論典當行業(yè)適用流質條款的必要性

摘要：典當融資是中國傳統(tǒng)的融資方式，典當行業(yè)在中國已經存在一千六百余年，有其自身存在的現(xiàn)實價值及意義，典當融資具備高效、簡便、快速等特點，受到中小企業(yè)及消費者的青睞，特別是中小企業(yè)，典當融資在一定程度上緩解了中小企業(yè)的融資困境。但是我國典當行業(yè)由于自身經營形成的習慣，經常會在當票中約定流質條款，這種約定違反了現(xiàn)行法律禁止流質條款的強制性規(guī)定而常被認定為無效，已經頒布生效施行的民法典第428條對于流質條款的效力的態(tài)度并沒有發(fā)生根本性變化，禁止流質條款的存在已經嚴重制約了典當行業(yè)的發(fā)展，本文擬從典當行適用流質條款的合理性以及流質條款解禁之益兩方面得出典當業(yè)可以適用流質條款的結論。

關鍵詞：典當行;民法典;流質條款

1 案例梳理

根據(jù)最高人民法院頒布的《民事案件案由規(guī)定》，關于典當相關糾紛的案件事由為“典當糾紛”，筆者以“典當糾紛”為關鍵詞，利用中國人民裁判文書網檢索平臺進行檢索，共檢索到20589篇文書，對文書進行定量分析，自2001年出現(xiàn)第一起典當糾紛的案例起，至今已經有20年，而關于典當糾紛的案例也逐步上升到2016年后呈現(xiàn)穩(wěn)定的趨勢，自2016年自2020年，5年間案例穩(wěn)定在3000件左右，對文書進行定性分析會發(fā)現(xiàn)，典當糾紛的爭議焦點主要表現(xiàn)在案件法律關系的認定，保證人保證責任的承擔，絕當物的處理，流質條款的認定等等。在以“流質條款”為關鍵詞，利用中國人民裁判文書網平臺進行檢索，共檢索到11472篇文書，筆者對文書進行定性分析發(fā)現(xiàn)，司法實務中大致以“讓與擔保、回購條款、以物抵債為落腳點對流質契約的效力進行認定”1。由于文書數(shù)量巨大，筆者只截取了已審理完結的200個文書進行分析，通過閱讀文書可以發(fā)現(xiàn)，在典當糾紛案件中，依據(jù)《中華人民共和國合同法》條文的有195個，依據(jù)《中華人民共和國擔保法》條文的有115個，依據(jù)《中華人民共和國物權法》（下文簡稱“《物權法》”）條文的有90個，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》條文的有178 個，依據(jù)《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》條文的有57個，依據(jù)《中華人民共和國民法通則》條文的有16個，依據(jù)《中華人民共和國民法總則》條文的案件有6個。而《典當管理辦法》在裁判時多是參照適用，參照或直接引用《典當管理辦法》條文的案件僅僅有51個。

2 典當業(yè)適用流質條款的合理性

2.1 典當業(yè)具有資金融通功能被廣泛適用

筆者通過查詢全國典當行業(yè)監(jiān)督管理信息系統(tǒng)官方網站，根據(jù)其公布的典當行業(yè)運行情況可知，近幾年典當行業(yè)每年實現(xiàn)典當總額在2800億元左右，許多人通過典當行進行融資以解決資金緊缺的問題。分析相關數(shù)據(jù)可知，很多人愿意去典當行進行短暫的融資，究其原因還是因為銀行貸款的條件嚴苛且程序較多，而典當行并不在乎出當人的信用狀況，出當人只需提供當物，并拿到鑒定機構評估價格就可以拿到當金，對于出當人而言，手續(xù)方便快捷，能夠解燃眉之急，對于典當行而言，典當行也可以占有當物以擔保自己債權的實現(xiàn)，典當為大眾提供了一種方便的短期融資方式，彌補了銀行貸款的不足。

