集資詐騙罪“非法占有目的”要件的理論修正與司法檢視

賈占旭

(中國海洋大學(xué) 法學(xué)院，山東青島 266100)

一、集資詐騙罪“非法占有目的”要件面臨的實踐與理論爭議

非法占有目的在集資詐騙罪的認(rèn)定以及與非法吸收公眾存款罪的區(qū)分中發(fā)揮著核心作用，雖然相關(guān)司法解釋列舉的推定標(biāo)準(zhǔn)日益精細(xì)，(1)參見1996年頒布的《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用若干問題的解釋》(以下簡稱《1996年解釋》)，2001年印發(fā)的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》(以下簡稱《2001年紀(jì)要》)和2010年出臺的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《2010年解釋》)。但實務(wù)中不乏爭議。在吳英案中，吳英“將資金用于支付前期集資款的本金和高額利息、大量購買高檔轎車、珠寶及肆意揮霍”(2)參見浙江省高級人民法院作出的(2010)浙刑二終字第27號刑事裁定書。是否能夠證明其具有非法占有目的，就曾引發(fā)學(xué)者的廣泛爭論(3)參見侯婉穎：《集資詐騙罪中非法占有目的的司法偏執(zhí)》，載《法學(xué)》2012年第3期；姚萬勤：《集資詐騙罪中非法占有目的的理論回歸——以吳英案為例的探討》，載《四川師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2014年第1期。。近年來頻發(fā)的網(wǎng)絡(luò)P2P非法集資類案件，更是面臨集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的區(qū)分難題。2018年，最高人民檢察院發(fā)布的指導(dǎo)性案例“周輝集資詐騙案”(檢例第40號)，再次強(qiáng)調(diào)對非法占有目的的認(rèn)定“應(yīng)當(dāng)圍繞融資項目真實性、資金去向、歸還能力等事實、證據(jù)進(jìn)行綜合判斷。行為人將所吸收資金大部分未用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，或名義上投入生產(chǎn)經(jīng)營，但又通過各種方式抽逃轉(zhuǎn)移資金，或供其個人肆意揮霍，歸還本息主要通過借新還舊來實現(xiàn)，造成數(shù)額巨大的募集資金無法歸還的，可以認(rèn)定具有非法占有的目的?！笨瓷先?biāo)準(zhǔn)明確，但實踐中卻大量存在“在集資方式上大同小異(多為虛構(gòu)標(biāo)的進(jìn)行資金自融)的前提下，類似的資金用途(如購買房產(chǎn)或投資期貨)卻存在不

同的定性，存有‘同案不同判’的嫌疑?！?4)李蘭英、陳傳鏗：《網(wǎng)絡(luò)融資的民刑交叉困境與抉擇——基于被害人利益保護(hù)的視角》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2019年第1期。與此同時，學(xué)者對“未用于生產(chǎn)經(jīng)營”“供個人肆意揮霍”“借新還舊”以及司法解釋列明的其他認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)能否推定非法占有目的的理解迥異。(5)參見邢紅霞、田然：《司法推定的證明方法及其限制——以集資犯罪“非法占有目的”為視角展開》，載《法律適用》2019年第22期；石奎、馬特豐：《民企發(fā)展視野下集資詐騙罪“非法占有目的”司法認(rèn)定從寬適用的路徑選擇》，載《西華大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2020年第1期。

實踐爭議源于理論不明。正是由于對非法占有目的在集資詐騙罪中的體系定位、理論內(nèi)涵尚未厘清，傳統(tǒng)非法占有目的理論又不能給出適合于本罪的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，這導(dǎo)致在解釋生產(chǎn)經(jīng)營、肆意揮霍、還本付息等關(guān)鍵詞的語義時，出現(xiàn)模棱兩可或矛盾。有學(xué)者認(rèn)識到司法解釋與非法占有目的理論之間的分歧，提出司法解釋確立的推定標(biāo)準(zhǔn)偏離了非法占有目的的理論內(nèi)涵，(6)參見侯婉穎：《集資詐騙罪中非法占有目的的司法偏執(zhí)》，載《法學(xué)》2012年第3期。以客觀未還款的事實取代“不法所有”和“永久占有”導(dǎo)致實踐中客觀歸罪大行其道。(7)參見姚萬勤：《解釋學(xué)視域下的集資詐騙罪重構(gòu)——以主觀目的、行為對象的實質(zhì)分析為進(jìn)路》，載《成都理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2012年第6期。另一方面，用民事思維替代商事思維，(8)參見石奎、胡啟忠：《集資詐騙罪“非法占有”目的推論隱憂至克服》，載《社會科學(xué)研究》2015年第6期?；煜淌缕墼p和民事詐騙，(9)參見高艷東：《詐騙罪與集資詐騙罪的規(guī)范超越：吳英案的罪與罰》，載《中外法學(xué)》2012年第2期。會導(dǎo)致刑法過度干預(yù)商事經(jīng)營。據(jù)此，有學(xué)者提出應(yīng)以“排除所有，長久占有”作為限制非法占有目的解釋的核心依據(jù)，(10)參見侯婉穎：《集資詐騙罪中非法占有目的的司法偏執(zhí)》，載《法學(xué)》2012年第3期。以商事思維補(bǔ)缺反推標(biāo)準(zhǔn)，建立完善的非法占有目的推定體系。(11)參見胡啟忠：《集資詐騙罪“非法占有”目的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的局限與完善》，載《法治研究》2015年第5期。

