“數(shù)據(jù)壟斷”：從表象到本相

陳 兵

一、問題提出

新科技時代的數(shù)據(jù)已成為企業(yè)的核心資產(chǎn)，尤其在全球遭受新冠肺炎病毒肆虐之際，經(jīng)濟社會發(fā)展緩慢，無接觸經(jīng)濟、在線經(jīng)濟卻異軍突起，成為疫情期間各國和地區(qū)經(jīng)濟社會生產(chǎn)生活的關(guān)鍵通路和重要形式。此時，數(shù)據(jù)已成為人類經(jīng)濟社會、政治生態(tài)、教育文化、法治實踐等方面的關(guān)鍵要素，尤其是各類以電子形式存在的、內(nèi)容豐富的數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)不僅關(guān)乎經(jīng)濟發(fā)展，更關(guān)涉社會治理與國家安全，因此越來越受到重視。特別是當(dāng)海量數(shù)據(jù)由巨型平臺所控制和占有時，“得數(shù)據(jù)者得天下”的趨勢更加明顯，更有學(xué)者基于當(dāng)前數(shù)據(jù)控制和占有的現(xiàn)實狀態(tài)，提出了“得平臺者得天下”的觀點。〔1〕事實上，兩者并不矛盾，相反折射出當(dāng)下數(shù)據(jù)被平臺所掌握的事實，特別是海量數(shù)據(jù)為少數(shù)超級平臺所掌握，在形式上呈現(xiàn)“數(shù)據(jù)壟斷”的現(xiàn)象，以致于在有關(guān)數(shù)據(jù)收集存儲、分析計算、流轉(zhuǎn)分享、復(fù)用創(chuàng)新等過程中，出現(xiàn)數(shù)據(jù)競爭與壟斷的現(xiàn)象，引起了全球各界廣泛的關(guān)注。數(shù)據(jù)壟斷問題不僅是理論界亟待探明的學(xué)術(shù)爭議，亦是實務(wù)界亟須澄清的實踐困惑。

近年來與數(shù)據(jù)相關(guān)的競爭行為已引起各國和地區(qū)反壟斷執(zhí)法機構(gòu)和司法機關(guān)的重視。譬如，歐盟委員會于當(dāng)?shù)貢r間2020年8月4日宣布，將對谷歌收購可穿戴智能設(shè)備巨頭Fitbit的交易進行為期四個月的深度審查，以確保這起收購不會違反反壟斷的規(guī)定。2019年11月，谷歌宣布對Fitbit高達21億美元的收購，歐洲反壟斷機構(gòu)稱，這項交易可能進一步鞏固谷歌在線廣告業(yè)務(wù)的市場地位，因為谷歌能夠收集大量的用戶數(shù)據(jù)進行個性化的廣告投放?！?〕可見，數(shù)據(jù)集中已成為當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)巨頭市場競爭行為中值得特別關(guān)注的問題。又如，德國聯(lián)邦卡特爾局曾對臉書（Facebook）展開調(diào)查，并于2019年2月7日裁定臉書在收集、合并和使用用戶數(shù)據(jù)時濫用了市場支配地位，要求其在12個月內(nèi)停止這些濫用行為。在裁定公布后不久，聯(lián)邦卡特爾局又發(fā)表聲明，稱如果臉書對WhatsApp、Instagram和Messenger這三款應(yīng)用進行合并，將會對其啟動反壟斷調(diào)查，以阻止其對數(shù)據(jù)的收集和濫用?！?〕同時，在我國2020年12月16—18日召開的中央經(jīng)濟工作會議中，更是明確將反壟斷監(jiān)管與規(guī)范數(shù)據(jù)采集使用行為聯(lián)系起來，特別是在對金融創(chuàng)新的監(jiān)管上，對于金融領(lǐng)域的數(shù)據(jù)巨頭需要加強反壟斷監(jiān)管。①早在2020年中央經(jīng)濟工作會議召開前，2020年12月8日，中國銀保監(jiān)會主席郭樹清在2020年新加坡金融科技節(jié)上表示，“要促進更公平的市場競爭。金融科技行業(yè)具有要促進更公平的市場競爭。金融科技行業(yè)具有‘贏者通吃’的特征。大型科技公司往往利用數(shù)據(jù)壟斷優(yōu)勢，阻礙公平競爭，獲取超額收益?！薄耙P(guān)注新型‘大而不能倒’風(fēng)險”。參見郭樹清：《關(guān)注大型科技公司新型大而不能倒風(fēng)險，及時精準(zhǔn)拆彈》，2020年12月8日，https://m.thepaper.cn/newsDetail_forward_10311372，2021年1月7日。隨后，在12月16—18日召開的中央經(jīng)濟工作會議上，進一步明確工作要求和任務(wù)，即“強化反壟斷和防止資本無序擴張。反壟斷、反不正當(dāng)競爭，是完善社會主義市場經(jīng)濟體制、推動高質(zhì)量發(fā)展的內(nèi)在要求。國家支持平臺企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展、增強國際競爭力，支持公有制經(jīng)濟和非公有制經(jīng)濟共同發(fā)展，同時要依法規(guī)范發(fā)展，健全數(shù)字規(guī)則。要完善平臺企業(yè)壟斷認定、數(shù)據(jù)收集使用管理、消費者權(quán)益保護等方面的法律規(guī)范。要加強規(guī)制，提升監(jiān)管能力，堅決反對壟斷和不正當(dāng)競爭行為。金融創(chuàng)新必須在審慎監(jiān)管的前提下進行。”參見中央經(jīng)濟工作會議：《中央經(jīng)濟工作會議內(nèi)容全文》，2020年12月18日，http://www.12371.cn/2020/12/18/ARTI1608287844045164.shtml，2021年1月7日。綜上，當(dāng)前數(shù)據(jù)已成為主要國家和地區(qū)競爭監(jiān)管機構(gòu)審查互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，特別是具有金融屬性的科技平臺企業(yè)經(jīng)營者集中時，以及評估其是否濫用市場支配行為時重要的觀察要素，數(shù)據(jù)競爭與反競爭行為已成為新科技時代市場競爭規(guī)制無法回避的重心與中心。

