FIDIC施工合同條件中承包商索賠條款時限規(guī)定引起爭議的研究

張蒙，趙晨曦

（中國江蘇國際經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作集團(tuán)有限公司，江蘇 南京210008）

0 引言

《FIDIC施工合同條件1999版》（以下簡稱FIDIC）[1]中的時間限制條款，對合同雙方的履約過程設(shè)置時間限制，對合同事件進(jìn)行及時告知并得到及時審查、評估，從而降低或控制相關(guān)風(fēng)險等。一般而言，這些時限規(guī)定對雇主、承包商等都有益處。其中最易引起爭議的是承包商索賠事件發(fā)生時的時限規(guī)定，在FIDIC20.1條款“承包商的索賠”中，除了規(guī)定承包商在察覺索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)要向監(jiān)理工程師發(fā)出通知外，還特別指明未能在28天內(nèi)發(fā)出通知則無權(quán)獲得竣工時間的延長和費(fèi)用的追加。FIDIC之所以特別強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)，也顯示出該時限規(guī)定意義重大但也易因此產(chǎn)生爭議。

1 時限規(guī)定的法理依據(jù)

1.1 阻礙原則

一般認(rèn)為，F(xiàn)IDIC20.1條款中的時限規(guī)定來自于阻礙原則 (Prevention Principle，Doctrine of Prevention），《國際商事合同通則》中的第7.1.2條款“另一方當(dāng)事人的妨礙 （Interference by the other party）”中定義為 “如果一方當(dāng)事人的作為或不作為，或者由其承擔(dān)風(fēng)險的其他事件，導(dǎo)致了另一方當(dāng)事人的不履行，則在此限度內(nèi)，該方當(dāng)事人不得依賴另一方當(dāng)事人的不履行”。簡單說就是，你妨礙了我，你就不能再要求我照原樣履約。而FIDIC中關(guān)于承包商索賠的時限規(guī)定就是為了當(dāng)工程施工受阻時，雇主可以及時知曉并可以及時采取措施止損，避免因阻礙原則引起的法律后果——工程竣工時間變成無約束的“自由時間（Time at Large）”，而承包商則可以按規(guī)則得到補(bǔ)償。

1.2 誠信原則

誠信是任何合同訂立的基礎(chǔ)，誠信原則（Good Faith Principle）是指合同雙方都應(yīng)講誠實(shí)、守信用，以善意的方式履行其義務(wù)。FIDIC的基礎(chǔ)是普通法體系（Common Law），多方面體現(xiàn)了合同的誠信原則。FIDIC中關(guān)于承包商索賠的時限規(guī)定也體現(xiàn)了承包商履約的誠信行為，承包商遇到索賠事件后，應(yīng)以誠信為出發(fā)點(diǎn)，及時并善意提醒，避免業(yè)主方損失擴(kuò)大。

1.3 減輕損害原則

無論受害方是否有過失，受害方都有義務(wù)采取必要措施減輕或減少損失或防止損失擴(kuò)大，這就是減輕損害原則 （Mitigation of Harm）。通俗地講，就是雖然損失是雇主的責(zé)任，但承包商有義務(wù)采取措施減損。減輕損害原則存在于各種法律體系中，也被各國立法所采用。作為以普通法為基礎(chǔ)的FIDIC，承包商索賠事件中的通知時限規(guī)定是FIDIC分配給承包商讓其減輕雇主風(fēng)險的義務(wù)，因?yàn)槌邪淌亲R別與減輕該項(xiàng)風(fēng)險的最佳一方。

2 時限規(guī)定的作用

相對于FIDIC中其他時限規(guī)定，20.1條款“承包商的索賠”中的時限規(guī)定，有以下作用：

（1）對雇主而言，F(xiàn)IDIC標(biāo)準(zhǔn)合同中時限規(guī)定的存在，有利于雇主及時發(fā)現(xiàn)因其自身原因?qū)е碌幕驊?yīng)由其負(fù)責(zé)的延期完工或額外成本增加；有利于雇主控制預(yù)算、掌握進(jìn)度、節(jié)約時間成本與費(fèi)用成本；有利于降低雇主的潛在風(fēng)險并避免有關(guān)事件演變成重大風(fēng)險事故。

（2）對監(jiān)理工程師而言，時限規(guī)定有利于其對有關(guān)事件及時知曉并進(jìn)行及時有效的審核，協(xié)助業(yè)主對相關(guān)索賠事件風(fēng)險進(jìn)行評估，幫助雇主降低風(fēng)險并保障雇主權(quán)益等。

