串通投標犯罪的刑法治理

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摘要：通過對構成串通投標罪的812個樣本案例的分析可知，在我國，串通投標犯罪具有行為方式的復雜性、行為實施的隱蔽性、行為手段的腐敗性和行為后果的嚴重性等突出特點。究其原因，主要有市場經營中經濟利益驅動、招標投標制度不健全、刑法對串通投標犯罪懲治不力，以及社會管理型治理模式顧此失彼等。為有效預防與懲治串通投標犯罪，應適應正在轉型的社會治理型治理模式，針對如此犯罪現象的特點及成因，將刑法相應規(guī)制納入整個社會治理體系和法治體系中，進行串通投標犯罪現象的體系化治理。具體而言，應當在統(tǒng)合和創(chuàng)新刑法參與社會治理的理念、政策、立法、司法和運行機制的基礎上，及時完善現行《刑法》有關串通投標犯罪的立法規(guī)定，并在寬嚴相濟刑事政策的指導下，完善刑法治理所依賴的司法機制，以優(yōu)化刑法的內部治理機制;通過推行標底公開制度、取消資格預審程序及完善招標方式、評標機制與監(jiān)督機制，以強化其他措施的治理功能。

關鍵詞：串通投標犯罪;刑法治理;社會治理;法治體系;體系化治理

中圖分類號：D924.3 文獻標志碼：A 文章編號：1008-5831（2021）06-0191-14

串通投標，是投標人之間相互勾結抬高或壓低標價，及投標人與招標人等串通以排擠競爭者的行為的統(tǒng)稱，包括圍標、陪標①及其他出于不當招投標而實施的勾結行為。自1997年刑法將串通投標行為納入其治理范圍以來，已有20多年時間②

。然而，綜觀當前愈演愈烈的串通投標犯罪③

，刑法的這個治理顯得有些力不從心。究其原因，這一方面是市場經濟發(fā)展帶來串通投標犯罪現象不斷復雜化，另一方面是刑法對包括串通投標犯罪在內的治理對策存在結構性缺陷，即在當前“社會管理”式犯罪治理模式下，刑法的社會治理功能沒能較好地融入社會治理體系和法治體系中，從而使刑法的犯罪治理與整個社會治理體系和法治體系相脫節(jié)。本文試立足于社會治理模式從“社會管理”式向“社會治理”式的時代轉型，基于社會治理的基本原理，對串通投標犯罪的治理問題進行探究

實際上，本探究在很大程度上也適用于其他犯罪的治理。，以就教于理論與實務界同仁。

一、串通投標犯罪的行為特點

在“北大法寶”以“串通投標”為關鍵詞進行檢索，截至2020年12月31日，共檢索到相關一審刑事判決書2 142份

這其中包括了因串通投標而滋生的行賄、受賄、單位行賄等案件。。再從中選取不同區(qū)域、不同經濟水平省份的812份判決書

包括北京17份、天津5份、寧夏2份、青海16份、山西17份、陜西15份、遼寧14份、吉林40份、重慶41份、河南80份、山東24份、云南46份、新疆11份、江西226份、廣東105份、湖南153份。并結合媒體報道情況進行考察，發(fā)現串通投標犯罪行為具有如下顯著特點。

（一）行為方式的復雜性

在立法上，《刑法》第223條規(guī)定，串通投標犯罪的行為方式有橫向串標（投標人之間串通）和縱向串標（投標人與招標人串通）兩種

《刑法》第223條第1款規(guī)定的“投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金”，即為橫向串標;第2款規(guī)定的“投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的，依照前款的規(guī)定處罰”，即為縱向串標。。但樣本顯示，實踐中串通投標行為方式較為復雜，除包括橫向串標與縱向串標外，還包括更為復雜的混合串標（投標人與投標人、招標人、評審委員等相互串通）。

1.橫向串標是串標犯罪的主要方式

在前述檢索的812起案件中，有547起屬于橫向串標，占案件總數的67.3%。這里的橫向串標主要有兩種表現形式：一是協商性串標，是橫向串標的主要形式，又包括一人性圍標和多人性圍標。其中，一人性圍標通常表現為某一投標人通過給予其他投標人“好處費”等方式邀請其他投標人陪標或退出投標

參見廣東省陽江市江城區(qū)人民法院“（2015）陽城法刑初字88號”刑事判決書;吉林省遼源市西安區(qū)人民法院“（2017）吉0403刑初37號”刑事判決書;重慶市長壽區(qū)人民法院“（2014）長法刑初字00121號”刑事判決書;江西省南昌高新技術產業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院“（2016）贛0191刑初13號”刑事判決書;河南省洛陽市澗西區(qū)人民法院“（2020）豫0305刑初513號”刑事判決書;廣東省中山市第一人民法院“（2019）粵2071刑初1294號”刑事判決書

。;或通過掛靠方式取得多家公司的實際競價權

參見廣州市白云區(qū)人民法院“（2015）穗云法刑初字2717號”刑事判決書;河南省汝陽縣人民法院“（2017）豫0326刑初233號”刑事判決書;山東省臨沭縣人民法院“（2016）魯1329刑初561號”刑事判決書;重慶市渝中區(qū)人民法院“（2019）渝0103刑初942號”刑事判決書;江西省信封縣人民法院“（2020）贛0722刑初143號”刑事判決書。;或通過偽造其他公司授權委托書等手段，掩蓋同一主體投標的事實進行投標

參見湖南省綏寧縣人民法院“（2017）湘0527刑初95號”刑事判決書;天津市濱海新區(qū)人民法院“（2018）津0116刑初20101號”刑事判決書;天津寧河區(qū)人民法院“（2020）津0117刑初13號”刑事判決書;山東省濟南市歷域區(qū)人民法院“（2019）魯0112刑初887號”刑事判決書。。以上情形中，表面上看，存在多個投標人參與投標，實則完全由一個投標人操控;除圍標人對陪標人進行補償外，圍標人與陪標人之間不存在其他利益關系。多人性圍標通常表現為多個投標人多次配合圍標，共謀非法利益參見江西省德安縣人民法院“（2014）德刑初字74號”刑事判決書;江西省分宜縣人民法院“（2016）贛0521刑初36號”刑事判決書;江西省寧都縣人民法院“（2020）贛刑初161號”刑事判決書。;或在多標段、多次招標項目中，多個投標人相互配合圍標，以保證各方依次成為中標人，也即為輪流坐莊型的集團性多人圍標

參見湖南省華容縣人民法院“（2018）湘0623刑初7號”刑事判決書;山西省太谷縣人民法院“（2019）晉0726刑初45號”刑事判決書。。二是威脅性串標。即威脅他人不得參與或退出投標的情形。如帶“打手”到投標現場造勢，威脅他人不得參與投標

參見廣東省佛山市順德區(qū)人民法院“（2015）佛順法刑初字1135號”刑事判決書;廣東省佛山市順德區(qū)人民法院“（2014）佛順法刑初字1877號”刑事判書。;以要挾給“喝茶費”的方式，迫使他人退出投標

參見廣東省肇慶市鼎湖區(qū)人民法院“（2019）粵1203刑初9號”刑事判決書;廣東省東莞市第二人民法院“（2017）粵1972刑初1296號”刑事判決書;廣東省佛山市順德區(qū)人民法院“（2015）佛順法刑初字1135號”刑事判決書。。本來，“串通”作為“暗中勾結，使彼此言語行動相互配合”[1]203的行為，不可能存在“威脅性”的情形，但因實踐中有將其認定為“串通投標”的情形而姑且統(tǒng)計為“橫向串標”。實踐中，這種情形往往與協商性串標結合使用