經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）指出，數(shù)據(jù)驅(qū)動市場與其他市場相比，其市場集中度較高且更容易出現(xiàn)壟斷。〔4〕國內(nèi)外一些學(xué)者也持有類似的觀點，認為企業(yè)能夠通過收集大量用戶數(shù)據(jù)來獲得或維持市場支配地位。優(yōu)勢企業(yè)對大量數(shù)據(jù)的排他性支配，使它們有能力將競爭對手趕出市場。因為新進企業(yè)無法或很難獲取或購買與優(yōu)勢企業(yè)競爭時所需的大量數(shù)據(jù)，在互聯(lián)網(wǎng)市場競爭中數(shù)據(jù)的差距會導(dǎo)致企業(yè)所提供的服務(wù)或商品的質(zhì)量出現(xiàn)差距，從而可能使新進企業(yè)無法有效進入市場，此時存在無形的市場進入壁壘將導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)市場趨向壟斷。②參見Wolfgang Kerber，“Digital Markets，Data，and Privacy：Competition Law，Consumer Law，and Data Protection，”2016-04-26，https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2770479,2020-12-17。國內(nèi)學(xué)者參見殷繼國：《大數(shù)據(jù)經(jīng)營者濫用市場支配地位的法律規(guī)制》，《法商研究》2020年第4期；曾彩霞、朱雪忠：《歐盟數(shù)據(jù)可攜權(quán)在規(guī)制數(shù)據(jù)壟斷中的作用、局限及其啟示——以數(shù)據(jù)準(zhǔn)入為研究進路》,《德國研究》2020年第1期；馮然：《競爭約束、運行范式與網(wǎng)絡(luò)平臺寡頭壟斷治理》,《改革》2017年第5期等。然而，也有學(xué)者持相反觀點，主張“數(shù)據(jù)壟斷”并不存在，因為數(shù)據(jù)具有非競爭性和瞬時性，且企業(yè)無法對用戶數(shù)據(jù)形成實質(zhì)性的控制，用戶可以通過多歸屬對個人數(shù)據(jù)進行共享，所以企業(yè)積累大量數(shù)據(jù)并不必然產(chǎn)生競爭優(yōu)勢，也無法由此獲得持續(xù)性的市場力量。①參見 Akiva A.Miller，“The Dawn of the Big Data Monopolists，”2016-12-27，https://ssrn.com/abstract=2911567,2020-11-17；D.DanielSokol,Roisin E.Comerford，“Does Antitrust Have A Role to Play in Regulating Big Data？”2016-01-27，http://papers.ssrn.com/abstract=2723693，2020-12-18；Geoffrey A.Manne，R.Ben Sperry，“The Problems and Perils of Bootstrapping Privacy and Data into an Antitrust Framework，”2015-05-29，https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2617685,2020-12-10；國內(nèi)學(xué)者參見任超：《大數(shù)據(jù)反壟斷法干預(yù)的理論證成與路徑選擇》,《現(xiàn)代經(jīng)濟探討》2020年第4期。可見，理論界對數(shù)據(jù)壟斷存在與否的問題仍然存在較大的爭議，本文主要結(jié)合相關(guān)案例、事件及有關(guān)文獻，從數(shù)據(jù)是否具有排他性、海量數(shù)據(jù)是否構(gòu)成市場進入壁壘、企業(yè)所擁有的數(shù)據(jù)量是否等同于企業(yè)市場力量等三個維度，解析“數(shù)據(jù)壟斷”的表象與本相，在此基礎(chǔ)上評價數(shù)據(jù)集中對市場競爭產(chǎn)生的現(xiàn)實的和潛在的影響。在這一過程中，主要論及數(shù)據(jù)的非排他性、可共享性等基本特征，以及基于數(shù)據(jù)特征而展開的各類數(shù)據(jù)行為，特別是數(shù)據(jù)持有、控制行為及其數(shù)據(jù)持有量和使用方式可能與其競爭力量的關(guān)系，是在基于數(shù)據(jù)全周期行為展開場景下的一種述評，目的是揭示和解釋“數(shù)據(jù)壟斷”的表象及其可能被誤讀的原因，以及不可忽視的數(shù)據(jù)行為的反競爭風(fēng)險。