然而，就非法占有目的的推定而言，學(xué)者過于強(qiáng)調(diào)非法占有目的理論的普適性，而沒有結(jié)合集資詐騙罪的行為模式，具體地判斷其內(nèi)涵。不論是“排除意思”“不法所有”還是“永久占有”都要求行為人對集資款有拒不返還、據(jù)為己有的意圖，但這些理論難以區(qū)分集資過程中的還本付息到底是行為人在積極償還債務(wù)，還是為非法占有更多集資款而設(shè)下的“誘餌”。即便以資金是否投入生產(chǎn)經(jīng)營為輔助判斷條件，也不能準(zhǔn)確判斷還本付息是企業(yè)正常的資金運(yùn)轉(zhuǎn)，還是“借新還舊”的資金游戲。因此，在償還借款和繼續(xù)集資的反復(fù)交錯之間，行為人對不斷借入又歸還的集資款是否具有非法占有的目的，傳統(tǒng)理論很難給出精準(zhǔn)定性。

面對非法占有目的理論解釋力不足的問題，有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)以財產(chǎn)損害為視角重新解讀金融詐騙罪中非法占有目的的“排除意思”，從而與司法解釋強(qiáng)調(diào)的還款意愿和還款能力相協(xié)調(diào)。(12)參見徐凌波：《金融詐騙罪非法占有目的的功能性重構(gòu)——以最高人民檢察院指導(dǎo)案例第40號為中心》，載《政治與法律》2018年第10期。筆者對此表示贊同，但是對非法占有目的是否擁有獨(dú)立構(gòu)成要件的地位持懷疑態(tài)度。筆者認(rèn)為，集資詐騙罪雖然明文規(guī)定了非法占有目的，但其存在只具有作為內(nèi)心動機(jī)的提示性意義，而沒有超出集資詐騙罪主觀故意的涵攝范圍，并非本罪的構(gòu)成要件，因此無需單獨(dú)證明。本文將首先在理論層面重新解讀本罪非法占有目的的體系定位和規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，再通過檢視司法實踐的判決說理，統(tǒng)合理論與實踐，立基于證據(jù)法層面提出具有實操性的推定依據(jù)，為解決非法占有目的的認(rèn)定爭議提供可行思路。

二、集資詐騙罪“非法占有目的”要件在刑法教義體系中的定位

學(xué)界普遍認(rèn)為，非法占有目的是多數(shù)財產(chǎn)類犯罪的主觀構(gòu)成要件，但對其具體內(nèi)涵的理解，尚未形成一致意見。在規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)層面，日本刑法理論的“排除意思”和“利用意思”開始成為學(xué)界通說，(13)參見張明楷：《刑法學(xué)(第五版)》，法律出版社2016年版，第957頁。德國刑法學(xué)的“剝奪所有”和“不法獲利”近年來也得到很多支持。(14)參見徐凌波：《論財產(chǎn)犯的主觀目的》，載《中外法學(xué)》2016年第3期；王?。骸斗欠ㄕ加心康牡牟煌饬x基于對盜竊、侵占、詐騙的比較研究》，載《中外法學(xué)》2017年第5期。但面對集資詐騙罪時，上述理論難以在反復(fù)的“借款-還款”行為中解釋行為人的主觀意圖。事實上，集資詐騙罪的非法占有目的并不具有構(gòu)成要件意義的定罪功能。以集資詐騙故意統(tǒng)攝本罪主觀要件，并將之解釋為財產(chǎn)損害故意，即可完成對本罪主觀要件的證明。