參見河南省上蔡縣人民法院“（2017）豫1722刑初572號”刑事判決書;山東省臨沂市中級人民法院“（2017）魯13刑終414號”刑事判決書;廣東省廣州市荔灣區(qū)人民法院“（2019）粵0103號”刑事判決書。 。

2.縱向串標是串標犯罪的重要方式

在前述檢索的812起案件中，有51起屬于縱向串標，占案件總數的6.3%。這種串標行為在實踐中主要有兩種表現形式：一種是明招暗定型串標。即招標人或根據投標人的資質、條件“量身定做”招標文書，或設置高額的投標保證金、資質要求

參見湖南省武岡市人民法院“（2016）武法刑初字第264號”刑事判決書;江西省南昌市西湖區(qū)人民法院“（2016）贛03刑初76號”刑事判決書;廣東省臺山市人民法院“（2019）粵0781刑初121號”刑事判決書。，或在資格預審中予以特殊關照

參見湖南省洪江人民法院“（2014）懷洪刑初字第16號”刑事判決書;湖南省洪江人民法院“（2015）懷洪刑初字43號”刑事判決書。，或對本應公開招標的項目進行邀請招標

參見廣東省深圳市羅湖區(qū)人民法院“（2015）深南法刑初字第1280號”刑事判決書;廣東省佛山市順德區(qū)人民法院“（2017）粵0606刑初410號”刑事判決書。，甚至是先施工后招標

參見湖南省寧鄉(xiāng)市人民法院“（2017）湘0124刑初588號”刑事判決書;湖南省鳳凰縣人民法院“（2019）湘3123刑初95號”刑事判決書。，使招投標程序流于形式的情形。二是泄露信息型串標。即招標人向投標人泄露標底、預期中標品牌、核心技術等影響中標的關鍵信息，以提高投標人中標幾率

參見江西省九江縣人民法院“（2016）贛0421刑初127號”刑事判決書;湖南省平江縣人民法院“（2017）湘0626刑初285號”刑事判決書。的情形。本來，“投標”在字面意義上是指“承包人或買主按照招標公告的標準和條件提出價格，填寫標書”[1]1321。這種發(fā)生于投標人與招標人間的串通行為，立法及司法解釋稱之為“串通投標”

參見最高人民法院《關于執(zhí)行<中華人民共和國刑法>確定罪名的規(guī)定》（法釋（1997）9號）。，是一種擴大解釋性的界定。

3.混合串標是比縱向串標更為多見的串標方式

在前述檢索的812起案件中，有214起屬于混合串標，占案件總數的26.4%。這種串通行為在實踐中具體表現為三種形式：一是發(fā)生在投標人與投標人、招標人之間串通情形。具體又包括投標人主導型的混合串標與招標人主導型的混合串標。前者在實踐中較為常見，主要是，投標人在組織圍標的同時又與招標人串通，如請求招標人都通過各圍標單位的資格預審，以提高中標率

參見湖南省洪江人民法院“（2014）懷洪刑初字16號”刑事判決書;湖南省株洲市天元區(qū)人民法院“（2016）湘0211刑初258號”刑事判決書;湖南省洪江人民法院“（2015）懷洪刑初字43號”刑事判決書;湖南省新田縣人民法院“（2016）湘1128刑初92號”刑事判決書;云南省會澤縣人民法院“（2020）云0326刑初63號”刑事判決書。;或投標人與招標人串通獲取標底后，組織圍標

參見廣東省佛山市順德區(qū)人民法院“（2015）佛順法刑初字3926號”刑事判決書;湖南省永州市零陵區(qū)人民法院“（2013）零刑初字167號”刑事判決書;山西省高平市人民法院“（2019）晉0581刑初312號”刑事判決書;云南省文山市人民法院“（2019）云2601刑初394號”刑事判決書。。后者主要是，在投標人與招標人串通中，招標人授意投標人找其他單位陪標，并幫其辦理投標手續(xù)、制作預算等

參見新疆生產建設兵團哈密縣墾區(qū)人民法院“（2016）兵1202刑初42號”刑事判決書;廣東省肇慶市鼎湖區(qū)人民法院“（2020）粵1203刑初77號”刑事判決書。。二是發(fā)生在投標人與投標人、評審委員間的串通情形，如投標人在圍標的同時，又買通評審委員，讓其在評標時給圍標單位打高分，以謀取中標

參見廣東省汕頭市金平區(qū)人民法院“（2017）粵0511刑初611號”刑事判決書;河南省濟源市人民法院“（2017）豫9001刑初179號”刑事判決書;江西省鷹潭市月湖區(qū)人民法院“（2015）月刑初字57號”刑事判決書;遼寧建昌縣人民法院“（2019）遼1422刑初149號”刑事判決書。。三是發(fā)生在投標人與投標人、招標代理人間的串通情形。如投標人在圍標的同時，又與招標代理人串通，要求在招標公告中設置有利于投標人的招標條件參見江西省南昌市東湖區(qū)人民法院“（2015）東刑初字569號”刑事判決書;河南省漯河市源匯區(qū)人民法院“（2014）源刑初字124號”刑事判決書;江西省安?？h人民法院“（2020）贛0829刑初126號”刑事判決書。。

（二）行為后果的嚴重性

串通投標行為之所以在立法上入刑為犯罪和追究刑事責任，是因為該行為“嚴重損害了招標人或者其他投標人利益”或“損害了國家、集體、公民的合法利益”。綜觀樣本案件事實，這些利益損害的“行為后果”，主要表現在如下方面。

1.留下標的物質量隱患

綜觀招投標實踐，串標現象極其普遍。據媒體資料顯示，在公共資源交易領域，坊間有“十標九圍”“十標九串”之稱[2]?？蔁o論實施何種形式的串標行為，串標人都需要支付給陪標人、被掛靠公司“陪標費”“好處費”。這些費用的支出會增加投標成本，并與“盡可能攫取豐厚經濟利益”的投標目的相沖突，于是必然帶來以“偷工減料”等降低成本的手段來實現獲取相應經濟利益的目標，進而留下招投標標的物質量隱患甚至造成嚴重后果。例如，在黃某、王某串通投標案中，行為人通過圍標謀取中標后，為攫取經濟利益，在施工中偷工減料，造成標的物存在嚴重的質量問題和消防隱患

參見廣東省佛山市順德區(qū)人民法院“（2017）粵0606刑初403號”刑事判決書。。另外，媒體報道的重慶綦江彩虹橋坍塌案

在重慶綦江大橋建設過程中，施工單位與項目負責人串通，在未按照規(guī)定進行招投標的情況下，取得該項目的施工權。在施工過程中，施工單位隨意更改設計，偷工減料，導致主拱承載力不能滿足相應規(guī)范要求，后該橋垮塌，造成40人死亡，輕重傷14人。參見搜狐網《40人死亡！重慶綦江“彩虹橋”垮塌事件始末》（https：//www.sohu.com/a/231985973_221394）。、西安地鐵三號線“問題電纜”案