二、數(shù)據(jù)是否具有排他性

一般來說，數(shù)據(jù)是對客觀事物的邏輯歸納，是信息的表現(xiàn)載體與形式，是在計算機及網(wǎng)絡(luò)上流通的，在二進制上以0和1的組合表現(xiàn)出來的比特形式〔5〕，具有無形性、可復(fù)制性以及非消耗性等特征。對數(shù)據(jù)是否具有排他性的問題，社會各界尚未達成一致意見。主張存在“數(shù)據(jù)壟斷”的學(xué)者認為，從數(shù)據(jù)的實然屬性看，數(shù)據(jù)具有一定程度的排他性，特別是在強化數(shù)據(jù)權(quán)屬明確及其保護優(yōu)先的前提下，經(jīng)營者可利用數(shù)據(jù)權(quán)屬的排他性，運用合法或非法的手段在大數(shù)據(jù)市場獲得或維持支配地位?！?〕而否認存在“數(shù)據(jù)壟斷”的學(xué)者則認為數(shù)據(jù)不具有排他性，因為數(shù)據(jù)無處不在，任何企業(yè)都無法對數(shù)據(jù)進行實質(zhì)性和絕對性的支配，且數(shù)據(jù)并不是消耗品，企業(yè)對數(shù)據(jù)的使用并不會影響其競爭對手獲取并使用相同或相似的數(shù)據(jù)?！?〕然而，上述截然相反的兩種觀點，對數(shù)據(jù)排他性的分析皆過于籠統(tǒng)，未充分考慮數(shù)據(jù)排他性會因數(shù)據(jù)類型的不同而存在差異。以近年來受到社會各界廣泛關(guān)注的作為消費者的用戶數(shù)據(jù)為例，依據(jù)用戶數(shù)據(jù)是否經(jīng)過加工處理，可以分為用戶原始數(shù)據(jù)與用戶衍生數(shù)據(jù)。雖然兩類數(shù)據(jù)都包含可識別用戶個人的信息且蘊含巨大的商業(yè)價值，但是二者具有的排他屬性存在一定差異。

（一）用戶原始數(shù)據(jù)，指包含用戶身份、聯(lián)系方式以及喜好等個人信息的未經(jīng)處理或簡化的第一手數(shù)據(jù)。此類數(shù)據(jù)一般不具有排他性，這是由該類數(shù)據(jù)所具有的特性決定的。

首先，用戶原始數(shù)據(jù)具有非排他性、共享性的特點，數(shù)據(jù)作為一種無形物，不可能被某特定主體獨占。〔8〕當(dāng)前，在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)特別是平臺企業(yè)的用戶協(xié)議中都沒有規(guī)定排他性條款，也并沒有限定其用戶只能向該企業(yè)提供數(shù)據(jù)的約定?！?〕實踐中在互聯(lián)網(wǎng)場景下用戶多歸屬是常態(tài)，用戶可使用多個不同的平臺，享有多種不同或相同的服務(wù)。當(dāng)用戶多歸屬性存在時，用戶與多個平臺之間是共享數(shù)據(jù)的關(guān)系。〔10〕

其次，用戶原始數(shù)據(jù)具有非競爭性和復(fù)用性，不會因使用而發(fā)生損耗，其使用具有“無損性”和“同時性”〔11〕。即便大型平臺擁有大量的數(shù)據(jù)，其對所收集數(shù)據(jù)的分析和使用并不會影響其他競爭者收集數(shù)據(jù)的質(zhì)量，也不會減少其他競爭者可獲取數(shù)據(jù)的數(shù)量。