(一)德日刑法理論標(biāo)準(zhǔn)與集資詐騙罪不兼容

日本刑法認(rèn)為，所有取得型財產(chǎn)犯罪都具備同樣的非法占有目的，包括排除權(quán)利人對財物的占有、轉(zhuǎn)為自己支配處分他人財物的“排除意思”，和按照財物的經(jīng)濟(jì)或者本來用途利用、處分的“利用意思”。(15)[日]大谷實：《刑法講義各論》(新版第2版)，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第181-183頁。德國刑法認(rèn)為，詐騙罪被歸為侵犯整體財產(chǎn)的犯罪，主觀上要求的是不法獲利目的。(16)參見徐凌波：《論財產(chǎn)犯的主觀目的》，載《中外法學(xué)》2016年第3期。但這兩種理論都不能為集資詐騙罪非法占有目的的認(rèn)定提供充分的理論支撐。

1.“排除意思”無法解釋集資詐騙罪的行為模式。日本法上的排除意思強(qiáng)調(diào)排除權(quán)利人所有，并將他人之物作為自己所有物予以處置的意思。(17)參見王?。骸斗欠ㄕ加心康牡牟煌饬x基于對盜竊、侵占、詐騙的比較研究》，載《中外法學(xué)》2017年第5期。排除意思強(qiáng)調(diào)占有的轉(zhuǎn)移，轉(zhuǎn)移的內(nèi)容是包括所有權(quán)在內(nèi)的所有本權(quán)，擴(kuò)張了財產(chǎn)犯法益的范圍。(18)參見徐凌波：《論財產(chǎn)犯的主觀目的》，載《中外法學(xué)》2016年第3期，第734頁。對于盜竊罪而言，排除對財物的合法占有并建立新的占有是犯罪成立的核心內(nèi)涵，(19)參見姚萬勤、陳鶴：《盜竊財產(chǎn)性利益之否定——兼與黎宏教授商榷》，載《法學(xué)》2015年第1期。但是作為交付型財產(chǎn)犯罪，詐騙罪并不強(qiáng)調(diào)占有的轉(zhuǎn)移，而是關(guān)注于被害人的處分行為。被害人處分的對象既可以是有體物，也可以是權(quán)利，處分既可以實現(xiàn)占有的轉(zhuǎn)移，也可以出現(xiàn)權(quán)利的移轉(zhuǎn)。而且，從保護(hù)法益的角度看，盜竊罪保護(hù)的是所有權(quán)，而詐騙罪保護(hù)的是整體性財產(chǎn)利益。這意味著，詐騙罪的犯罪結(jié)果只要求被害人的財產(chǎn)受損，而并非以轉(zhuǎn)移占有作為必要條件。因此，轉(zhuǎn)移占有并非詐騙罪犯罪危害結(jié)果的內(nèi)容，相應(yīng)地，該罪主觀層面也不要求行為人具有排除所有的意思。

具體到集資詐騙罪，排除意思也不能解釋該罪的主觀目的。在集資詐騙反復(fù)的“借款-還款”行為中，對已經(jīng)歸還的借款，很難認(rèn)定行為人對之具有排除意思；而對于未歸還的借款，行為人也可以基于以往的還款表現(xiàn)主張“未來的也會還”從而證明自己不具有排除意思。如此一來，之前借的都還了，沒有還的未來會還，何來“排除所有”？尤其是當(dāng)集資款被用于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營時，行為人的初始目的并不一定包含非法占有的意圖，而可能是希望通過“借用”他人資金謀求己方以及雙方獲益。有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)行為人有永久持續(xù)占有使用的意思時，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)行為人具有排除權(quán)利人權(quán)利的意思。(20)參見姚萬勤：《集資詐騙罪中非法占有目的的理論回歸———以吳英案為例的探討》，載《四川師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2014年第1期。但是，只要行為人不斷地還本付息并在生產(chǎn)經(jīng)營中為之持續(xù)地付出努力，又如何推定其主觀存在永久持續(xù)占有使用的意思？所以，集資中反復(fù)的“借款-還款”行為是排除意思適用于集資詐騙罪的最大障礙。面對已歸還債務(wù)和將來無法歸還的債務(wù)，排除意思會自相矛盾，以至于為了還本付息而不斷借款的行為既可以成為推定非法占有目的的依據(jù)，也可以成為行為人辯護(hù)的理由。因此，不論是面對龐氏騙局還是包含生產(chǎn)經(jīng)營目的的集資詐騙，“排除意思”均不能很好地解釋行為人對全部集資款具有非法占有的目的。