在西安地鐵三號工程線纜采購招投標過程中，投標人與招標人串通，低價中標。在施工中，投標人為謀取非法利益，將線纜中間部分拉細，不僅增加了能耗，而且可能引發(fā)火災。參見人民網《國辦通報西安地鐵“問題電纜”事件調查處理情》（http：//politics.people.com.cn/n1/2017/0626/c1001-29363613.html）。、陵水田仔水庫除險加固工程大壩變形案

在陵水田仔水庫除險加固項目建設過程中，投標人通過圍標中標后，偷工減料，導致水庫除險加固工程大壩嚴重變形。參見南海網《串通投標偷工減料 10公司被列海南水務建設黑名單》（http：//hainan.sina.com.cn/news/hnyw/2015-10-11/detail-ifxirwnr6908675.shtml）。也都是這方面的例證。事實上，串通投標帶來工程質量隱患是全球性問題。據透明國際組織《2005年度全球腐敗報告》披露，“過去15年來因質量低劣的建筑在地震中垮塌，導致25萬人死亡”，并將建筑質量低劣歸咎于“腐敗承包商和腐敗質監(jiān)官員的勾結”[3]。

2.損害招標人利益

考察樣本案例可知，因串通投標而損害招標人利益的主要表現在“抬高報價”和“低中高結”兩種情形中。前者主要是投標人為謀取非法利益，同時也為消解串通投標帶來的成本增加問題，除“偷工減料”外，往往會選擇通過抬高報價的方式進行串標，其結果必然是損害招標人的利益。例如，在樊某串通投標案中，樊某與其他投標人串通，抬高報價，給招標人造成2 651多萬元的經濟損失

參見山東省桓臺縣人民法院“（2015）桓刑初字第169號”刑事判決書。。后者主要是投標人先通過串通低價中標，再通過簽訂“黑白合同”或在協議執(zhí)行中變更設計等手段追加經費，以“低價中標，高價結算”謀取非法利益。例如，在魏某串通投標案中，魏某通過串標，獲得某工程的施工權，為謀取非法利益，在工程竣工后，通過補充合同，虛增26萬元的工程量

參見江西省九江縣人民法院“（2017）贛0421刑初83號”刑事判決書。。再如，在王某串通投標案中，王某與評審委員串通，先以低價中標，在施工過程中，虛增近200萬元的工程量，損害招標人利益

參見重慶市黔江區(qū)人民法院“（2017）渝0114刑初19號”刑事判決書。。司法解釋將給招標人造成直接經濟損失在50萬元以上的情形規(guī)定為串通投標犯罪的立案標準之一

最高人民檢察院與公安部聯合印發(fā)的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第76條規(guī)定，“投標人相互串通投標報價，或者投標人與招標人串通投標，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：（一）損害招標人、投標人或者國家、集體、公民的合法利益，造成直接經濟損失數額在五十萬元以上的……”的原因就在于此。

3.破壞公平的競爭秩序

根據《招標投標法》第1條的規(guī)定，招投標活動的核心在于公平與自由競爭，其優(yōu)越性在于優(yōu)勝劣汰，以最佳配置的方式使用人、財、物，以實現資源最優(yōu)化配置、提高經濟效益、保證項目質量。無論是實施何種形式的串標行為均會破壞公平的競爭秩序。例如，在周某串通投標罪案中，周某為謀取中標，借用了18家單位的資質進行圍標

參見江西省撫州市臨川區(qū)人民法院“（2016）贛1002刑初214號”刑事判決書。，在這種橫向串標的情形中，表面上是多個投標人參與競標，而實質上完全是由行為人一人操縱，根本無法發(fā)揮招投標制度競爭機制的作用。又如，在梁某串通投標案中，梁某為謀取中標，向評審委員行賄，請評審委員打高分

參見廣東省開平市人民法院“（2018）粵0783刑初648號”刑事判決書。，在這種縱向串標的情形中，表面上是公開招標，實則是暗箱操作，違背公平、公正、公開原則，對其他投標人而言，此時已不存在公平競爭條件。再如，在陳某彬、陳某榮串通投標案中，陳某彬、陳某榮在組織圍標的同時，又與評審委員串通，讓評審委員在評標時給其打高分

參見廣東省汕頭市金平區(qū)人民法院“（2017）粵0511刑初611號”刑事判決書。，這種混合串標行為同樣破壞了公平的競爭秩序。這也正是串通投標罪被規(guī)定在擾亂市場經濟秩序罪章中的原因。

正是基于以上表現，有學者指出：“招標投標以‘公開、公平、公正和誠實信用’為基本原則，卻不得不面對‘十標九串’的現狀……招標投標以優(yōu)質低價為目的，卻不得不面對價高質次的結果;招標投標作為市場資源配置的一種有效方式，卻不得不面對糾紛不斷、效率低下的事實?！盵4]

（三）行為手段的腐敗性

考察樣本案例可知，實踐中串通投標行為手段具有腐敗性。這除了表現為串通行為本身就是“腐敗”外，還表現為串通行為常伴有賄賂手段與借資掛靠手段。

1.串通投標伴有賄賂手段

綜觀招投標實踐，進行招標的項目一般為大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益與安全的、使用國有資金投資或融資的項目。這就決定了，招標項目往往具有規(guī)模大、投資多、利潤高等特點，對投標人很有誘惑力。特別是在政府采購項目中，由于招標結果與招標人無直接的利益關系，招標人容易以權謀私。于是，不法投標人為謀取非法利益大肆行賄，招標人則利用權力干預招標活動，從而實現“利益雙贏”，“個別地方甚至已經到了無標不腐的地步”[5]。有資料顯示，河南省從1995年至2011年間，先后就有四任交通廳廳長因工程貪腐“落馬”[6]。

與串通投標相關的賄賂犯罪主要有：行賄罪與受賄罪，如投標人為謀取競爭優(yōu)勢或不具有相應資質的投標人為實現中標目的而向招標人行賄，招標人因受賄而在招標過程中給予投標人特殊關照

參見長春市朝陽區(qū)人民法院“（2019）吉0104刑初920號”刑事判決書;云南省文山市人民法院“（2019）云2601刑初394號”刑事判決書;廣西壯族自治區(qū)浦北縣人民法院“（2014）浦刑初字第271號”刑事判決書;重慶市九龍坡區(qū)人民法院“（2015）九法刑初字00366號”刑事判決書;吉林省遼源市龍山區(qū)人民法院“（2017）吉0402刑初321號”刑事判決書;湖南省新化縣人民法院“（2020）湘1322刑初446號”刑事判決書。，其中也存在索賄的情形

參見湖南省岳陽市君山區(qū)人民法院“（2016）湘0611刑終27號”刑事判決書。;單位行賄罪，如投標單位為謀取中標而行賄

參見廣州市南沙區(qū)人民法院“（2017）粵0115刑初208號”刑事判決書;吉林省遼源市龍山區(qū)人民法院“（2017）吉0402刑初156號”刑事判決書;廣東省臺山市人民民法院“（2019）粵0781刑初197號”刑事判決書。;單位受賄罪，如招標單位在招標過程中非法收受投標人財物或在為投標人謀取中標后，索要現金

參見河南省漯河市源匯區(qū)人民法院“（2014）源刑初字第106號”刑事判決書;云南省永善縣人民法院“（2019）云0625刑初82號”刑事判決書。;利用影響力受賄罪，如國家工作人員的近親屬在明知投標人不具有相應資質的情形下，通過其他國家工作人員職務上的行為，為投標人謀取中標