最后，用戶原始數(shù)據(jù)具有一定的可替代性。雖然，中小型平臺難以獲取與大型平臺相同或者等量的數(shù)據(jù)，但是，大型平臺所持有的用戶原始數(shù)據(jù)理論上能被其他與此類數(shù)據(jù)使用目的相關(guān)的數(shù)據(jù)所替代。究其原因在于企業(yè)收集和使用用戶數(shù)據(jù)的目的主要有兩個：一是用于改進產(chǎn)品和服務(wù)的質(zhì)量，二是用于提高定向廣告的準(zhǔn)確性，中小企業(yè)即便無法直接獲取大型企業(yè)所持有的數(shù)據(jù)，也可通過自行收集或者向出售數(shù)據(jù)的第三方企業(yè)購買的方式獲得可用于實現(xiàn)上述目的的用戶數(shù)據(jù)。

（二）用戶衍生數(shù)據(jù)，指用戶原始數(shù)據(jù)經(jīng)算法或簡化技術(shù)加工處理所獲得的數(shù)據(jù)。雖然，用戶衍生數(shù)據(jù)所具有的部分特性與用戶原始數(shù)據(jù)相同，但是，此類數(shù)據(jù)在事實層面和法律層面上已經(jīng)在很大程度上具有排他性。

在事實層面上，用戶衍生數(shù)據(jù)具有的不可替代性以及獨占性，使得企業(yè)能夠?qū)Υ祟悢?shù)據(jù)實現(xiàn)實質(zhì)上的支配。盡管加工前的數(shù)據(jù)源于用戶原始數(shù)據(jù)，但是，經(jīng)算法等技術(shù)加工的用戶原始數(shù)據(jù)在數(shù)量、質(zhì)量以及分析結(jié)果相關(guān)性等方面都會發(fā)生實質(zhì)變化。實踐中不同企業(yè)即便持有相同或大致類似的用戶原始數(shù)據(jù)，這些數(shù)據(jù)也會因算法算力及應(yīng)用場景的不同出現(xiàn)差異，故此，不同企業(yè)所持有的用戶衍生數(shù)據(jù)往往不具有可替代性。且由于此類數(shù)據(jù)的計算、加工及處理過程，皆在不具有開放性的系統(tǒng)內(nèi)部運行，企業(yè)可以通過設(shè)置訪問權(quán)限以及運用數(shù)字加密技術(shù)等方式禁止其他企業(yè)訪問此類數(shù)據(jù)，所以用戶衍生數(shù)據(jù)也具有一定的獨占性。

在法律層面上，用戶衍生數(shù)據(jù)所具有的排他性還源于知識產(chǎn)權(quán)法所賦予的產(chǎn)權(quán)保護。此類數(shù)據(jù)可視為一種商業(yè)秘密，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息。①參見《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（2019修正）第9條?！蛾P(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密糾紛民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》第5條規(guī)定：對特定客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式、交易習(xí)慣、交易內(nèi)容、特定需求等信息進行整理、加工后形成的客戶信息，可以構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法第9條第4款所稱的經(jīng)營信息。可見，企業(yè)不僅能夠在事實上實現(xiàn)對用戶衍生數(shù)據(jù)的直接支配，且在法律的保障下可以排除其他競爭者對此類數(shù)據(jù)的訪問或獲取，因此用戶衍生數(shù)據(jù)在法律層面也具有一定的排他性。

可見，不同類型的數(shù)據(jù)具有的排他性的程度存在差別，不能籠統(tǒng)地對數(shù)據(jù)的排他性作出認定，故在判斷平臺是否可基于對大量數(shù)據(jù)的排他性支配而獲得市場力量時，需要結(jié)合平臺所持有數(shù)據(jù)的類型進行判斷。以用戶數(shù)據(jù)的兩種類型為例，如果企業(yè)持有的用戶原始數(shù)據(jù)能被其他與數(shù)據(jù)使用目的相關(guān)的數(shù)據(jù)替代，那么對該數(shù)據(jù)的排他性控制不會導(dǎo)致市場壟斷。〔12〕反之，如果企業(yè)獲取的用戶衍生數(shù)據(jù)在事實或法律上受到保護，且其他企業(yè)獲得相同的數(shù)據(jù)存在困難，則獨占這些數(shù)據(jù)的企業(yè)可能會由此獲得一定的競爭優(yōu)勢?！?3〕但是需要注意的是，由于數(shù)據(jù)通常不會獨立提供價值〔14〕，算法分析技術(shù)的加工處理才是數(shù)據(jù)發(fā)揮自身巨大商業(yè)價值的關(guān)鍵，所以不能簡單地將企業(yè)擁有的強大市場力量歸因于對數(shù)據(jù)的排他性支配。