2.2 典當業(yè)適用流質條款的理由

第一，根據(jù)《典當管理辦法》第三條規(guī)定，典當，是指“當戶將其動產、財產權利作為當物質押或者將其房地產作為當物抵押給典當行，交付一定比例費用，取得當金，并在約定期限內支付當金利息、償還當金、贖回當物的行為”。由上可知，盡管典當類似于一種擔保物權，但是其與一般的擔保物權又有所不同，如典當行的設立需要特許，根據(jù)《典當管理辦法》規(guī)定典當行的設立需要經過所在地區(qū)的市（地）級商務主管部門和所在地縣級人民政府公安機關審核通過，其他個人或單位不得從事典當行業(yè)。而出當人則沒有限制，任何人都可以與典當行約定設立營業(yè)質權。而擔保物權對雙方的主體資格并沒有限制。其次，根據(jù)《典當管理辦法》第八條2，典當行各項典當業(yè)務注冊資本最低限額均作出明確規(guī)定，并對出資方式進行限制。而一般的擔保物權對于資金也并沒有限制。正因為如此，筆者認為在擔保物權領域所確定的禁止流質的條款應當作限縮解釋，不應當將其納入典當業(yè)。

第二，以典當行業(yè)作為特殊的商事主體，與出當人依據(jù)意志自由設立的營業(yè)質權為例來說，營業(yè)質權作為一種商事的擔保，更加注重商事的交易安全，便利與效率。雖然法律處于社會公平正義的考量，防止質權人獲取高額暴利以及為了保護債務人的利益，直接確定流質條款無效，但是如前所說，商事?lián)２煌谝话愕拿袷聯(lián)?，營業(yè)質作為一種商事?lián)８⒅亟灰椎陌踩?、效率、便捷和營業(yè)質權主體、行為的營利性，與民事?lián)Ｓ休^大差距。商事法律關系中的“物”不同于民事法律關系中的“物”，其期望實現(xiàn)流通效能，因而更關注處分權歸屬;同時其更強調交易屬性，以“物”的交換性收益替代部分人格專屬性，進一步弱化了私法領域司法的公平正義3。典當行擁有特殊經營資質，其主副業(yè)之間聯(lián)系緊密。主業(yè)典當，也即質押貸款，到期若能贖回，則贖當;到期若不能贖回，則絕當，絕當導致流質，絕當物歸典當行，典當行的副業(yè)即是經營絕當物。4也就是說，流質是典當行的傳統(tǒng)做法，很多典當行都會把絕當物品出售，這樣一種商業(yè)交易慣例并不違反雙方當事人的意思自治，公權力不應當過度滲入到私法領域之中。

2.3典當業(yè)允許流質與立法價值同一

根據(jù)《民法典》第428條規(guī)定，質權人在債務履行期間屆滿前，與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有的，只能依法就質押財產優(yōu)先受償。這一規(guī)定，有限承認了流質契約的規(guī)則，屬于重大修改的范疇。原《擔保法》第66條，《物權法》第211條都規(guī)定了流質條款絕對無效，立法上的考量認為：首先，設定流質條款無效可以維護質物的價值權性質。質權是一種變價受償權，以質物的賣得價金來清償所擔保的主債權，而流質契約約定將質物所有權提前轉移給質權人有違上述價值。其次，防止債權人獲得高額暴利。債務人若處于緊急困難的境況，債權人有可能利用此境況使債務人迫于無奈簽訂流質條款，若到期不能清償，債權人則取得所有權，獲得高額暴利，設定流質條款無效也進一步保障了債務人的利益，維護了公平正義。

但是，民法典的出臺，對于流質條款的規(guī)定的放開傳導著意思自治的基本理念。承認典當業(yè)適用流質條款，與這一民法的基本理念與價值導向不謀而合，尊重當事人私事的自主決定權也是一國法治進步的表現(xiàn)。具體到禁止流質條款的問題上來，如果典當行與出當人之間的約定不損害第三人的利益，法律就不應當對此過多干預。縱觀現(xiàn)代各國民法的發(fā)展，適當靈活創(chuàng)新?lián)７绞?，增加新類型擔保是一個趨勢，比如讓與擔保的承認，流質契約的承認。而無論是對讓與擔保的承認還是流質契約的承認，其實質是對原來存在的債務人一方顯失公平的弊端予以割除，而使之煥發(fā)生機。這對促進融資，促進交易，實現(xiàn)物盡其用具有積極意義。