參見山東省煙臺市福山區(qū)人民法院“（2016）魯0611刑初169號”刑事判決書;江西省九江縣人民法院“（2016）贛0421刑初127號”刑事判決書;湖南省長沙市開福區(qū)人民法院“（2019）湘0105刑初888號”刑事判決書;廣東省深圳市福田區(qū)人民法院“（2019）粵0304刑初1024號”刑事判決書。;對非國家工作人員行賄罪與非國家工作人員受賄罪，如投標人為謀取中標向非國家工作人員行賄，非國家工作人員幫助其中標參見廣東省陽江市江城區(qū)人民法院“〔2014〕陽城法刑初116號刑事判決書;湖南省湘潭市岳塘區(qū)人民法院“〔2016〕湘0304刑初88號刑事判決書。。在檢索的812起案件中，有224起涉及賄賂犯罪問題，占案件總數的27.6%。

2.串通投標常以借資掛靠為手段

據《招標投標法》《招標投標法實施條例》規(guī)定，投標人應具備相應資質。由此，那些不具有相應資質的單位或自然人往往會選擇向具有特定資質的單位繳納相應的“管理費”（實為好處費），繼而通過借資掛靠堂而皇之地獲得投標資格，參與投標

參見山東省武城縣人民法院“（2017）魯1428刑初127號”刑事判決書;重慶市長壽區(qū)人民法院

“（2017）渝0115刑初315號”刑事判決書;江西省信豐縣人民法院“（2020）贛0722刑初330號”刑事判決書;天津市寧河區(qū)人民法院“（2020）津0117刑初310號”刑事判決書。。如此做法，表面上看是法律法規(guī)規(guī)定的正常市場經營行為，實則為“掩蓋無資質”并破壞公平交易秩序和留下標的物后患的“腐敗”行為。如此行為，已是招投標實踐中一種嚴重的犯罪現象。在檢索的812起案件中，共292起案件涉及借資掛靠問題，占案件總數的36%。

除行賄與借資掛靠外，投標人通過給予“好處費”“喝茶費”等方式利誘其他投標人退出投標的行為也具有一定的腐敗性。正基于此，有學者指出，我國招標投標領域“盛行的不是市場競爭規(guī)則，而是尋租原則”[7]。

（四）行為實施的隱蔽性

串通投標行為是一種具有高度隱秘性的行為。在現實中被喻為“密室中的犯罪行為”[8]。從現實中的案例看，如果不是某個“偶然因素”（如因專家打分問題被投訴、利益聯盟內部的“窩里反”）而案發(fā)，這個“帶病采購”都會正常結束[9]。在前述檢索的812起案件中，僅有9起案件存在串標人沒能順利中標的情況

參見廣東省惠東縣人民法院“（2018）粵1323刑初282號”刑事判決書;重慶市梁平區(qū)人民法院“（2018）渝0155刑初137號刑”事判決書;江西省南昌市東湖區(qū)人民法院“（2014）東刑初535號”刑事判決書;江西省安遠縣人民法院“（2018）贛0726刑初28號”刑事判決書;山西省侯馬市人民法院“（2014）侯刑初字第60號”刑事判決書;江西省石城縣人民法院“（2020）贛0735刑初127號”刑事判決書;江西省分宜縣人民法院“（2020）贛0521刑初143號”刑事判決書;遼寧省興城市人民法院“（2020）遼1481刑初34號”刑事判決書;江西省寧都縣人民法院“（2020）贛0730刑初161號”刑事判決書。。具體就串通投標行為的隱蔽性而言，主要表現在如下方面。

1.橫向串標行為的隱蔽性

在橫向串標中，對于協商型串標，因投標人相互間串通通常在私下進行而具有顯而易見的隱秘性

參見山東省壽光市人民法院“（2017）魯0783刑初970號”刑事判決書;江西省豐城市人民法院“（2017）贛0981刑初537號”刑事判決書。。對于威脅性串標，雖然實踐中存在大鬧招投標現場的極端情形，如在山西省平定縣XX鄉(xiāng)XX村舉行某標段礬土礦招標會時，行為人就進入會場威脅其他投標人

參見山西省平定縣人民法院“（2017）晉0321刑初41號”刑事判決書。，。但絕大多數威脅性串標也還是通過私下威脅其他投標人的方式施行，具有隱蔽性。

2.縱向串標行為的隱蔽性

在縱向串標中，對于明招暗定型串標，如前述因招標人事先根據投標人的資質條件“量身定做”了招標文書并在過程中雙方嚴格依照招標投標的程序進行，或因是通過簽訂陰陽合同等精心策劃、暗箱操作方式進行表面上的公開招標投標，而使招投標堂而皇之地表現為“合規(guī)公正”。對于泄露信息型串標，因需規(guī)避懲處而往往會采取謹慎的泄露方式，這使得串標行為通常變得非常私密。

3.混合串標行為的隱蔽性

在混合串標中，如前述此行為集橫向串標與縱向串標行為于一體，而無論是投標人還是招標人均是具有或應具有相應資質、能力的單位或自然人，往往對現行制度及法律、法規(guī)較為熟悉。不法行為人則善于利用相關漏洞，其實施的行為自然具有很強隱蔽性與欺騙性。

二、串通投標犯罪的成因剖析

（一）市場經營中經濟利益驅動

這是導致串通投標犯罪的直接原因。如樣本所示，無論是橫向、縱向還是混合串標，各參與人都有不同的利益追求在其中。雖然這里的主要利益獲取者是投標人，但招標人也會因其相應角色獲取經濟利益。例如，投標人之所以能與招標人進行串通，是因為招標人掌握著影響中標的關鍵信息如標底、預期中標品牌等，與之串通可提高中標幾率，同時，招標人也可獲取高達幾百萬的“好處費”

參見廣東省佛山市順德區(qū)人民法院“（2015）佛順法刑初3926號”刑事判決書。。又如，招標代理人為獲得好的代理業(yè)績，也會實施更加“輕車熟路”的串通投標行為，以招攬更多的業(yè)務和獲取更多的經濟利益

參見河南省封丘縣人民法院“（2020）豫0727刑初451號”刑事判決書;新疆維吾爾自治區(qū)阿圖什市人民法院“（2020）新3001刑初87號”刑事判決書。。再如，被掛靠單位雖未實質性地參與到招投標活動中，但也可通過收取“管理費”獲得一定的經濟利益。這樣，在經濟利益的驅動下，行為人難免會鋌而走險，實施串通投標犯罪。

（二）招標投標制度構建不完善

健全的招投標制度是規(guī)范招投標行為，防范串通投標犯罪的基礎;但我國現行的招標投標制度并不完善，為串通投標犯罪的發(fā)生提供了溫床。

一是招標方式不健全。我國《招標投標法》規(guī)定了公開招標與邀請招標兩種招標方式。公開招標屬于競爭招標的范疇，其廣泛適用可在一定程度上降低串通投標行為的發(fā)生幾率;邀請招標則不同，其實施過程不夠透明，給招標人與投標人串通創(chuàng)造了條件。從理論上說，限縮邀請招標的適用范圍可在最大程度上壓縮暗箱操作的空間。盡管我國也將邀請招標的適用范圍限定在了“由于技術復雜、受自然環(huán)境限制等原因，而不適宜公開招標”等