三、數(shù)據(jù)是否會構(gòu)成難以突破的市場進入壁壘

隨著互聯(lián)網(wǎng)科技巨頭的規(guī)模不斷擴大，新進企業(yè)進行有效競爭所需具備的規(guī)模也隨之增加?！?5〕有學(xué)者進一步指出，當(dāng)新進企業(yè)無法收集或購買與老牌企業(yè)相同的數(shù)據(jù)時，該企業(yè)對數(shù)據(jù)數(shù)量和種類的需求可能會形成進入壁壘?！?6〕還有學(xué)者認為對于新進企業(yè)而言，高昂的前期沉沒成本構(gòu)成了市場進入壁壘，會限制潛在的競爭者進入市場。〔17〕

雖然新進企業(yè)的確可能會因數(shù)據(jù)持有量不足而面臨競爭劣勢，但有學(xué)者指出，這種競爭劣勢的形成并不僅僅源于數(shù)據(jù)的持有量，實際上還源于算法技術(shù)、產(chǎn)品質(zhì)量以及經(jīng)營策略等多方面因素。數(shù)據(jù)形成的壁壘往往是企業(yè)以競爭對手無法復(fù)制的方式提高了產(chǎn)品的質(zhì)量〔18〕，因此，不能把新進企業(yè)無法與老牌企業(yè)競爭的原因簡單地歸因于數(shù)據(jù)的持有量。此外，盡管老牌企業(yè)可能由于經(jīng)營時間較長而擁有更多的數(shù)據(jù)，但企業(yè)之間的資產(chǎn)存在差距并不是形成進入壁壘的充分條件?！?9〕而且新進企業(yè)對數(shù)據(jù)的要求要比老牌企業(yè)靈活得多，因為這些企業(yè)可通過創(chuàng)新開發(fā)滿足用戶需求的產(chǎn)品，并從由此吸引而來的用戶處收集可用于改進產(chǎn)品的數(shù)據(jù)。所以與老牌企業(yè)相比，新進企業(yè)在數(shù)據(jù)的收集或分析方面并不會處于競爭劣勢?！?0〕當(dāng)然，數(shù)字市場中也確實存在大量被市場淘汰的新進企業(yè)，但是沒有直接證據(jù)表明這些企業(yè)的失敗源于缺少足夠的數(shù)據(jù)量。不能僅因為其他競爭者在某個時間點沒有擁有與當(dāng)前競爭對手相同的數(shù)據(jù)量或內(nèi)容而將數(shù)據(jù)視為進入壁壘，這實質(zhì)上是將生產(chǎn)要素輸入的差距視為構(gòu)成進入壁壘的原因，這相當(dāng)于斷言資本可能會形成進入壁壘?！?1〕

除數(shù)據(jù)持有量不同形成的進入壁壘外，數(shù)據(jù)所形成的壁壘還源于企業(yè)對數(shù)據(jù)訪問所設(shè)的各類限制?！?2〕然而，否認此觀點的學(xué)者指出，該觀點的成立需證明用戶數(shù)據(jù)是企業(yè)進入市場必不可少的輸入，且是不可替代的?！?3〕關(guān)于用戶數(shù)據(jù)的可替代性此處不再贅述，此處需要分析的問題在于，用戶數(shù)據(jù)是否是“必不可少”的。實際上，除了專門收集個人信息的企業(yè)，用戶數(shù)據(jù)并不是企業(yè)必不可少的輸入。〔24〕譬如，DuckDuckGo是一款定位為“把隱私放在第一位”的搜索引擎，不會以主動存儲用戶的IP地址或記錄用戶的搜索信息等方式獲取用戶信息。雖然DuckDuckGo同樣通過廣告盈利，但是其提供的廣告并非基于用戶數(shù)據(jù)，而僅基于用戶輸入的搜索詞，且用戶在查看搜索結(jié)果①此結(jié)果包括廣告。時，DuckDuckGo不會向第三方提供任何可識別個人身份的數(shù)據(jù)。DuckDuckGo憑借其注重保護用戶隱私的優(yōu)勢獲得了用戶的支持，如圖1所示，DuckDuckGo日均搜索流量保持逐年增長趨勢且增速明顯，截至2020年8月7日，DuckDuckGo的日均搜索流量已達5.4千萬，2020年的總搜索量已突破129億次。DuckDuckGo的市場影響力也日漸擴大，是Firefox②參見“Firefox Release Notes，”2014-11-10，https://www.mozilla.org/en-US/firefox/33.1/releasenotes/，2020-12-10。、Chrome③參見 Marrian Zhou，“DuckDuckGo is now a default search engine option in Chrome，”2019-3-14，https://www.cnet.com/news/duckduckgo-is-now-a-default-search-engine-option-in-chrome/，2020-12-13。等瀏覽器的默認搜索引擎之一，且在商業(yè)上與Bing、Yahoo、亞馬遜和eBay等知名企業(yè)存在合作關(guān)系。此外，據(jù)近期有關(guān)報道顯示，DuckDuckGo還將成為歐盟安卓（Android）設(shè)備的默認搜索引擎中的首選項?！?5〕可見，DuckDuckGo在未獲取用戶數(shù)據(jù)的情況下仍取得了成功，在一定程度上表明用戶數(shù)據(jù)并不是企業(yè)進入市場必不可少的要素。除搜索引擎外，諸如視頻平臺、音樂平臺，乃至社交平臺，這些平臺在向用戶提供產(chǎn)品和服務(wù)之初，即便沒有用戶數(shù)據(jù)的積累，其提供的商品和服務(wù)同樣也可以滿足用戶的基本需求。譬如，音樂平臺Spotify即使沒有數(shù)據(jù)的積累也成功超越擁有大量用戶數(shù)據(jù)的iTunes成為在線音樂的領(lǐng)先平臺。④參見 Ingrid Lunden，“In Europe，Spotify Royalties Overtake iTunes Earnings By 13%，”2014-11-04，https://techcrunch.com/2014/11/04/in-europe-spotify-royalties-overtake-itunes-earnings-by-13/，2020-11-04。誠如有學(xué)者主張，即使大型企業(yè)所擁有的數(shù)據(jù)是唯一且具有巨大價值的，然而這并不意味著新進企業(yè)必須獲得相同或相似的數(shù)據(jù)才能進行有效競爭。〔26〕