2.“利用意思”或“不法獲利”與集資詐騙罪無法兼容。日本刑法認(rèn)為，利用意思是非法占有目的中不可或缺的內(nèi)涵。德國理論則認(rèn)為，普通詐騙罪中包含不法獲利目的，是獨(dú)立于詐騙故意之外的主觀超過要素。利用意思和不法獲利均強(qiáng)調(diào)行為人獲取財物的目的是為了進(jìn)行使用、從中獲利，以此區(qū)別于損壞型財產(chǎn)犯罪，兩者的理論內(nèi)涵并無本質(zhì)區(qū)別。但是，不論利用意思還是不法獲利，都不能發(fā)揮非法占有目的應(yīng)有的定罪功能和罪名區(qū)分功能。

在德國法中，詐騙罪的非法占有目的是一種非法使自己財產(chǎn)總量增加的牟利目的。(21)參見車浩：《占有不是財產(chǎn)犯罪的法益》，載《法律科學(xué)》2015年第3期。這種不法獲利的意圖本身并不能從財產(chǎn)損害結(jié)果中推斷出來，而是一種對逐利性的強(qiáng)調(diào)，不存在與之相對應(yīng)的客觀損害結(jié)果，因此詐騙罪中的不法獲利是獨(dú)立于詐騙故意之外的主觀超過要素。(22)參見徐凌波：《論財產(chǎn)犯的主觀目的》，載《中外法學(xué)》2016年第3期。作為主觀超過要素，不法獲利不論是作為犯罪構(gòu)成要件被置于不法層面，還是作為影響可譴責(zé)性的要素被置于責(zé)任層面，都需要在認(rèn)定犯罪時予以證明。但是，我國集資詐騙罪的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并未表現(xiàn)出對逐利性的強(qiáng)調(diào)和認(rèn)可。例如，《2010年解釋》第四條規(guī)定了七種認(rèn)定集資詐騙罪之非法占有目的的情形，不論是“致使集資款不能返還”“攜款逃匿”“逃避返還資金”還是“用于違法犯罪活動”，均是根據(jù)財產(chǎn)受損結(jié)果推定主觀目的?？梢?，在司法解釋看來，行為人主觀上財產(chǎn)總量增加的不法獲利目的，與被害人客觀上整體財產(chǎn)的減損結(jié)果之間是相互對應(yīng)的，這意味著我國刑法要求存在與主觀不法獲利目的相對應(yīng)的客觀財產(chǎn)損害結(jié)果。由此可見，非法占有目的并非是獨(dú)立于集資詐騙故意之外的主觀超過要素，而應(yīng)當(dāng)是集資詐騙故意的一部分。因此，在集資詐騙罪中，即便非法占有目的包含逐利性的要素，但也應(yīng)當(dāng)被理解為犯罪的內(nèi)心起因或動機(jī)，而非犯罪成立要素，否則將面臨難以證成的尷尬。

另外，由于集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的行為模式中均包含積極逐利的意思，因此若以不法獲利解讀非法占有目的，將難以發(fā)揮罪名區(qū)分的功能。(23)參見徐凌波：《金融詐騙罪非法占有目的的功能性重構(gòu)——以最高人民檢察院指導(dǎo)案例第40號為中心》，載《政治與法律》2018年第10期。非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪在客觀行為上極為類似，兩者不僅均屬于非法集資行為，而且也都允許行為存在一定的欺詐性。即便在非法吸收公眾存款罪中，也可能存在虛構(gòu)投資項目和資金用途，隱瞞債務(wù)狀況和還款能力等欺詐行為。(24)例如在浙江省臺州市中級人民法院審理的(2013)浙臺刑二終字第39號案中，被告人周素娟編造各種做生意、需要錢的理由向被害人集資，實則將集資款交給另一名被告人徐君芬放高利貸。在浙江省金華市武義縣人民法院審理的(2013)金武刑初字第349號案中，被告人宣稱借款是用于買房、資金周轉(zhuǎn)，實則用于支付利息、個人消費(fèi)。類似宣稱借款用途不同和實際借款用途的案件在實踐中大量存在。因此，非法占有目的才成為區(qū)分兩罪的核心。但是，在非法吸收公眾存款罪中，行為人非法吸收存款的目的也是為了借用被害人資金以盈利，這同樣也體現(xiàn)了逐利性和非法使自己財產(chǎn)總量增加的牟利目的。可見，不法獲利在兩罪中都存在，若將集資詐騙罪中的非法占有目的理解為不法獲利，則不能區(qū)分集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪。