《招標投標法實施條例》第8條第1款規(guī)定，“國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，應當公開招標;但有下列情形之一的，可以邀請招標：（一）技術復雜、有特殊要求或者受自然環(huán)境限制，只有少量潛在投標人可供選擇;（二）采用公開招標方式的費用占項目合同金額的比例過大”。情形中，但對何為“技術復雜”與“受環(huán)境限制”沒有統(tǒng)一的認定標準，更沒有形成根據招標項目的性質及規(guī)模選擇適宜的招標方式的細化制度，招標人可自由選擇招標方式。這就為實施變公開招標為邀請招標等行為留下了空間，為投標人與招標人串通打開了方便之門。

二是事后公開標底制度的設置不科學。標底一般被稱為估算成本，是影響中標的重要因素，投標人的報價越接近標底，中標概率越大。《招標投標法》第22條第2款規(guī)定，開標前，標底必須保密。這樣，若投標人能在開標前掌握標底，便可根據標底調整報價，提高中標幾率。如前述，投標人往往會選擇通過賄賂等手段與招標人、招標代理人串通，以獲取標底，謀取中標?？梢哉f，事后公開標底制度的設置在一定程度上促成了投標人與招標人、招標代理人的串標行為。

三是資格審查制度不合理?！墩袠送稑朔ā返?8條規(guī)定，招標人可以對潛在的投標人進行資格預審。這對于保障招標項目質量具有重要意義。但該規(guī)定并未賦予未通過資格預審的投標人異議權。如此便意味著，招標人享有很大的裁量權，從而為投標人與招標人串通提供了制度漏洞上的空間。

四是評標方式存在弊端?！墩袠送稑朔ā返?1條規(guī)定了綜合評價與合理低價兩種評標方式，但這兩種方式均存在一定的弊端。具體而言，綜合評價需要綜合價格、技術、業(yè)務能力等來進行判斷，可操作空間過大，給尋租提供了便利條件。如前述，實踐中投標人往往會與評審委員串通，以謀取中標。與之相比，盡管合理低價評價標準簡單，也具有客觀性，但實踐中報價往往會成為決定能否中標的關鍵因素。這樣，又會誘使投標人與其他投標人串通報價或與招標人串通標底。

五是監(jiān)管制度落實不到位。串通投標行為具有隱蔽性，特別是當串通投標主體之間形成利益聯盟時，調查取證往往困難重重，這就應該充分發(fā)揮監(jiān)管機關的作用;但我國對招投標活動實行的是分部門監(jiān)管

根據《國務院辦公廳印發(fā)國務院有關部門實施招標投標活動行政監(jiān)督的職責分工意見的通知》（國辦發(fā)（2000）34號），工業(yè)（含內貿）、水利、交通、鐵道、民航、信息產業(yè)等行業(yè)和產業(yè)項目的招投標活動的監(jiān)督執(zhí)法，分別由經貿、水利、交通、鐵道、民航、信息產業(yè)等行政主管部門負責;各類房屋建筑及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝項目和市政工程項目的招投標活動的監(jiān)督執(zhí)法，由建設行政主管部門負責;進口機電設備采購項目的招投標活動的監(jiān)督執(zhí)法，由外經貿行政主管部門負責。，由此必然會帶來“誰都可以管，而誰都不管”、無法及時發(fā)現串通投標犯罪的問題。這就會助長行為人的投機心理，間接為犯罪的發(fā)生創(chuàng)造條件。如盡管《招標投標法》《建筑法》等均明確禁止借資掛靠，但由于監(jiān)管制度落實不到位，實踐中通過掛靠進行串標的行為比比皆是。

六是經濟行政法規(guī)的規(guī)制作用有限。根據破窗理論

1982年3月，美國的威爾遜和凱林在《“破窗”——警察與鄰里安全》一文中首次提出“破窗”理論（Broken Windows' Theory）。即如果一個公共建筑物的一扇窗戶損壞了并且沒有及時得到修理，很快該建筑物的其他窗戶也會被損壞;因為壞的窗戶表明沒有人關心它，那么損壞其他更多的窗戶也不會有什么不良的后果。該理論以“破窗”為喻，形象地說明了無序的環(huán)境與某些犯罪之間的關系。參見李本森《破窗理論與美國的犯罪控制》（《中國社會科學》，2010年第5期154-164頁）。，為避免引發(fā)更大的禍患，就應當及時修復第一扇“破窗”，并及時打擊第一個制造無序的“破窗者”。串通投標違法行為就是引發(fā)串通投標犯罪的第一扇“破窗”，因此為遏制串通投標犯罪，就必須有效規(guī)制串通投標違法行為;但我國現行立法并不能有效規(guī)制串通投標違法行為。其中，經濟制裁措施的威懾力弱，就是其突出表現。具體而言，犯罪的經濟學分析表明，經濟上的違法犯罪“很大程度上是通過行為人預先的利弊權衡與理性計算后付諸實施的” [10]。鑒于串標者的收益往往相當可觀，因此為遏制貪欲，就應當加大對串標者的行政處罰特別是罰款力度，提高違法成本;但《招標投標法》第53條針對串通投標違法行為，僅規(guī)定了“中標無效，對于行為人處中標項目金額5‰以上10‰以下的罰款”這一法律后果。如此制裁措施及力度，就會給人以“串通投標違法犯罪風險低”的心理暗示，并成為放縱他們鋌而走險的重要源頭。

（三）刑法對串通投標犯罪懲治不力

刑法作為預防與懲治串通投標犯罪的重要手段，相關立法規(guī)定是否完善直接關系到能否有效遏制串通投標犯罪。但現行《刑法》對串通投標罪的規(guī)定并不完善，無法為犯罪的治理提供制度保障。主要表現在兩個方面：一方面，對串通投標罪罪狀描述不完善?！缎谭ā返?23條規(guī)定，串通投標犯罪的主體為招標人與投標人。但如前述，實踐中實施串通投標犯罪的主體并不限于此，招標代理人、評審委員等與投標人串通的情況時有發(fā)生。顯然，現行刑法規(guī)定不利于遏制串通投標犯罪。實踐中“不符合串通投標罪的主體要件”也成為招標代理人等逃避懲罰的借口

參見河南省新蔡縣人民法院“（2017）豫1729刑初187號”刑事判決書;湖南省岳陽市云溪區(qū)人民法院“（2010）云刑初121號”刑事判決書;廣東省汕尾市城區(qū)人民法院“（2017）粵1502刑初83號”刑事判決書;江西省南昌縣人民法院“（2017）贛0121刑終406號”刑事判決書。。另一方面，對串通投標犯罪行為方式規(guī)定不完善?！缎谭ā返?23條規(guī)定，串通投標犯罪行為僅包括串通報價型橫向串標及投標人與招標人串標兩種方式。但如前述，實踐中以串通投標罪進行規(guī)制的行為并不限于此。在橫向串標情形中，通過掛靠或偽造授權書的方式弄虛作假的行為與威脅、利誘他人退出投標的行為就時有發(fā)生。也正因如此，有觀點主張擴張“串通報價”的內涵，以將通過掛靠、偽證文書等方式進行串標的行為也作為犯罪處理[11]。但根據《招標投標法》第53條、第54條與《招標投標法實施條例》第39條的規(guī)定，上述行為屬于與“串通報價”相并列的行為方式，絕非“串通報價”所能涵蓋的。據此，根據現行刑法規(guī)定，行為人通過掛靠等方式串標的，不成立犯罪，這顯然不利于遏制犯罪。