（3）對承包商而言，時限規(guī)定有利于承包商能夠及時、有序地發(fā)現(xiàn)問題并提出索賠，保障承包商在非自身原因造成的誤期和費(fèi)用增加時，能夠在時間和費(fèi)用上得到補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。

3 時限規(guī)定所能引起爭議的原因

3.1 雇主可能提出的爭議原因

對承包商的調(diào)查顯示，一項(xiàng)索賠的提出很多時候是單方利益最大化的利益驅(qū)使，而不是為了顧及雇主的損失采取的及時提醒。FIDIC中把時限規(guī)定條款變成了索賠是否成立的先決條件，而忽略是否出于誠意，導(dǎo)致雇主對承包商索賠的質(zhì)疑和不信任而引起爭議。

按FIDIC承包商索賠中的時限規(guī)定，承包商應(yīng)在察覺、知曉索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)發(fā)出通知。但因察覺與知曉都是單方主觀的，沒有嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)也沒有規(guī)定相關(guān)定義，故首先察覺的時間點(diǎn)很難明確判定，造成28天的起始點(diǎn)從何算起成為爭議焦點(diǎn)，且雇主往往懷疑承包商故意拖延并使損失擴(kuò)大從而可以索賠更多利益，而這是另一個容易讓雇主提出爭議的地方。

3.2 承包商可能提出爭議的原因

雇主在招標(biāo)階段，往往就對標(biāo)準(zhǔn)合同格式中的時限規(guī)定進(jìn)行相關(guān)修改。對時限規(guī)定的修改往往有如下趨勢：一是把時限修改得更短；二是明確通知的內(nèi)容包含特定內(nèi)容要素，并規(guī)定要素缺失則通知無效；三是通知的發(fā)出需用特定方式等。雖然對條款的修改可以避免歧義，但通常都是對承包商進(jìn)行更多的限制等，讓承包商的索賠變得更加困難。

（1）通知時間的縮短。雇主在招標(biāo)文件中把28天的通知時限縮短成3周或3天不等。這對承包商而言使得相關(guān)索賠變得匆忙、粗糙并極易因超時而被否決。

（2）無論業(yè)主或監(jiān)理工程師是否知曉，承包商都必須在規(guī)定時間內(nèi)發(fā)通知。有些承包商索賠事件是由于雇主或監(jiān)理工程師的指示導(dǎo)致的，增加成本及延長竣工時間是顯而易見的，如果還要承包商走程序發(fā)通知等，其必要性存疑。

（3）修改索賠流程，增加環(huán)節(jié)。如承包商通知發(fā)出后，需要雇主或監(jiān)理工程師通過一定的程序確認(rèn)收到或給書面回執(zhí)，增加了承包商索賠的不確定性。

（4）承包商提交詳細(xì)索賠報告時，要求提供各種證明文件、價格資料等，且這些文件資料也有相應(yīng)的格式要求、時限要求，論證要求等，無疑增加了承包商索賠被拒絕的可能性。

（5）通知除了在規(guī)定時間發(fā)出外，還規(guī)定了特定的收件地址、收件人、收件時間等，而錯過這些，承包商就要重復(fù)通知程序。這也增加承包商索賠難度及索賠程序失敗的概率。

（6）承包商造成誤期損失計(jì)算修改為按實(shí)際損失計(jì)算并取消上限。通常誤期損失封頂上限為合同額的10%。但修改為按實(shí)際損失計(jì)算的話，往往雇主有更大的裁量權(quán)，這雖與時限規(guī)定不直接關(guān)聯(lián)，但間接影響承包商提出索賠時的計(jì)算方式。

（7）若承包商不發(fā)索賠事件通知，承包商則必須承諾按期完工，無論是否有雇主原因的誤期存在。這相對擴(kuò)大了時限規(guī)定的使用范圍和承包商的承諾責(zé)任。