(二)非法占有目的是集資詐騙罪主觀故意的內(nèi)容

現(xiàn)有的非法占有目的理論，不論是“排除意思”還是“利用意思”或“不法獲利”，都無法合理闡釋集資詐騙罪中的非法占有目的，使之發(fā)揮應(yīng)有的定罪功能。事實上，雖然刑法明文規(guī)定了集資詐騙罪的非法占有目的，但這并不意味著非法占有目的在構(gòu)成要件體系中具有獨(dú)立地位。本罪的非法占有目的并未超出集資詐騙故意的涵攝范圍，因此不具有構(gòu)成要件的定罪功能。以集資詐騙故意統(tǒng)攝本罪主觀要件，可以為區(qū)分集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪提供實質(zhì)性依據(jù)。

客觀是推定主觀的基礎(chǔ)，主觀要件的區(qū)別必然在客觀層面有所體現(xiàn)。在集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪中，這種區(qū)別主要表現(xiàn)為結(jié)果不同而非行為不同。市場領(lǐng)域不同于生活領(lǐng)域，半真半假、虛虛實實在市場競爭中司空見慣。為了謀求經(jīng)濟(jì)效率，市場對欺詐的容許度相對較高。在投資領(lǐng)域，高回報伴隨的高風(fēng)險要求參與者應(yīng)具備更高的心理承受能力，也就更能容忍其中的謊言與欺詐。(25)參見高艷東：《詐騙罪與集資詐騙罪的規(guī)范超越：吳英案的罪與罰》，載《中外法學(xué)》2012年第2期。因此，不論在規(guī)范層面還是事實層面，非法吸收公眾存款罪都不排斥集資行為中存在的虛構(gòu)事實和隱瞞真相，在行為表現(xiàn)上與集資詐騙罪并無本質(zhì)區(qū)別。但是在結(jié)果要件層面，雖然兩罪都存在集資款未能償還的事實，但在規(guī)范意義上這兩種資金未能償還的結(jié)果并不相同。

刑法保護(hù)的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)是法秩序所保護(hù)的、作為整體的具有經(jīng)濟(jì)價值的利益。(26)參見張明楷：《刑法學(xué)(第五版)》，法律出版社2016年版，第931頁。因此，財產(chǎn)是否受損應(yīng)當(dāng)從整體上判斷是否還具有經(jīng)濟(jì)價值。在集資詐騙罪中，當(dāng)出資人的財產(chǎn)存在極高的滅失風(fēng)險以至于必然會轉(zhuǎn)化為實害時，因債權(quán)在未來無法實現(xiàn)，其經(jīng)濟(jì)價值就轉(zhuǎn)變?yōu)榱悖缓θ素敭a(chǎn)受損的結(jié)果就會出現(xiàn)。雖然在非法吸收公眾存款罪中，也有可能會出現(xiàn)集資款未能償還的結(jié)果，但只要有償還的可能，債權(quán)就始終具有經(jīng)濟(jì)價值。所以，兩罪在財產(chǎn)損害結(jié)果方面的區(qū)別不在于債務(wù)是否最終償還，而在于是否存在償還的可能，債權(quán)是否具有經(jīng)濟(jì)價值。如果行為人認(rèn)識到債權(quán)在未來無法償還，卻依然以欺詐方法集資或者在集資后惡意逃避返還資金，集資詐騙罪的財產(chǎn)損害結(jié)果就會因債權(quán)不具有經(jīng)濟(jì)價值而出現(xiàn)。相應(yīng)地，其主觀上就存在希望或放任他人財產(chǎn)受損的故意。而在非法吸收公眾存款罪中，債權(quán)因具有償還可能而始終具有經(jīng)濟(jì)價值，所以行為人主觀上并不存在損害他人財產(chǎn)的故意?？梢?，在主客觀相一致的情況下，基于兩罪結(jié)果要件的不同——債權(quán)是否具有經(jīng)濟(jì)價值，就可以認(rèn)定兩罪在主觀方面的區(qū)別——是否具有財產(chǎn)損害的故意，從而實現(xiàn)罪名區(qū)分。

因此，將集資詐騙故意理解為財產(chǎn)損害故意就能完整闡釋本罪的主觀要件，并能夠發(fā)揮區(qū)分此罪彼罪的功能。非法占有目的則失去構(gòu)成要件的價值，被完全納入到集資詐騙故意的范疇內(nèi)。這一點(diǎn)從司法解釋的推定標(biāo)準(zhǔn)中也可以證明?！?010年解釋》規(guī)定的七種非法占有目的推定標(biāo)準(zhǔn)，均是圍繞行為人在集資時就知道自己不能或集資后不會返還集資款而展開，以此證明行為人存在損害他人財產(chǎn)的故意，同樣沒有超出集資詐騙故意的涵攝范圍。(27)參見陳璇：《財產(chǎn)罪中非法占有目的要素之批判分析》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版)》2016年第4期。