（四）社會管理型治理模式顧此失彼

串通投標犯罪的既有治理采用的是傳統(tǒng)的“社會管理”式社會治理模式。這種治理模式是一種單向度的以國家為本位和以政府為主體的政府超越于社會之上，并習慣于包攬一切社會事務的自上而下的命令式管控模式[12]2-3。這種模式下，必然會出現“頭疼醫(yī)頭腳疼醫(yī)腳”治標不治本與顧此失彼的問題。這一治理模式反映在刑法治理上，就會出現當前社會治理中的“刑法依賴綜合癥”及社會管理式犯罪治理、應對日益突發(fā)的各類風險和回應國民的“體感治安”的非理性甚至象征性刑法立法[13]、離脫法律體系和法治體系的法律理解與適用等問題。

就串通投標犯罪的治理而言，以上治理模式的問題主要表現在刑法內部治理的局部化與刑法外部治

理相割裂上。就前者而言，如上述主要表現為刑法對犯罪主體、行為方式的規(guī)定與犯罪現象不匹配

相關論述參見孫國祥《串通投標罪若干疑難問題辨析》（《政治與法律》，2009年第3期48-52頁）;錢斌、馬作彪《串通投標罪之主體認定》（《人民司法》，2014年第10期53-57頁）;肖杰《串通投標罪的主體、共犯及犯罪形態(tài)》（《人民司法》，2015年第18期99-100頁）;黃燕《行賄并串通投標應數罪并罰》（《人民司法》，2016年第26期66-69頁）。。后者主要表現為《刑法》與《招標投標法》的規(guī)定不相對接。如《招標投標法》第54條第1款規(guī)定，投標人以他人名義投標或以其他方式騙取中標，“構成犯罪的，依法追究刑事責任”。該規(guī)定的落實，依賴于刑法的具體規(guī)定。但《刑法》中并沒有與之相對應的規(guī)定。據此，投標人使用虛假證明投標的，不構成犯罪，這顯然不利于對串通投標犯罪的遏制。

以上治理模式，“簡單地認為刑法就是一種社會治理的工具”，“回避了‘刑法只是社會治理工具之一’的本質”[14]，必然帶來“重打擊、輕預防”的管理式治理，導致長效治理機制的缺位與刑法治理的失靈。這一點可從近20年的串通投標犯罪的刑法治理實踐得以佐證：早在2008年中共中央辦公廳就頒發(fā)了《關于開展工程建設領域突出問題專項治理工作的意見》，明確指出要對串通投標問題開展專項治理。隨后，各地也均開展了關于串通投標犯罪的專項治理工作。由于缺乏相配套的措施，這種社會管理式的治理模式雖能在短時間內取得突出成效，但其結果只能是治標不治本，且具有間歇、反復的特點，不利于長效治理機制的構建[15]。

三、串通投標犯罪的治理對策

串通投標犯罪的特點及其成因表明，串通投標犯罪作為因復雜社會因素而滋生的社會現象，從社會治理上看，其治理對策不能唯刑法論。申言之，縱然需要刑法的治理，也應將其納入社會治理體系中，進行體系化的治理。

（一）基于社會治理的時代轉型，重置刑法的社會治理地位

傳統(tǒng)的“社會管理”型治理模式的失靈預示著應創(chuàng)新治理思維，注重治理工具的協同運用[16]，采用“社會治理”型的治理模式。所謂社會治理，就是政府、社會組織、企事業(yè)單位及個人等社會主體，基于平等合作型關系，依法規(guī)范與管理社會事務、組織和生活，以實現公共利益最大化的過程[17]。它是與社會管理有著根本不同的現代社會治理模式，在本質上推崇政府、市場與社會三者的合作共治與三位一體[18]，以“法治”為基本實現方式，既強調依法辦事的過程又強調將法律作為整個社會治理體系中有機部分以發(fā)揮其作用的“方法論”[19]，具有治理主體多元、關系平等、過程合作的多元性、對話性、合作性、共識性等特點。在這種模式下，“社會”不是管理和實踐的對象

不能將“社會治理”扭曲為“治理社會”。，而是管理和實踐的主體;社會治理的目標不只是為了維護穩(wěn)定

穩(wěn)定是社會治理變革的一個條件，穩(wěn)定的形成，不是靠堵，而是要疏;不是靠強力、壓制和打擊，而是靠協商、對話與合作。參見陳家剛《從社會管理走向社會治理》（《學習時報》，2012年10月22日第006版）。，還是為了實現公共利益的最大化[12]213。

基于以上治理理念，刑法參與社會治理的模式也應隨著這個轉型而轉型：刑法不能再以功能擴大化、修訂補丁化、借鑒西方化、理解局部化和適用碎片化等方式參與社會治理，而應統(tǒng)合社會矛盾理論、社會結構理論、社會治理政策理論、刑事一體化理論、保安處分理論等原理，將刑法放回社會治理的有機體系中并發(fā)揮其在社會治理體系和法治體系中的本位作用，并據此創(chuàng)新刑法參與社會治理的理念、政策、立法、司法和運行機制。

在理念上，不能僅在“刑法內”來適用和研究刑法，還要將刑法放在整個法治體系和社會治理體系中去考察、適用和研究，以實現刑法內部與外部的有機統(tǒng)一;在政策上，堅持“最好的社會政策即最好的刑事政策”，通過刑事政策的指引，真正將刑法的功能融入整個法治體系和社會治理體系中;在立法上，堅持刑事政策指引下的刑事一體化下的科學立法，將犯罪現象的剖析、刑事政策的指引和過濾、刑事程序制度的對接、刑事執(zhí)行的社會治理效果等，納入法治體系和社會治理體系中論證后，再決定是否入刑和如何入刑;在司法上，基于“徒法不足以自行”原理，避免盲人摸象式和機械化適用刑法規(guī)定，將個案的刑法適用納入整個刑法體系、法治體系、社會治理體系中，在刑事政策指引下考量;在機制上，堅持刑事政策指引下的刑事一體化，聚焦刑法社會治理功能并由此打通法律適用各環(huán)節(jié)的機械、片面適用刑法規(guī)定的運行渠道。這就要求無論是立法、司法、執(zhí)法還是法律研究，都要明確刑法的適用不是為了適用而適用，而是為了實現包括社會治理在內的刑法功能。刑法社會治理功能的有效實現，需要從法教義學的體系解釋角度去理解、適用，不能脫離刑法的社會治理功能機械地理解、適用和研究“刑法”的規(guī)定。而一旦夸大刑法的社會治理功能，刑法就被塑造成了“消防員”的角色，“演變成為利于‘抓早抓小’的風險預防系統(tǒng)”[20]，繼而“不可避免地導致不成比例的刑罰”[21]，最終導致刑罰邊際效應遞減的顯現，損害刑法權威。

就串通投標犯罪的治理而言，一方面要把串通投標犯罪的刑法治理納入整個社會治理體系和法治體系中予以體系化考察，注重與刑法外部治理措施的對接;另一方面基于串通投標犯罪的特點和原因以及體系化治理要求，構建串通投標的體系化犯罪治理體系，以注重刑法內部治理的優(yōu)化。

（二）基于社會治理的時代轉型，優(yōu)化刑法的內部治理機制

“嚴刑峻法”理念雖早已為刑法發(fā)展潮流摒棄，但這并不意味著對刑罰內在剛性的放棄[22]?；诋斍靶谭ㄔ趹獙Υㄍ稑朔缸锷洗嬖诘膯栴}，為有效懲治與預防串通投標犯罪，應當立足于社會治理時代轉型的要求，及時完善相關立法規(guī)定與司法機制。