圖1 DuckDuckGo 2010年4月1日至2020年8月7日的日均搜索流量情況

申言之，數(shù)據(jù)形成進入壁壘的主張僅看到了成功企業(yè)擁有大量數(shù)據(jù)的事實，而忽略了企業(yè)成功是多種因素共同作用的結(jié)果，過分夸大了數(shù)據(jù)對企業(yè)成功的決定性作用。事實上，數(shù)字經(jīng)濟與傳統(tǒng)經(jīng)濟相比，市場進入壁壘相對較低〔27〕，且實踐中新進企業(yè)顛覆老牌企業(yè)的諸多例子也表明，創(chuàng)新，特別是高科技創(chuàng)新，具有強烈的顛覆市場的競爭效果，能夠幫助新進企業(yè)有效突破市場壁壘?！?8〕故此，數(shù)據(jù)持有量的差異及獲取數(shù)據(jù)的難易度，雖然可能會給新進企業(yè)帶來一定的甚至巨大的競爭挑戰(zhàn)，但是其并非新進企業(yè)難以突破的市場壁壘，即數(shù)據(jù)很難成為反壟斷法意義上的市場必需設(shè)施。

四、數(shù)據(jù)持有量是否等同企業(yè)市場力量

若要判斷企業(yè)的數(shù)據(jù)持有量是否等同于市場力量，需要先對數(shù)據(jù)在市場競爭中的作用有清晰的認識?？梢钥隙ǖ氖牵跀?shù)字經(jīng)濟背景下，數(shù)據(jù)對企業(yè)自身的發(fā)展以及市場競爭都具有重要作用。數(shù)字經(jīng)濟的技術(shù)革新徹底改變了數(shù)據(jù)運用的傳統(tǒng)方式，在近期發(fā)布的《關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》中明確將數(shù)據(jù)納入生產(chǎn)要素，并提出要加快培育數(shù)據(jù)要素市場。不僅如此，企業(yè)通過向用戶提供免費基礎(chǔ)服務(wù)，將用戶個人數(shù)據(jù)視為關(guān)鍵輸入變量，實時追蹤用戶喜好和日常生活，及時調(diào)整和優(yōu)化服務(wù)，為商家依據(jù)用戶消費畫像投放在線定向廣告提供基礎(chǔ)，實現(xiàn)數(shù)字產(chǎn)業(yè)化，這已構(gòu)成了諸多互聯(lián)網(wǎng)超級平臺的主要盈利模式和競爭優(yōu)勢。由此可見，數(shù)據(jù)本身對于企業(yè)的發(fā)展與競爭具有重要意義，甚至成為企業(yè)競爭的關(guān)鍵資源要素。