正是由于非法占有目的在集資詐騙罪的認(rèn)定中并不具有構(gòu)成要件功能，傳統(tǒng)非法占有目的理論也就失去了用武之地。而將非法占有目的納入集資詐騙故意而不再單獨(dú)證明，可以與司法解釋提供的推定標(biāo)準(zhǔn)相契合，有助于厘清刑法理論與司法實踐的爭論。將非法占有目的轉(zhuǎn)移到財產(chǎn)損害故意的認(rèn)定上，為實踐中認(rèn)定非法占有目的找到了推定的切入點(diǎn)，圍繞財產(chǎn)損害故意構(gòu)建的推定體系能夠為司法實踐提供更具操作性的證明標(biāo)準(zhǔn)。

三、“財產(chǎn)損害故意”的推定路徑

集資詐騙故意在規(guī)范意義上可以解讀為財產(chǎn)損害的故意，而財產(chǎn)損害的故意則可以進(jìn)一步解讀為不具有債務(wù)履行的能力和意愿。(28)參見徐凌波：《金融詐騙罪非法占有目的的功能性重構(gòu)——以最高人民檢察院指導(dǎo)案例第40號為中心》，載《政治與法律》2018年第10期。以不具有債務(wù)履行的能力和意愿作為財產(chǎn)損害故意的推定標(biāo)準(zhǔn)，能夠解決司法解釋因缺乏理論支撐導(dǎo)致的含混不清。不具有債務(wù)履行意愿通常表現(xiàn)為借款后肆意揮霍、攜款逃跑等惡意逃避還款的行為，可以直接體現(xiàn)行為人的財產(chǎn)損害故意，因此不存在太大爭議。需要討論的是，不具有債務(wù)履行能力何以能夠成為財產(chǎn)損害故意的推定標(biāo)準(zhǔn)。

(一)“財產(chǎn)損害故意”推定標(biāo)準(zhǔn)的理論闡釋

當(dāng)行為人已經(jīng)嚴(yán)重負(fù)債且資金未主要用于生產(chǎn)經(jīng)營時，由于其欠缺通過盈利償還債務(wù)的可能性，可被認(rèn)定為不具有債務(wù)履行能力。因此，不具有債務(wù)履行能力是基于事前的角度判斷財產(chǎn)是否受損，這不僅能夠準(zhǔn)確定罪，還可以在持續(xù)的非法集資行為中區(qū)分非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。

在龐氏騙局式集資詐騙中，該集資模式不具有任何盈利的可能性，行為人根本不具有償還債務(wù)的能力，因此在集資初始行為人就無意償還債務(wù)，被認(rèn)定為集資詐騙罪則沒有疑問。在經(jīng)營性集資詐騙行為中，行為人的主觀目的較為復(fù)雜，從正常借款逐漸發(fā)展到集資詐騙，其行為對外呈現(xiàn)出漸變的發(fā)展過程。在反復(fù)的“集資-還款”行為中，夾雜著行為人初始階段打算還款的意愿，和債臺高筑后依然高息集資所體現(xiàn)的財產(chǎn)損害故意。此時，只要集資時行為人不具有債務(wù)履行能力，債務(wù)償還概率低至根本無法實現(xiàn)，債權(quán)的經(jīng)濟(jì)價值就轉(zhuǎn)變?yōu)榱悖鲑Y人的財產(chǎn)就已經(jīng)受損。如果集資人將無力償還的事實明確告知債權(quán)人，在信息對稱的情況下，債權(quán)人若依然選擇出借，行為人可因被害人自陷風(fēng)險而阻卻違法。反之，若行為人在已經(jīng)認(rèn)識到不具有償還能力時，依然虛構(gòu)事實、隱瞞資金狀況并以高息繼續(xù)集資，對該財產(chǎn)損害的結(jié)果行為人至少存在放任，據(jù)此即可證明其具有財產(chǎn)損害的故意。