具體而言，針對現行《刑法》在串通投標犯罪行為主體與方式規(guī)定上存在的問題，為避免處罰漏洞，應當將嚴重侵害招投標市場秩序的行為主體和方式納入刑法規(guī)制范圍，如增加招標代理人與評審委員為該罪的主體，這應當不存在疑問。問題在于，是通過解釋路徑還是立法路徑來應對。對此，有觀點認為，應將《刑法》第223條中規(guī)定的“招標人”“投標人”解釋為“主管、負責、參與招投標的人”，將招標代理人等解釋為串通投標罪的主體[23]。此觀點值得商榷。不可否認，若僅從刑法內部視角來審視，主張通過解釋路徑來應對，并無不妥。但若將此問題放在串通投標犯罪治理的整個法律體制中加以審視時，就會發(fā)現解釋路徑違背法秩序統(tǒng)一原則，并不可取。具體而言，《刑法》第223條中“招標人”“投標人”兩概念屬于《招標投標法》中的規(guī)范表述，這便“意味著，應該根據類似于法定犯空白罪狀的適用原理，援引《招投標法》的規(guī)定確定投標人和招標人的內涵與外延”[24]。而在《招標投標法》中，招標人、投標人、招標代理人、評審委員屬于相互并列的主體，不能將“招標代理人”等解釋進“招標人”“投標人”概念中。由此可知，將《刑法》中“招標代理人”等解釋進“招標人”“投標人”中的做法行不通。因此，為解決現行《刑法》在串通投標罪犯罪主體規(guī)定上的問題，必須通過立法路徑來應對。

同時應注意的是，在利益多元化的社會中，犯罪的有效治理，從來不是單純依賴于刑罰的剛性力量，而是要重視寬嚴相濟刑事政策的落實，強調“嚴厲打擊”與“從寬處理”的融合[25]。治理串通投標犯罪，亦應如此。若一律給予串標人以嚴苛的懲罰，則可能會引發(fā)如公司關閉、大規(guī)模失業(yè)等社會問題。而寬免制度的推行正有利于實現串通投標犯罪治理上的社會效果與法律效果的統(tǒng)一。因此，我國也應當重視寬免制度的推行。所謂寬免制度（Leniency Program），是1978年發(fā)端于美國司法部制定針對反托拉斯法行為的一種免除或減輕實施違法行為的壟斷企業(yè)或個人的罪責或罰金的刑事政策，是為對抗壟斷行為而設計的最好的調查工具，旨在通過啟動寬免程序來鼓勵違法者將本來未被查獲的壟斷陰謀大白于天下，從而動搖現有的壟斷組織的穩(wěn)定性和威懾訂立壟斷協議的意圖[26]。我國雖在《反壟斷法》和《工商行政管理機關查處壟斷協議、濫用市場支配地位案件程序規(guī)定》中也對此作了規(guī)定

《反壟斷法》第46條第2款規(guī)定：“經營者主動向反壟斷執(zhí)法機構報告達成壟斷協議的有關情況并提供重要證據的，反壟斷執(zhí)法機構可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰?！薄豆ど绦姓芾頇C關查處壟斷協議、濫用市場支配地位案件程序規(guī)定》第20條規(guī)定：“工商行政管理機關對主動報告達成壟斷協議有關情況并提供重要證據的經營者，可以酌情減輕或者免除處罰……對壟斷協議的組織者，不適用前款規(guī)定……重要證據應當是能夠啟動調查或者對認定壟斷協議行為起到關鍵性作用的證據?！钡?1條規(guī)定：“經營者能夠證明所達成的協議符合《反壟斷法》第15條規(guī)定情形的（即那些不會嚴重限制相關市場競爭特定情形），工商行政管理機關可以對有關行為予以豁免。”，但在適用對象、適用條件、實施主體和寬免幅度等方面存在不足

如沒有對不同的主體制定不同的激勵政策;沒有明確規(guī)定經營者報告壟斷協議應達到什么條件，在經營者報告壟斷協議之后是否需要在一定期限內終止其參與行為，是否需要與執(zhí)法機構在調查過程中全程配合;國務院設立的反壟斷委員會作為實施主體難以協調眾多的執(zhí)法主體;沒有對于不同次序的申請者給予完全不同的寬免待遇（第一位申請者應獲得的寬免幅度最大）。參見李敏《國外反壟斷法中的寬免制度比較研究》（《中南林業(yè)科技大學學報（社會科學版）》，2009年第6期45-48頁）。。由此，我國寬免制度需在增加寬免的確定性和可預期性以及給予第一序位主動報告的行為人以最大的罪責寬免等方面予以完善，包括結合量刑規(guī)范化改革、認罪認罰從寬制度改革的深化推進以及《最高人民法院關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》（法發(fā)（2010）9號）、《最高人民法院關于常見犯罪的量刑指導意見》》（法發(fā)（2017）7號）以及《中央全面深化改革領導小組關于認罪認罰從寬制度改革試點方案》（2016年7月22日）等的深入實施，通過刑法上的出罪機制及自首、坦白、中止犯等免刑、減刑、從輕處罰等刑罰制度，充分發(fā)揮寬免制度在破解串通投標這一妨害競爭秩序行為上的作用。

（三）基于社會治理的時代轉型，強化其他措施的治理功能

刑法雖是治理串通投標犯罪的重要手段，但在治理串通投標犯罪的法律體系中，只是其中的一個有機組成部分。這一方面表現為刑法在治理串投標犯罪中的作用有限，不可作為主要的治理手段;另一方面刑法作為懲治串通投標犯罪的最后手段，僅規(guī)制串通投標“情節(jié)嚴重”的行為，情節(jié)輕微或顯著輕微的行為則應當由經濟行政法規(guī)制，且二者之間不應存在沖突，以形成相對接的法律體系。

刑法參與串通投標犯罪治理的以上外部機制決定了為有效治理串通投標犯罪，需基于這個治理體系處理好與刑法治理相對接的外部措施。根據串通投標犯罪的特點及原因，具體完善如下內容。

一是完善有關招標方式的規(guī)定。包括：立法層面在《招標投標法》中增加標的物質量優(yōu)位、市場價格評估保障等招標基本原則的規(guī)定，以防止低質量標的物被高價圍標，而高質量高成本標的被排除在中標之外等不良行徑的得逞;在應用層面制定相應實施細則以保障通過正當市場價格招到高品質標的物。

二是推行標底公開制度。即事前對擬招標標的物進行與品質相當的市場價格評估，并在招標前公開評估價格。在當前的招投標制度及其實踐中，推行無標底招標或事前保密標底招標本是為了尊重市場規(guī)律招到價格最低的標的物，可是卻成為導致“抬高報價”和“低中高結”串標等違法犯罪的重要原因。其實，招投標的目標最主要的不在于“物美價廉”

由此決定了現實中中標的關鍵因素不是標的物的質量而是標的物的價格，即誰的價格低誰中標。，而在“物美價優(yōu)”，即用合理的價格招到滿足需求的優(yōu)質標的物。這意味著，以價格高低為決定中標的主要因素背離了招投標的初衷。實踐中，杭州、四川、陜西等地曾先后嘗試進行無標底招標，甚至有地方要求在某一領域一律采用無標底招標