那么企業(yè)的數(shù)據(jù)持有量是否決定市場力量呢？主張存在數(shù)據(jù)壟斷的學(xué)者認為，數(shù)據(jù)已成為數(shù)字經(jīng)濟背景下最重要的生產(chǎn)要素之一，數(shù)據(jù)的積累有助于獲得競爭優(yōu)勢和市場力量〔29〕，由于新進企業(yè)難以獲得與老牌企業(yè)相同數(shù)量的數(shù)據(jù)，所以新進企業(yè)往往無法進行有效競爭。隨著數(shù)據(jù)差距和質(zhì)量差距在老牌企業(yè)和新進企業(yè)之間擴大，老牌企業(yè)在質(zhì)量和創(chuàng)新方面受到的競爭約束也將減少?！?0〕這種由數(shù)據(jù)差距形成的質(zhì)量差距源于“反饋回路”，即在直接和間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的影響下，隨著平臺用戶數(shù)量不斷增長，其可以收集的數(shù)據(jù)也不斷增多，從而能夠知悉消費者的需求并對產(chǎn)品進行改進和創(chuàng)新。而隨著產(chǎn)品服務(wù)質(zhì)量的提高，將會吸引更多用戶，并由此收集到更多數(shù)據(jù)，以此類推，最終形成“反饋回路”〔31〕。在反饋回路理論下，擁有數(shù)據(jù)量較多的企業(yè)往往能夠在市場競爭中脫穎而出，因為反饋回路會擴大這些企業(yè)與其他競爭對手之間差距，進而形成無可比擬的競爭優(yōu)勢。因此，企業(yè)能夠通過獲取或持有大量數(shù)據(jù)而獲得市場力量?！?2〕

然而，上述觀點存在較大的誤導(dǎo)性，且高估了數(shù)據(jù)持有量對企業(yè)市場力量形成的作用。實際上，數(shù)據(jù)積累對企業(yè)市場力量形成的作用是有限的。首先，數(shù)據(jù)并不能直接用于改進產(chǎn)品或者提供個性化服務(wù)，比數(shù)據(jù)本身更重要的是對數(shù)據(jù)進行的加工，以及如何使用這些數(shù)據(jù)對產(chǎn)品進行改進和創(chuàng)新?！?3〕數(shù)據(jù)雖然是這個過程的重要輸入，但是其作用并不是絕對的。即使企業(yè)擁有大量數(shù)據(jù)也無法確保獲得成功，企業(yè)的成功往往還取決于技術(shù)、服務(wù)質(zhì)量、創(chuàng)新速度以及對消費者需求的滿足等多方面要素?！?4〕可見，數(shù)據(jù)的經(jīng)濟效用不取決于數(shù)據(jù)本身，而是取決于公司分析數(shù)據(jù)的能力。〔35〕所以，認為數(shù)據(jù)持有量等同于市場力量的學(xué)者，僅關(guān)注到成功企業(yè)擁有大量的數(shù)據(jù)并從中獲得巨大利益的事實，即便這些事實是正確的，也無法說明數(shù)據(jù)就是這些企業(yè)成功的源泉，因為這些企業(yè)的成功可能源于產(chǎn)品創(chuàng)新或者更高的效率?！?6〕

其次，網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)下形成的反饋回路效果可能被嚴(yán)重高估。多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)所具有的積極的間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)一般是單向的，雖然廣告商的確會優(yōu)先選擇擁有大量用戶的搜索引擎或其他在線平臺，但隨著廣告數(shù)量的增多，可能會影響用戶使用產(chǎn)品服務(wù)的體驗，進而導(dǎo)致用戶流失?？梢?，這種消極的間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)反過來削弱了“反饋回路”效果。〔37〕而且，也沒有證據(jù)表明用戶在網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的影響下不能或不會轉(zhuǎn)向使用其他產(chǎn)品，例如在2006年，F(xiàn)acebook在印度推出社交網(wǎng)絡(luò)時并沒有任何印度用戶，而競爭對手Orkut是當(dāng)時印度最受歡迎的社交網(wǎng)絡(luò)平臺，擁有數(shù)百萬用戶，理論上具有非常強的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。但四年后，F(xiàn)acebook取代Orkut成為印度領(lǐng)先的社交網(wǎng)絡(luò)平臺。〔38〕可見，網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)所形成的“反饋回路”效果并不是絕對的。

最后，數(shù)據(jù)存在一定的時效性。有研究表明，隨著時間的推移，數(shù)據(jù)價值會大大降低?！?9〕數(shù)據(jù)的壽命是有限的，舊數(shù)據(jù)的價值不及新數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)的時效性可能在一定程度上削弱主導(dǎo)經(jīng)營者的優(yōu)勢地位〔40〕，若忽略數(shù)據(jù)的時效性而僅考慮數(shù)據(jù)規(guī)?？赡軙吖览吓破脚_與新進平臺之間存在的市場力量差距。即使在社交網(wǎng)絡(luò)和通信應(yīng)用等直接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)較強的市場中，也存在許多能夠表明創(chuàng)新足以顛覆市場的經(jīng)典事例?！?1〕

總之，雖不可否認數(shù)據(jù)對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)競爭具有重要作用，但也不能高估數(shù)據(jù)持有量在市場競爭中的作用。企業(yè)能夠從數(shù)據(jù)中獲得巨大競爭優(yōu)勢的根本原因可能并不在于數(shù)據(jù)本身，而在于企業(yè)處理數(shù)據(jù)的效率、分析數(shù)據(jù)的能力以及更新數(shù)據(jù)的速度等因素。新進企業(yè)若不提高其收集和分析數(shù)據(jù)的能力，即便能夠擁有與老牌企業(yè)相同量的原始數(shù)據(jù)，也難以在市場競爭中獲勝，由此可見，企業(yè)的數(shù)據(jù)持有量并不等同于市場力量。