如果集資人嚴(yán)重缺乏償還能力，這意味著出借人通過借款換取的預(yù)期債權(quán)在未來無法實現(xiàn)，即便集資時這一結(jié)果尚未出現(xiàn)，但在規(guī)范意義上，經(jīng)濟(jì)價值為零的債權(quán)可以等同資金已經(jīng)滅失。即便事后早期出資者的債權(quán)得到保障，但這純屬偶然。在事前看來，債權(quán)實現(xiàn)只能依賴于行為人不可持續(xù)地不斷集資，是一種不切實際的主觀期望，在規(guī)范意義上不存在確定的經(jīng)濟(jì)價值。如此也可以解釋，為何行為人雖然不斷地還本付息但依然具有詐騙故意，以及集資詐騙罪的犯罪數(shù)額中為何不應(yīng)排除已歸還的部分，同時還可以回應(yīng)為何以客觀未還款的事實推定不法所有并非客觀歸罪。(29)參見姚萬勤：《解釋學(xué)視域下的集資詐騙罪重構(gòu)——以主觀目的、行為對象的實質(zhì)分析為進(jìn)路》，載《成都理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2012年第6期。因為財產(chǎn)損害結(jié)果，是事前在規(guī)范意義上對債權(quán)是否具有經(jīng)濟(jì)價值的判斷，而非事后債務(wù)是否償還的結(jié)果。即便事后債務(wù)未能償還，但若在事前看來，行為人集資時具有償還可能性，則債權(quán)仍然具有經(jīng)濟(jì)價值，財產(chǎn)并未受損。當(dāng)然，對不具有償還能力的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)保持謹(jǐn)慎，在債務(wù)履行能力無法準(zhǔn)確判斷的情況下，可基于“存疑有利于被告的原則”做出有利于被告人的判決。

此外，利用不具有債務(wù)履行能力的標(biāo)準(zhǔn)，還可以對持續(xù)的經(jīng)營性非法集資行為進(jìn)行階段劃分。即便行為人始終都存在虛構(gòu)資金用途或隱瞞還款能力的情況，但當(dāng)其可以通過盈利或自有資金保證償還能力時，債權(quán)因具有預(yù)期經(jīng)濟(jì)價值而不能認(rèn)定行為人具有財產(chǎn)損害的故意，只能成立非法吸收公眾存款罪。反之，當(dāng)集資者只能通過不斷借款維持資金運(yùn)轉(zhuǎn)，且資金基本用于還本付息而非生產(chǎn)經(jīng)營時，若繼續(xù)以詐騙方法集資，可以作為集資詐騙行為實施的起點(diǎn)，從而在持續(xù)的非法集資行為中區(qū)分非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。

(二)“財產(chǎn)損害故意”推定標(biāo)準(zhǔn)的司法檢視

要確?！安痪哂袀鶆?wù)履行能力和意愿”這一推定標(biāo)準(zhǔn)的實踐可操作性，還需要在司法適用中進(jìn)一步考察。對此，歸納總結(jié)判決書中法官推定非法占有目的的判決說理，能夠?qū)徱暽鲜鐾贫?biāo)準(zhǔn)與司法實踐的契合度。筆者在中國裁判文書網(wǎng)上搜集了133例集資詐騙罪案件，其中共有126例案件的判決書中出現(xiàn)了法官的判決說理，具體推定依據(jù)及對應(yīng)的司法解釋見附表。

附表

總結(jié)實務(wù)經(jīng)驗可以發(fā)現(xiàn)，法官在審理集資詐騙罪案件時已經(jīng)形成了基本的定罪思路。首先，從推定依據(jù)的適用比例來看，不具有債務(wù)履行能力是法官認(rèn)定非法占有目的的主要推定標(biāo)準(zhǔn)。具言之，“不具有償還能力”“借款前負(fù)債”是對集資人借款前償還能力的判斷，而“用于還本付息”“未用于生產(chǎn)經(jīng)營”則用于判定集資人借款后是否具有償還能力。而且，“借款前負(fù)債”“用于還本付息”雖然沒有直接對應(yīng)的司法解釋，但其實質(zhì)指向的是“不具有償還能力”和“未用于生產(chǎn)經(jīng)營”。如果在借款前就已經(jīng)負(fù)債累累，其償還能力必定不足；如果將集資款用于還本付息，就難以通過以資金創(chuàng)造利潤的方式保證行為人的償還能力，因此這兩項本質(zhì)上依然是對集資人償還能力的判斷。其次，“揮霍、個人消費(fèi)”“攜款逃跑”“用于違法犯罪”“逃避返還資金”等判決理由則明顯能夠推定出行為人不具有償還意愿，但顯然實務(wù)中此類情形的案件相對較少。雖然上述標(biāo)準(zhǔn)被實務(wù)界長期認(rèn)可，推定效力較強(qiáng)，但司法適用的空間不大，也不是非法占有目的認(rèn)定中的主要爭議。還需要注意的是，“用于高風(fēng)險投資”雖然無法找到對應(yīng)的規(guī)范依據(jù)，但是卻可以用于推定行為人的財產(chǎn)損害故意。如果將資金用于高風(fēng)險投資，雖然高風(fēng)險意味著高收益，但收益的高度不確定性也使資金陷入高度滅失的風(fēng)險之中。一旦資金滅失，對這一損害結(jié)果，行為人應(yīng)該有所認(rèn)識，至少存在放任。但是，也正是因為存在獲取高收益后償還債務(wù)的可能，“用于高風(fēng)險投資”通常不能單獨(dú)適用，而應(yīng)結(jié)合“不具有償還能力”“借款前負(fù)債”等其他事實綜合判斷行為人的債務(wù)償還能力。

