基于尋釁滋事罪口袋罪性質(zhì)的修訂分析及建議

宋樂(lè)怡

摘要：眾所周知，邊界不清的“口袋罪”是我國(guó)司法的痼疾，源自于1979年刑法中流氓罪的尋釁滋事罪是著名的“口袋罪”之一。[ 口袋罪，某一行為對(duì)于是否觸犯某一法條具有不確定性，但與這一法條極其相似，而直接以該法條來(lái)入罪的情形。]嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，尋釁滋事罪作為刑法中補(bǔ)充性罪名確實(shí)可以最高效率地實(shí)現(xiàn)刑法的懲罰功能，作為一些犯罪行為的兜底法條。但是，由于其模糊性與罪刑法定原則相抵觸，以至于在司法實(shí)踐中不可避免地被濫用，故經(jīng)常讓某些并沒(méi)有達(dá)到犯罪標(biāo)準(zhǔn)的人入罪，或成為輕罪代替重罪的手段。只有將尋釁滋事罪分解到其他符合原則性的具體罪名里，才能做到公權(quán)力真正關(guān)進(jìn)籠子里，而后才能把這有限的公權(quán)力用于正義，維護(hù)法律的尊嚴(yán)。

關(guān)鍵詞：尋釁滋事罪;模糊性;隨意性;公權(quán)力濫用;分解

分類(lèi)號(hào)：D924.3

一、尋釁滋事罪的問(wèn)題分析

（一）法條模糊性與社會(huì)發(fā)展現(xiàn)狀的矛盾

尋釁滋事罪[ 是從1979年刑法第160條規(guī)定的流氓罪中分解出來(lái)的一種罪。1979年刑法第160條規(guī)定："聚眾斗毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進(jìn)行其他流氓活動(dòng)，破壞公共秩序，情節(jié)惡劣的處七年以下有期徒刑、拘役或者管制。"]最為人們所詬病的便是其模糊性，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百九十三條規(guī)定表述寬泛且使用了諸如“隨意”、“任意”、“情節(jié)惡劣”、“情節(jié)嚴(yán)重”、“嚴(yán)重混亂”等模糊性詞語(yǔ)，故司法解釋又詳細(xì)規(guī)定了此罪各種情形，例如對(duì)于“情節(jié)惡劣”，2013年7月最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下稱(chēng)為《解釋》）第2條規(guī)定為七種情形。

1、法條約束范圍落后于社會(huì)發(fā)展

當(dāng)司法解釋試圖對(duì)這些本質(zhì)上就具有模糊性的詞語(yǔ)進(jìn)行解釋限定的時(shí)候，往往會(huì)出現(xiàn)許多現(xiàn)實(shí)性的問(wèn)題，雖然已經(jīng)闡明了一些犯罪情形，但恐怕只能在一定成程度上預(yù)見(jiàn)、約束法條表述中可能包含的犯罪情形，只能涵蓋社會(huì)生活中有關(guān)尋釁滋事方面主要出現(xiàn)過(guò)的犯罪情況，局部不能代表整體，特例不具有普遍性，故不能從根本上解決其普遍性的認(rèn)定問(wèn)題。

2、進(jìn)行司法解釋易出現(xiàn)補(bǔ)充性立法現(xiàn)象

即使司法解釋規(guī)定得再詳細(xì)，也無(wú)法解決司法實(shí)踐中長(zhǎng)久以來(lái)固有的認(rèn)定難題，且稍不留神，還可能造成補(bǔ)充性立法的現(xiàn)象，跨越司法解釋的限度和范圍，超越其自身的職能，不僅不能解決已有的本罪模糊性問(wèn)題，還增添了新的麻煩。這是為什么司法機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐中對(duì)本罪的認(rèn)定產(chǎn)生了許多困難，不能適度把握法條本質(zhì)，使之成為司法實(shí)踐中一個(gè)新的口袋罪的原因之一，進(jìn)一步給公民的權(quán)利保護(hù)內(nèi)容以及公權(quán)力的濫用問(wèn)題埋下了隱患。