五、結(jié)語：需重點關(guān)注與數(shù)據(jù)相關(guān)的競爭行為

通過對國內(nèi)外與數(shù)據(jù)壟斷相關(guān)案例和文獻的解析，可以發(fā)現(xiàn)“數(shù)據(jù)壟斷”表象背后的本相是企業(yè)持有相對較多的數(shù)據(jù)量并不當(dāng)然意味著擁有無可比擬的市場力量，這一點從DuckDuckGo在面對搜索平臺巨頭谷歌，拼多多面對電商平臺寡頭天貓、京東，以及抖音面對社交霸主微信的強大競爭壓力下，亦取得了成功的事例中可窺見一斑。當(dāng)然，這類后發(fā)平臺企業(yè)的創(chuàng)新突破仍然面臨著持續(xù)不斷的競爭“圍堵”，即便是這些后發(fā)平臺本身亦發(fā)展為持有海量數(shù)據(jù)的企業(yè)之際，也并未因為其持有海量數(shù)據(jù)就可以高枕無憂，相反還需更加謹慎地面對業(yè)內(nèi)先發(fā)者與后來者的競爭壓力，更加聚焦于對海量數(shù)據(jù)的合法合規(guī)的有效采集與創(chuàng)新使用。首先，對數(shù)據(jù)排他屬性的判斷需充分考慮案件或事件中涉及數(shù)據(jù)的具體類型，同時，也不能簡單地將企業(yè)擁有的強大市場力量歸因于數(shù)據(jù)的排他屬性。其次，數(shù)據(jù)并不是形成進入壁壘的主要因素，因為數(shù)據(jù)進入壁壘的表象背后是多種因素共同作用的結(jié)果。最后，數(shù)據(jù)積累對市場力量的影響是有限的，數(shù)據(jù)持有量并不等同于市場力量。綜上所述，雖然數(shù)據(jù)對企業(yè)的發(fā)展與競爭具有重要作用，但企業(yè)持有的數(shù)據(jù)量并不是市場壟斷產(chǎn)生的決定性因素，因此并不存在所謂的“數(shù)據(jù)壟斷”。

然而，這是否意味著競爭管理機構(gòu)可放松對數(shù)字經(jīng)濟市場的競爭管控？答案是否定的，雖然持有大量數(shù)據(jù)的企業(yè)并不一定擁有強大的市場力量，但是這些企業(yè)仍然可能會對市場良性競爭產(chǎn)生一定的威脅，正如學(xué)者大衛(wèi)·埃文斯指出的，不論是否是成功的企業(yè)，都肯定會從事反競爭行為，不能指望這些企業(yè)會像“天使”一樣。競爭監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)在主導(dǎo)企業(yè)可能實施違法行為并損害消費者的情況下，對其進行審查?！?2〕尤其是在網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、技術(shù)優(yōu)勢以及缺乏外部選擇等因素的作用下，主導(dǎo)市場的企業(yè)可能會在一定程度上免受競爭約束的影響，而更容易濫用其市場支配地位。〔43〕且在某些特定情況下，數(shù)據(jù)的收集和分析可能是導(dǎo)致反競爭效果的一個因素。譬如，具有市場支配地位的企業(yè)限制數(shù)據(jù)的訪問和共享可能限制競爭〔44〕，尤其是當(dāng)獨特數(shù)據(jù)集合構(gòu)成競爭對手賴以生存的關(guān)鍵輸入時，這種限制行為將可能從根本上抑制競爭對手的進入或擴張，或致使其他競爭者退出該市場，造成數(shù)據(jù)市場的封鎖效果，從而給相關(guān)市場帶來競爭損害?！?5〕此外，競爭管理機構(gòu)還需關(guān)注企業(yè)對限制用戶自由移轉(zhuǎn)進行不合理的鎖定〔46〕，或是濫用其支配地位對用戶數(shù)據(jù)進行過度收集〔47〕等損害用戶利益的行為，也可考慮將用戶的隱私保護水平視為一個非價格競爭因素〔48〕，若具有市場支配地位的企業(yè)實施的行為降低了用戶的隱私保護水平，也可認定企業(yè)的行為具有一定的反競爭性或剝削性。由此可見，即使“數(shù)據(jù)壟斷”并不存在，也不能忽視數(shù)據(jù)在市場競爭中的作用，仍需重點關(guān)注與數(shù)據(jù)相關(guān)的競爭行為，以保障數(shù)字經(jīng)濟市場的健康有序發(fā)展。