綜上，法官的推定依據(jù)可以總結(jié)為不具有債務(wù)償還能力和不具有債務(wù)償還意愿兩個方面。本文提出的解釋路徑與這一思路相契合，為司法實踐提供了充分的理論支撐。如果說不具有償還意愿還能在一定意義上理解為“排除意思”，但不具有償還能力則完全是財產(chǎn)損害故意的具體體現(xiàn)，與“利用意思”“不法獲利”并無關(guān)聯(lián)，而“排除意思”也同樣可以被財產(chǎn)損害故意所涵蓋。因此，以不具有債務(wù)履行能力和意愿作為集資詐騙罪主觀要件的推定標(biāo)準(zhǔn)，表明司法實踐并未區(qū)分非法占有目與集資詐騙故意，而是進(jìn)行了同質(zhì)化處理。在認(rèn)定集資詐騙故意的同時，非法占有目的也無需單獨(dú)證明，而是已經(jīng)被集資詐騙故意所包容，不具有獨(dú)立的構(gòu)成要件意義。

結(jié)語

刑法雖然在集資詐騙罪的條文中規(guī)定了非法占有目的，但由于本罪復(fù)雜的行為樣態(tài)，不論是“排除意思”“利用意思”還是“不法獲利”，面對反復(fù)“借款-還款”的集資行為，傳統(tǒng)非法占有目的理論不能為非法占有目的的認(rèn)定提供充分的理論支撐，也不能為集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的區(qū)分劃定明確的理論界限。要發(fā)揮非法占有目的的罪名區(qū)分功能，應(yīng)當(dāng)以客觀推定主觀，兩罪在客觀要件上的區(qū)別是正確理解集資詐騙罪非法占有目的的基礎(chǔ)。由于非法吸收公眾存款行為并不排斥一定程度的欺詐，因此，兩罪的區(qū)別并未體現(xiàn)在行為要件上，而是表現(xiàn)為結(jié)果要件的不同，即財產(chǎn)損害結(jié)果的不同。財產(chǎn)損害結(jié)果應(yīng)當(dāng)規(guī)范化理解為債權(quán)的經(jīng)濟(jì)價值而非債權(quán)是否償還的結(jié)果，當(dāng)債權(quán)不具有償還可能性時其經(jīng)濟(jì)價值為零，集資詐騙罪的財產(chǎn)損害結(jié)果即已出現(xiàn)；當(dāng)債權(quán)具有償還可能性時因其依然存在經(jīng)濟(jì)價值，財產(chǎn)損害結(jié)果并未出現(xiàn)，應(yīng)成立非法吸收公眾存款罪。與財產(chǎn)損害結(jié)果相對應(yīng)的主觀要件應(yīng)當(dāng)是財產(chǎn)損害故意即集資詐騙故意，只需要證明集資詐騙故意即可達(dá)到本罪主觀要件的認(rèn)定要求，并發(fā)揮罪名區(qū)分的功能。因此，非法占有目的應(yīng)當(dāng)被包含在集資詐騙故意之內(nèi)，而并非獨(dú)立于集資詐騙故意之外的主觀構(gòu)成要件要素，其不具有獨(dú)立的構(gòu)成要件意義。通過對法官判決說理的分析也能看出，我國司法實踐并沒有對非法占有目的進(jìn)行單獨(dú)證明，判決書中的推定標(biāo)準(zhǔn)均是圍繞財產(chǎn)損害故意的認(rèn)定而展開。因此，消解非法占有目的的構(gòu)成要件功能，以集資詐騙故意統(tǒng)攝本罪的主觀要件，并將之解釋為財產(chǎn)損害故意符合理論邏輯，并且是可適用于司法實踐的規(guī)范化解釋路徑。