2.4 典當業(yè)適用流質條款更有利于平衡雙方當事人利益

一方面，典當行借貸與銀行借貸相比，類似于零售商與批發(fā)商的差別，典當行和零售商一樣需承擔較高的資金成本，5有著較高的風險;另一方面，典當行的借款余額不能超過其注冊資本，其借款的規(guī)模通常比較小，這一特征也就決定了前來典當行的當戶通常是現(xiàn)金流周轉困難的小微企業(yè)，或者是生活艱難的人民群眾。鑒于典當行與當戶之間經濟狀況差距懸殊，因此在制定典當規(guī)則時“既要考慮典當行經營活動所產生的社會效益及其承擔的較高風險，也要考慮當戶處于交易上的相對弱勢地位，公平合理地對雙方利益進行裁量和分配?！?依據(jù)《典當管理辦法》第四十三條規(guī)定，當物價值在3萬元以下的可由典當行直接取得，在3萬元以上的必須經過法定程序折價拍賣，進行多退少補。如果禁止流質條約，對于典當行而言，它有可能會利用自身優(yōu)勢規(guī)避這一規(guī)定，比如將本來估價4萬元的當物只估價3萬元，將估價價值超過3萬元的當物分割成多個估價在3萬元以下的當物，讓出當人多次典當?shù)?，總之會通過各種方法，使發(fā)生絕當時可以適用流質，而出當人的當物可能因此被壓低價格，獲得資金變少。對于出當人而言，當當物的價值估計大于3萬元便不能適用流質，需要按照《擔保法》規(guī)定，雙方可以根據(jù)法定程序約定折價或者拍賣、變賣當物?；蛘弋斒氯穗p方事先約定，當發(fā)生絕當后可以由典當行與拍賣機構協(xié)商將絕當物拍買，拍賣所得價金多退少補。出當人及其有可能不會配合，故意刁難典當行，使雙方很難達成折價協(xié)議，亦或是達成折價協(xié)議讓典當行耗費大量人力物力，甚至故意拖長時間周期導致當物貶值。一旦達不成折價協(xié)議，就只能走法定的拍賣程序，在這種情況下，拍賣勢必會產生一定的費用，這將增加典當行的成本和風險，而拍賣價格往往又較低，出當人可能會在拍賣后仍然承擔債務清償?shù)呢熑?，對于雙方而言都是沒有好處的。雖然《典當管理辦法》規(guī)定了當物價值在3萬元以下的可由典當行直接取得，但由于《典當管理辦法》頒布于2005年，至今已經有15年之久，物價飛漲，典當行估價在3萬元以下的當物不多，3萬元的標準過低，已經不能適應現(xiàn)在的融資需求，這一標準嚴重限制了典當行的正常經營行為，因此，典當行適用流質條款對于典當行，對于出當人都有積極的意義，都能更好平衡雙方當事人的利益。

3 典當業(yè)適用流質條款之益

3.1 允許流質條款可以降低交易成本，提高交易效率

流質即使是在法律明文禁止的情況下依然層出不窮，其存在的基礎何在呢？在交易實踐領域，不是某種理念價值越高其效果便會越好，而是這種理念對各方當事人的利益安排效果好，它的價值才高。7究其根本來說，雙方冒著合同有可能被判無效的風險依然約定了流質條款，其背后的根就是利益與效率。如果允許流質條約，那么在出當人在當期屆滿之后不贖當，就由典當行直接取得當物，這無疑是實現(xiàn)擔保物權最快捷的方式，避免了雙方當事人長期爭執(zhí)達不成折價協(xié)議或者法院拍賣的繁瑣程序。相反，如果禁止流質條約，那么會抑制典當行出借資金的積極性，會增加典當行實現(xiàn)債權的費用以及成本，如果按照法定程序進行拍賣，首先程序比較復雜，其次，如果出當人有異議的話，法院只做形式審查，可能會駁回典當行的拍賣申請，這樣就又回到了訴訟程序，而訴訟程序耗時更長，這對典當行實現(xiàn)自身債權無疑增加了交易成本，這也不符合商事領域的效率原則。