為避免招投標工作中暗箱操作和腐敗的產生，2003年成都召開了全市招標投標工作大會，要求成都市依法必須招標的政府投資項目，一律采用無標底招標。參見中國教育裝備采購網《成都政府投資項目一律采用無標底招標》（http：//www.cnaec.com.cn/Info/Show.asp？Code=1OD15C&ID=182841）。，通過對報價打分，以得分高低推薦中標候選人和后備中標候選人

為規(guī)范公路招投標工作機制，陜西省要求招標人在評審時，對投標人的報價打分，以報價得分由高到低依次推薦中標候選人和后備中標候選人。參見秦風網《陜西省在公路工程施工招標中推行雙信封無標底評標辦法》（http：//www.qinfeng.gov.cn/info/1011/33034.htm）。。如此做法，必定會留下諸如“豆腐渣工程”“不好使用”甚至“無法正常使用”等后患。其實，一直沿用最低價中標制度的日本，已對此制度實行改革，即為防止惡性的低價中標，損害工程質量，日本設置了最低價格限制，并對投標價低于標底的展開調查，對低于成本的則取消投標資格[27]100。

三是取消資格預審程序。為防止招標人在資格預審階段采取不正當手段排擠潛在的投標人，應當取消《招標投標法》第18條規(guī)定的資格預審程序，施行資格后審，并參照《招標投標法實施條例》第54條第2款的規(guī)定，賦予投標人異議權。

事實上，在國家發(fā)改委《關于深化公共資源交易平臺整合共享指導意見的通知》（國辦函（2019）41號）明確規(guī)定，“系統(tǒng)梳理公共資源交易流程，取消沒有法律法規(guī)依據的投標報名、招標文件審查、原件核對等事項以及能夠采用告知承諾制和事中事后監(jiān)管解決的前置審批或審核環(huán)節(jié)”的基礎上，不少?。ㄊ校┮殉雠_政策要求取消投標報名等，以嚴格限制資格預審的使用

例如，北京市發(fā)展改革委會同市規(guī)劃和自然資源委等部門發(fā)布的《關于深化招投標領域“放管服”改革優(yōu)化營商環(huán)境的通知》（京發(fā)改（2019）691號）中就明確規(guī)定：“在規(guī)范格式范本的基礎上實現招標文件（資格預審文件）、投標文件的電子化，符合招標條件的企業(yè)均可以在線免費下載招標文件（資格預審文件）、自助在線提交投標文件，相關電子文件加密流轉……取消社會投資項目的招標文件（資格預審文件）審核備案?！?。這也表明資格預審程序的取消將成為必然。

四是完善評標機制。目前，在完善評標機制的問題上，有觀點主張對綜合評價法進行量化規(guī)定，以限制評審委員的裁量權[27]139。此主張的目的在于實現評標制度的規(guī)范化，值得肯定;但若將規(guī)范化等同于量化，會造成評價機制的僵化。投標人的投標能否“最大限度地”滿足招標要求，是一種價值判斷，需要有一定的自由裁量空間。這意味著，在評標機制的完善上，應重點關注如何通過完善的監(jiān)督制度防止評審委員不正當地行使裁量權，而非剝奪其裁量權。在《招標投標法實施條例》已確立了隨機抽取評審委員等制度的基礎上，設置評標理由公開制度與賦予投標人異議權等，可在很大程度上防止評審委員濫用職權。

五是完善監(jiān)督機制。針對串通投標犯罪行為的隱蔽性、復雜性及招標監(jiān)督體系不健全的問題，為了強化對招投標活動的監(jiān)督，確保招投標事業(yè)有序、良性發(fā)展，主要可從如下兩方面著手改進：一方面細化明確招投標監(jiān)管主體。正如有學者指出，“同一功能的多個機構與單一機構相比，執(zhí)法成本高而效率低……即便兩個部門沒有管轄權的沖突，兩班人馬處理一個企業(yè)的違法行為也明顯存在執(zhí)法資源配置不當的問題”[28]。對此，韓國的做法可供借鑒。據《獨占規(guī)制及公正交易法》規(guī)定，韓國設立了具有行政執(zhí)法權的“公正交易委員會”，統(tǒng)一執(zhí)行相應管理事務

韓國《獨占規(guī)制及公正交易法》第35條規(guī)定：“為了獨立執(zhí)行本法規(guī)定的事務，在國務總理屬下設立公正交易委員會，公正交易委會作為《政府組織法》第2條規(guī)定的中央行政機關，執(zhí)行其管理事務。”公正交易委員會不僅可以接受違法行為的申告，而且在對違反本法行為開展必要調查時，還可以采取相應的糾正措施、賦加課證金，并且根據案件的具體情況行使起訴權。由此，韓國公正交易委員會是一個具有部分司法權的行政執(zhí)法機關。。我國當前正在進行行政機關改革，并于2018年3月17日組建了國家市場監(jiān)督管理總局。據此，完全可借此改革，由國家市場監(jiān)督管理總局及其各級部門統(tǒng)一負責招投標的監(jiān)管工作，以避免監(jiān)督主體過多帶來的監(jiān)督漏洞。另一方面，深入推進“互聯網+監(jiān)管”新模式。在“互聯網+”時代，互聯網對招投標領域產生了重要影響，同時改變著招投標的監(jiān)管模式。對此，國家發(fā)改委、工業(yè)和信息化部、住房和城鄉(xiāng)建設部、交通運輸部、水利部、商務部聯合印發(fā)了《關于扎實開展國家電子招投標試點工作的通知》（發(fā)改法〔2015〕1544號），提出要深入貫徹實施《電子招投標辦法》并在招投標領域探索實行“互聯網+監(jiān)管”模式這一要求，全國各?。ㄊ校┮泊罅Χ韧茝V電子招投標工作，打造“互聯網+”監(jiān)督平臺。實踐證明，這不僅可以提高工作效率，而且可以實現招投標行為全程留痕、可塑，還能全方位規(guī)范化網上備案、監(jiān)管工作[29]。據此，應充分運用互聯網思維和技術，推行“互聯網+監(jiān)管”新模式，建立招投標全程動態(tài)、透明的監(jiān)管機制，減少串通投標率的發(fā)生。

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Abstract： Through the analysis of 318 sample cases that constitute the crime of collusive bidding， we can see that in China， collusive bidding has prominent features such as complicated behavior， concealed behavior， corrupt behavior and serious consequences. It is mainly due to the driving of economic interests in market operations， the imperfect bidding and tendering system， the ineffective punishment of criminal law and the improper governance of social management. In order to effectively prevent and punish the crime of collusive bidding， we should adapt to the social governance model being transformed. According to the characteristics and causes of such criminal phenomena， the corresponding regulation of criminal law should be incorporated into the whole social governance system and the rule of law system， and the systematic governance should be carried out. Specifically， on the basis of unifying and innovating the concept， policy， legislation， judicial and operational mechanism of criminal law participating in social governance， we should timely improve the legislative provisions of the current criminal law on collusive bidding crime， and improve the judicial mechanism which criminal law governance depends on under the guidance of the criminal policy of “temper justice with mercy”， so as to optimize the internal governance mechanism of criminal law. Meanwhile， we should carry out the system of opening the base bid price， cancel the pre-qualification procedure and improve the bidding method， evaluation mechanism and supervision mechanism， so as to strengthen the governance function of other measures.

Key words：? crime of collusive bidding; criminal law governance; social governance; the rule of law system; systematic governance

（責任編輯 胡志平）

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