和申請回避權(quán)之外，行政處罰的調(diào)查取證權(quán)、立案權(quán)、處罰決定權(quán)集中在同一個執(zhí)法機(jī)構(gòu)手里，而且行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)對用于證明事實(shí)的證據(jù)是否屬實(shí)，證據(jù)是否充分，法律法規(guī)的適用，量罰情節(jié)的確認(rèn)等擁有充分的裁量權(quán)，因此，用法庭審理的證據(jù)要求和標(biāo)準(zhǔn)裁量、判斷行政機(jī)構(gòu)的行政處罰的合法合理性也在情理之中。

由于沒有違法行為就沒有行政處罰，因此，違法行為的確認(rèn)就成了行政處罰的起點(diǎn)和基石，而作為確認(rèn)違法行為事實(shí)的證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)，由于不涉及刑法中的主觀意志，違法阻卻事由的判斷等相對復(fù)雜的學(xué)說的困擾，僅就事實(shí)證明的證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)，采取相似刑訴法的證明標(biāo)準(zhǔn)并無不可。行政處罰證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)可以參照《中華人民共和國刑事訴訟法》的要求，描述為，“用以確認(rèn)行政違法的事實(shí)都有證據(jù)證明；據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實(shí)；綜合全案證據(jù)，對所認(rèn)定事實(shí)已排除合理懷疑。”

經(jīng)過以上梳理和總結(jié)，筆者試著解釋本文開始提出的疑惑。筆者認(rèn)為，辦案人員應(yīng)該承擔(dān)全面取證責(zé)任，車某未主動提供視頻的行為并不是一種過失，按照前述行政處罰中的行政相對人“不得自證該罰”的原則，辦案機(jī)關(guān)或機(jī)構(gòu)應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任，行政相對人不應(yīng)因?yàn)椴荒茏C明自己無錯而有錯。行政相對人在未能提供充分有效的證據(jù)對投訴事項(xiàng)予以反駁的情況下，認(rèn)定該商店存在銷售過期食品的行為并作出被訴處罰決定，好像有點(diǎn)“你不能證明你沒錯就是有錯”的意味。

一張小票、一個實(shí)物、無貨架取存貨證據(jù)、無完整購買過程記錄，無法形成完整的證據(jù)鏈條，且無法排除投訴人采取了類似公眾號第二篇文章所列的行為，無法達(dá)到“所認(rèn)定事實(shí)已排除合理懷疑”的程度，參照刑法疑罪從無的原理，此案可否“疑罰不處”，也該是仁者見仁智者見智的。