3.2允許流質有利于出當人融資，從而盤活資金，促進經濟發(fā)展

在社會經濟不斷進步的背景下，擔保物權促進實現(xiàn)債權和保障債權安全的兩大傳統(tǒng)功能穩(wěn)步發(fā)展，與此同時，也逐漸發(fā)展出其衍生功能，即媒介融資。8典當行和出當人對于營業(yè)質權都只是當作實現(xiàn)特定利益的手段。出當人希望利用當物獲取融資以度過難關。典當行也希望其融出的資金能給出當人帶來收益，這樣典當行的債權才能得到保障，還能獲取一定的利息收益。但收益與風險并存，典當行也承擔著債權收不回來的風險，盡管自己占有當物，但是如上所述，實現(xiàn)當物也需要繁瑣的過程，如果禁止流質，對于典當行而言，典當行勢必會要求出當人提供更高價值的當物或者減少對出當人的融資。對于出當人而言，本身就處于資金斷裂的緊迫情形，手上高價值的當物少之又少。反之，如果允許流質，于典當行而言，有利于典當行融出更多資金，自己的債權得到更大保障，獲取更多利益。于出當人而言，有利于融入更多資金，從而去擴大再生產賺取更多利潤，因為流質條款的存在，債務人會更加審慎經營，于整個社會而言，更多的流動資金可以盤活整個市場經濟，帶來社會財富。

4 結束語

由于典當行業(yè)適用流質契約處理絕當物的方法與擔保法領域的禁止流質契約出現(xiàn)了矛盾，典當行業(yè)在經營時對絕當物的處理一直有非法之嫌。當?shù)洚斝泻统霎斎酸槍σ婚_始約定的流質契約發(fā)生爭議后，法院對這一約定的效力問題也存在分歧。雖然《典當管理辦法》規(guī)定當物價值在3萬元以下的可適用流質，但《典當管理辦法》效力過低，典當行與出當人約定流質依然是違反法律強制性規(guī)定的無效約定。可在習慣法上典當行業(yè)一直都是采用流質的方法，典當業(yè)適用流質條款與《民法典》428條傳達的理念也不謀而合，更有利于維護雙方利益，促進社會經濟發(fā)展。

參考文獻

[1]參見高圣平.《論流質契約的相對禁止》，載《政法論叢》2018年.

[2]《典當管理辦法》第八條：典當行注冊資本最低限額為300萬元;從事房地產抵押典當業(yè)務的，注冊資本最低限額為500萬元;從事財產權利質押典當業(yè)務的，注冊資本最低限額為1000萬元。典當行的注冊資本最低限額應當為股東實繳的貨幣資本，不包括以實物、工業(yè)產權、非專利技術、土地使用權作價出資的資本。

[3]參見周林彬.《商事流質的制度困境與“入典”選擇》，載《法學》2019 年第4期，第137—138頁.

[4]參見關濤.《我國內地融資典當法律問題研究》，山東大學2016年3月博士論文，第73頁.

[5]郭婭麗.“論絕當規(guī)則及其適用——以北京市第一人民法院審理的三個案件為中心”，《北京社會科學》，2014年第7期，第100-101頁.

[6]錢錫青，武彬.“民間融資中典當糾紛的裁判困境與司法路徑”，《東方法學》，2013年第1期.第148頁.

[7] 鐘維.“流質契約法律制度的應然構造——以利益分析方法為視角”，《法律方法》，2015年第2期，第363頁.

[8]孫鵬，王勤勞，范雪飛.《擔保物權物權法原理》，北京：中國人民大學出版社，2009年版，第12頁.

作者簡介：

蔣進（1997.04——），男，漢，籍貫：四川省廣安市，西南石油大學，碩士，研究方向：民商法學。

（西南石油大學（成都校區(qū)）?四川?成都?610500）