（二）認(rèn)定主觀方面時(shí)自由裁量權(quán)過(guò)大

1、主觀方面規(guī)定繁雜

《解釋》中“追求刺激、發(fā)泄情緒、逞強(qiáng)耍橫等，無(wú)事生非”等詞語(yǔ)對(duì)行為人的行為有著強(qiáng)烈的主觀性評(píng)價(jià)，過(guò)多的主觀性評(píng)價(jià)將必然導(dǎo)致司法實(shí)踐中法官自由裁量權(quán)尺度的失衡，那么是不是會(huì)造成一種“法官們主觀上認(rèn)為行為人在追求刺激、發(fā)泄情緒、逞強(qiáng)耍橫等，無(wú)事生非，就應(yīng)當(dāng)符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要件”的情況呢？刑法是對(duì)人最低的道德要求，什么程度的追求刺激、發(fā)泄情緒、逞強(qiáng)耍橫的無(wú)事生非應(yīng)劃歸為日常生活所允許的行為，什么又應(yīng)劃歸為以刑法所約束的范圍呢？

2、自由裁量權(quán)的膨脹

（1）對(duì)公權(quán)力廉潔度的侵蝕

裁量權(quán)都交到了司法機(jī)關(guān)的手中，很難避免司法官員根據(jù)自己偏好進(jìn)行選擇性執(zhí)法，更有甚者將其作為打擊弱勢(shì)群體的有力武器，不僅增加了出現(xiàn)不公正判決發(fā)生的可能性，還為司法系統(tǒng)內(nèi)部公職人員瀆職的可能性打開(kāi)的窗口。這不僅違背刑法罪刑法定原則，筆者認(rèn)為，如果能對(duì)危害性結(jié)果有所預(yù)期，那么我們應(yīng)及時(shí)進(jìn)行宏觀調(diào)整，未雨綢繆，以免受自由裁量權(quán)過(guò)度引發(fā)的危機(jī)侵?jǐn)_。

（2）對(duì)民眾信賴(lài)的侵蝕

以民眾對(duì)于法律的認(rèn)知來(lái)說(shuō)，“法無(wú)禁止即自由”;而對(duì)公權(quán)力而言，“法無(wú)授權(quán)即禁止”。

如果法律規(guī)定模糊不清，那么公權(quán)力的輻射范圍就會(huì)過(guò)于廣泛，缺少制約而像脫韁的野馬。犧牲公民的權(quán)利和自由，自然減少公民了對(duì)此法的信賴(lài)程度，不安感積少成多，進(jìn)而影響司法公信力。司法公信力一旦缺失，輿論將不受控制地瘋狂滋長(zhǎng)，近年來(lái)有關(guān)公信力缺失而引發(fā)的公共事件已經(jīng)為我們敲響了警鐘，公信力的建立是艱難的，失信是容易的，民眾喪失對(duì)公權(quán)力機(jī)關(guān)的信任是逐步的，而尋釁滋事罪的各個(gè)危害影響都在銷(xiāo)蝕著司法權(quán)威和社會(huì)穩(wěn)定的根基。

（三）犯罪性質(zhì)邊界的混淆

1、與刑法規(guī)定的其他罪名競(jìng)合

（1）以故意傷害罪為例

以故意傷害罪為例，故意傷害罪的主體要件為一般主體。凡達(dá)到刑事責(zé)任年齡并具備刑事責(zé)任能力的自然人均能構(gòu)成本罪，其中，已滿(mǎn)14周歲未滿(mǎn)16周歲的自然人有故意傷害致人重傷或死亡行為的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。主觀方面表現(xiàn)為故意?？陀^要件表現(xiàn)為行為人實(shí)施了非法損害他人身體的行為。這與尋釁滋事罪中關(guān)于“隨意毆打他人的”，若造成被害人輕傷、重傷或者死亡的后果的構(gòu)成要件邊界極為接近。

（2）其他罪名

包括對(duì)于“在公共場(chǎng)所起哄鬧事的”行為，有符合聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序相應(yīng)情形，是不是可以以聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序罪論處，若行為情節(jié)較輕，又可以歸到《治安管理處罰法》中處理?！白分?、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)说摹保c侵犯公民人身權(quán)利的侮辱罪構(gòu)成要件接近;“強(qiáng)拿硬要、任意損毀”和“占用”，與搶劫罪、搶奪罪、敲詐勒索罪、故意毀壞財(cái)物罪、挪用資金罪、挪用公款罪等罪名構(gòu)成要件競(jìng)合。

二、尋釁滋事罪的修訂建議

（一）修訂尋釁滋事罪的價(jià)值目標(biāo)