4 爭議的解決

通過調(diào)查，承包商在以下方面希望可以進(jìn)行商討或能夠在合同中進(jìn)行明確，從而有利于爭議的解決。

（1）希望可以對逾期通知有一個追溯性調(diào)查機(jī)制，判斷逾期是否合理。這符合誠信原則，但顯然跟目前FIDIC條款不一致。

（2）在時限規(guī)定條款中增加表述，明確何種情況下發(fā)出通知是索賠的先決條件，何種情況下可以不用，以減少爭議和誤解。這符合阻礙原則。

（3）給予監(jiān)理工程師酌情處理的權(quán)力，由監(jiān)理工程師發(fā)揮中間方的作用，對時限規(guī)定爭議進(jìn)行裁決。

（4）給予雇主或承包商一定范圍的逾期寬限，如原則上在28天內(nèi)必須提交通知，但涉及金額大、范圍廣、復(fù)雜程度高的索賠事件可寬限一定的時間量。

（5）在監(jiān)理工程師公平行事的前提下，由現(xiàn)場指令、現(xiàn)場會議紀(jì)要代替承包商發(fā)正式通知的環(huán)節(jié)，避免走程序的形式主義，提高效率。

（6）將承包商的索賠與雇主的誤期罰款一并考慮，在計(jì)算方式上力求公平一致并可相互抵消。

（7）明確任何時候雇主都有義務(wù)減輕承包商的損失，無論承包商是否發(fā)出索賠通知，也無論是否為承包商的責(zé)任，雇主及監(jiān)理工程師都應(yīng)幫助承包商降低該索賠事件造成的損失。

4.1 爭議的避免

當(dāng)出現(xiàn)索賠事件后，無論是誰首先察覺或知曉，現(xiàn)場人員均可盡快召開會議，討論和解決相關(guān)事件，而不僅僅是交換書面通知并按時限規(guī)定等待并浪費(fèi)時間。讓問題得到及時解決，則爭議就可避免。

合同中確立聯(lián)合調(diào)查機(jī)制，當(dāng)索賠事件發(fā)生且較為復(fù)雜時，合同各方可進(jìn)行聯(lián)合調(diào)查，并得出雙方都認(rèn)可的聯(lián)合調(diào)查結(jié)論，比起等待監(jiān)理工程師單方面回復(fù)確認(rèn)或不同意再走爭端處理機(jī)制路子效率更高、效果更好。

4.2 爭議的抵消

因承包商原因?qū)е潞贤て谘诱`，則FIDIC規(guī)定雇主有權(quán)對承包商進(jìn)行誤期損害賠償（Delay Damages），而當(dāng)承包商發(fā)現(xiàn)索賠事件根據(jù)合同有權(quán)進(jìn)行承包商索賠時，則可以和雇主或監(jiān)理工程師協(xié)商，可以不按規(guī)定走流程，而是與承包商的誤期損害賠償一并考慮相互抵消或部分抵消。

4.3 合同條款的修正

FIDIC《設(shè)計(jì)建造和運(yùn)營合同》2008版中，對索賠條款的時限規(guī)定進(jìn)行了適當(dāng)?shù)男薷?。?0.1款規(guī)定：“如果承包商認(rèn)為其有正當(dāng)理由來解釋逾期提交索賠通知時，則可以將詳細(xì)情況提交給爭議裁決委員會（DAB）進(jìn)行裁決。如果DAB在綜合考慮后，認(rèn)為接受逾期提交是公平合理的，DAB有權(quán)否決有關(guān)28天期限限制，同時應(yīng)通知各方當(dāng)事人”。顯然，F(xiàn)IDIC考慮到了這個爭議最多的點(diǎn)，在仲裁流程中給承包商多一次機(jī)會。

FIDIC 《施工合同條件》2017版20.2.2條款也對此做了調(diào)整。2017版中雖然也強(qiáng)調(diào)28天為發(fā)出通知的時限，但是監(jiān)理工程師應(yīng)在收到通知后的14天內(nèi)回復(fù)該通知是否“未在28天內(nèi)發(fā)出通知”，否則默認(rèn)為該通知是在有效的時間內(nèi)發(fā)出的。該條款的修改一是給監(jiān)理工程師一個裁決權(quán)，二是給承包商的索賠多留了機(jī)會。這也說明FIDIC編委會意識到爭議存在的普遍性并開始進(jìn)行相關(guān)調(diào)整。

5 結(jié)語

FIDIC承包商索賠條款中的時限規(guī)定是在國際工程承包項(xiàng)目實(shí)施過程中最易引起合同雙方爭議的焦點(diǎn)之一。在對承包商進(jìn)行相關(guān)調(diào)研的基礎(chǔ)上，從承包商的角度出發(fā)，提示在運(yùn)用FIDIC《施工合同條件1999版》標(biāo)準(zhǔn)合同格式訂立工程承包合同時，應(yīng)注意的相關(guān)問題及通過修改約定避免爭議的途徑，從而更有效地保障承包商的索賠權(quán)益。