1、精準(zhǔn)維系社會(huì)穩(wěn)定的需要

從政策角度來(lái)看，尋釁滋事罪的價(jià)值取向是為了社會(huì)穩(wěn)定，一方面規(guī)定刑法中其他法條無(wú)法規(guī)制的犯罪，作為“口袋罪”發(fā)揮著補(bǔ)充刑法作用，另一方面有著“刑罰不為人們所知，則其威力深不可測(cè)的”作用。但是，模糊的法律是徒勞的，會(huì)使社會(huì)更加動(dòng)蕩。沒(méi)有刑法的社會(huì)更易于權(quán)力的行使與執(zhí)行，但刑法存在的重要原因之一就是約束國(guó)家的刑罰權(quán)，顯然，尋釁滋事罪并沒(méi)有做到這一點(diǎn)。

2、尋釁滋事罪的修訂方向

以相應(yīng)罪名具體入罪門(mén)檻適當(dāng)?shù)慕档突蛏咦鳛榉纸鈱め呑淌伦锏幕A(chǔ)，將此罪歸到不同輕重的其他罪名中，明確犯罪構(gòu)成要件，清晰語(yǔ)義表述，是此口袋罪取締后的最佳發(fā)展途徑。

最適合尋釁滋事罪的前景是將此罪名分解到其他符合原則性的具體罪名里?？梢詫ⅰ缎谭ā返?93條規(guī)定的尋釁滋事罪的四種表現(xiàn)形式[ 第一，隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的;第二，追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)?，情?jié)惡劣的;第三，強(qiáng)拿硬要或者任意毀損、占用公私財(cái)物價(jià)值2000元以上的;第四，在公共場(chǎng)所起哄鬧事，造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂的。]進(jìn)行分解。

（二）以分解方式精準(zhǔn)定位尋釁滋事罪

1、對(duì)于“隨意毆打他人的”，若造成被害人輕傷、重傷或者死亡的結(jié)果，可以由過(guò)失致人死亡、過(guò)失致人重傷、故意傷害罪或者故意殺人罪等罪名來(lái)調(diào)整;

2、將“追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)说摹?，若追逐、攔截后非法剝奪他人自由，按照非法拘禁罪處理;

3、對(duì)于“強(qiáng)拿硬要、任意損毀”和“占用”，可按種類(lèi)、情形歸納到搶劫罪、搶奪罪、敲詐勒索罪、故意毀壞財(cái)物罪、挪用資金罪、挪用公款罪進(jìn)行約束。

4、對(duì)于“在公共場(chǎng)所起哄鬧事”等行為，如果符合聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序相應(yīng)情形，那么可以以聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序罪論處。若行為情節(jié)較輕，則可以由《治安管理處罰法》規(guī)制。

三、國(guó)外立法借鑒

（一）《美國(guó)模范刑法典》中相類(lèi)似的規(guī)定

1、妨害治安行為（disorderly conduct）與滋擾（harassment）

美國(guó)的每個(gè)州和聯(lián)邦政府都有自己的刑法體系，雖然各不相同，但多以美國(guó)法學(xué)會(huì)起草的、1966年公布的《美國(guó)模范刑法典》為藍(lán)本?！睹绹?guó)模范刑法典》沒(méi)有明確規(guī)定尋釁滋事罪犯罪的條款，但有行為性質(zhì)與其相接近的犯罪，如第250.2條規(guī)定的妨害治安行為與第250.4條規(guī)定的滋擾。在罪名構(gòu)成方面，妨害治安行為犯罪要求行為人以引起公共不變、干擾或者恐慌為目的，或以不是為了達(dá)到任何合法目的的行為;滋擾罪要求以滋擾他人為目的，或者不是為了達(dá)到任何合法目的，實(shí)施令人恐慌的其他行為。

2、美國(guó)模式我國(guó)尋釁滋事罪分解的參考價(jià)值

（1）重視行為人的目的

此法典中的規(guī)定十分重視行為人的犯罪目的，在我國(guó)，犯罪目的是構(gòu)成直接犯罪的必要條件之一，因而法律對(duì)犯罪目的一般不明文規(guī)定，只對(duì)某些犯罪在條文中特地載明了犯罪目的，比如刑法典第152條規(guī)定的走私淫穢物品罪要求“以牟利或者傳播為目的”。我國(guó)分解尋釁滋事罪的立法可以適當(dāng)借鑒美國(guó)刑法的做法，將犯罪目的作為犯罪的構(gòu)成要件之一，從主觀目的方面進(jìn)行限定，縮小分解后法條的適用范圍，精準(zhǔn)的定位法條適用，既符合此類(lèi)犯罪行為的特點(diǎn)，又能明確司法實(shí)踐中的認(rèn)定問(wèn)題，一舉兩得。

（2）明確規(guī)定行為性質(zhì)

《模范刑法典》明確了此類(lèi)犯罪的行為性質(zhì)，如第250.4條第五項(xiàng)規(guī)定的“令人恐慌的其他行為”就體現(xiàn)了這一點(diǎn)，我們可以將其借鑒于我國(guó)尋釁滋事罪分解后的具體行為分類(lèi)討論問(wèn)題，此做法能夠?yàn)槊鞔_社會(huì)危害程度提供途徑，能夠?qū)⒎纸夂蟮淖锩芎玫厝谌肽骋活?lèi)型的犯罪中去，也能夠解決具體量刑問(wèn)題，符合罪責(zé)刑相統(tǒng)一原則。

（二）英國(guó)《危害公共秩序法》中相類(lèi)似的規(guī)定

1、暴力恐嚇與挑釁罪

1986年的《危害公共秩序法》第四條規(guī)定的暴力恐嚇與挑釁罪規(guī)定了行為人具體實(shí)施的如“做出威脅性、謾罵性或侮辱性的言辭或舉動(dòng)”“散發(fā)帶有威脅性、謾罵性或者侮辱性的任何文字、符號(hào)或者其他表達(dá)方式”，則構(gòu)成本罪。

2、英國(guó)模式對(duì)我國(guó)尋釁滋事罪分解的參考意義

通過(guò)對(duì)場(chǎng)所的限定提高準(zhǔn)入門(mén)檻。暴力恐嚇與挑釁罪采用列舉的方式規(guī)制了犯罪的多種行為類(lèi)型，此罪與彼罪間行為的規(guī)定明確，主要表現(xiàn)為對(duì)于犯罪場(chǎng)所的規(guī)定，《危害公共秩序法》將特定的私人場(chǎng)所排除在該罪以外，這也是限制準(zhǔn)入門(mén)檻的舉措之一，我國(guó)可以將尋釁滋事分解后的罪名再具體細(xì)化，達(dá)到區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的效果。

（三）日本刑法典中相類(lèi)似的規(guī)定

1、日本刑法典中的脅迫罪

指以侵害內(nèi)容相通告。即罪名成立不要求被脅迫方作出一定行為，例如搶劫但不要求受害者交付財(cái)物，也不需要脅迫方實(shí)際去實(shí)施侵害行為，只要有恐嚇行為即可，本罪的既遂，以使對(duì)方知道欲將加害之事即可構(gòu)成，并不要求對(duì)方已實(shí)際地產(chǎn)生了恐懼心理。

2、日本模式對(duì)我國(guó)尋釁滋事罪分解的借鑒意義

重視脅迫行為價(jià)值。我國(guó)刑法一般將脅迫規(guī)定為某個(gè)犯罪的構(gòu)成要件之一，并沒(méi)有單獨(dú)成罪，從立法原意上來(lái)說(shuō)偏向于行為無(wú)價(jià)值理論。但脅迫罪作為當(dāng)今世界某些國(guó)家刑法中關(guān)于侵犯他人人身權(quán)利、民主權(quán)利罪的一種，對(duì)我國(guó)尋釁滋事罪分解以及刑法罪名類(lèi)型還是具有一定參考意義的。

（四）展望

歷史上還有一個(gè)與尋釁滋事罪相類(lèi)似的、在中國(guó)存在了18年、于1997年全面撤銷(xiāo)的罪名—流氓罪。尋釁滋事罪的弊端無(wú)一不與流氓罪如出一轍，逐步的限制、分解此罪是一部分法學(xué)學(xué)者們竭力奮斗的方向，這是符合罪刑法定原則要求和立法本意的。也有學(xué)者指出，不應(yīng)該因?yàn)閭€(gè)案問(wèn)題就決定應(yīng)廢除此罪名，筆者認(rèn)為，當(dāng)個(gè)案已經(jīng)顯現(xiàn)出意料之中的弊端時(shí)，若不及時(shí)止損，由個(gè)案演變成普遍性現(xiàn)象只是時(shí)間問(wèn)題。在法治社會(huì)，刑法是把雙刃劍，針對(duì)犯罪也針對(duì)公權(quán)力，不僅在于設(shè)立國(guó)家的刑罰權(quán)，也限制這一權(quán)力，尋釁滋事罪作為一個(gè)違背刑法原則和時(shí)代趨勢(shì)的罪名，應(yīng)該予以分解，筆者也期盼那一天盡快到來(lái)。

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