干洗店營業(yè)員“額外”收款占為己有如何定性

張曉東

一、基本案情

犯罪嫌疑人周某系某市一家干洗店聘用的營業(yè)員（兼收銀員）。2018年2月至2020年9月間，其利用獨自在前臺值班（與另一位店員輪班）時接收顧客單次送洗衣物較多，且有不少顧客使用現(xiàn)金結(jié)算，以及同類織品大小件之間存在價差所形成的便利空隙，采取虛報應(yīng)收款讓顧客多交現(xiàn)金，再以小于實際收款額的應(yīng)付款金額入賬之手段，將“額外”多收的現(xiàn)金據(jù)為己有，累計獲取贓款11500元。

二、分歧意見

本案在審查起訴中形成三種分歧意見。

第一種意見認(rèn)為，周某的行為不構(gòu)成犯罪。理由是：周某作為干洗店雇工，利用職務(wù)便利虛列應(yīng)收款予以侵吞，雖然表面上侵犯的是因麻痹大意被惡意侵占財物顧客的合法財產(chǎn)，但從本質(zhì)上講，顧客送洗衣物實際上是與干洗店而非作為店員的周某之間訂立服務(wù)合同，無論是接收衣被和還是收取干洗費，對于周某而言均屬職務(wù)行為。而干洗店要對自己員工的職務(wù)行為負(fù)責(zé)，一旦顧客察覺收款有誤要求退賠，承擔(dān)返還或賠付責(zé)任的主體只能是干洗店而非某個具體員工，因而周某利用職務(wù)之便實施的侵財行為，歸根結(jié)底侵犯的是本單位干洗店的財產(chǎn)利益，符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件。但由于犯罪數(shù)額未達(dá)到該罪6萬元以上的追訴標(biāo)準(zhǔn)，故不宜按犯罪處理。

第二種意見認(rèn)為，周某的行為構(gòu)成盜竊罪。理由是：盜竊罪的本質(zhì)在于秘密竊取公私財物。在多數(shù)場合，盜竊行為人與被害人之間客觀存在物理上、空間上的距離;正是由于被害人對自身財物疏于管控，給行為人采取自以為神不知鬼不覺的方法秘密竊取財物提供了前提和基礎(chǔ)。根據(jù)學(xué)界新說，“盜竊行為并不限于秘密竊取。”[1]實踐中也不乏扒竊這種在公共場合當(dāng)場公然竊取財物的情形。因此，只要是行為人利用被害人麻痹大意、喪失警惕竊取其財物，均屬于盜竊的評價范疇。本案中，周某在接貨收款環(huán)節(jié)，采取虛增營業(yè)額這一瞞天過海、掩人耳目手段，利用一些顧客特別是男性顧客粗枝大葉、疏于防范的心理，惡意加價收費將差額竊為己有。其不法侵財行為盡管利用了工作之便，采取的是非典型的秘密竊取手段，但直接侵犯的是顧客財產(chǎn)，且數(shù)額較大，應(yīng)以盜竊罪認(rèn)定處罰。

第三種意見認(rèn)為，周某的行為構(gòu)成詐騙罪。理由是，詐騙罪區(qū)別于其他侵財犯罪的根本標(biāo)志，表現(xiàn)為使用欺騙方法騙取數(shù)額較大公私財物。詐騙既遂的基本構(gòu)造為：行為人實施欺詐行為（虛構(gòu)事實或者隱瞞真相）——對方陷于錯誤（信假成真）——“自愿”交付（處分）財物（財產(chǎn)性利益）——取得他人財物。[2] 本案中，周某的行為雖然利用了職務(wù)之便，其侵財手段亦具有一定隱蔽性，但就整個犯罪過程而言，這些局部、表象層面的行為處于從屬、次要地位;行為人通過虛構(gòu)事實、隱瞞真相，使被害人產(chǎn)生錯覺進(jìn)而“主動”交付超出收費標(biāo)準(zhǔn)的價金，才是決定本案犯罪性質(zhì)的關(guān)鍵因素。既然行為人的侵財方式突出表現(xiàn)為虛構(gòu)事實、隱瞞真相，而并非移花接木、順手牽羊，本案性質(zhì)只能評價為詐騙。

三、評析意見

上述分歧意見中，筆者傾向于第三種意見。主要依據(jù)如下：

（一）本案的基本事實在于行為人虛報消費金額導(dǎo)致被害人信以為真，“同意”在收費標(biāo)準(zhǔn)以上交付財物，干洗店對周某的侵財行為雖負(fù)有民事上的連帶責(zé)任，但這種民事責(zé)任與犯罪性質(zhì)無涉

本案中，周某惡意收取超出實際收費標(biāo)準(zhǔn)的錢款，在短短兩年多時間里累計作案百余起，除極少數(shù)被客戶當(dāng)場發(fā)覺未遂外，絕大多數(shù)騙局均順風(fēng)順?biāo)?，這與干洗店經(jīng)營管理粗放隨意，特別是記賬出票（如給顧客出具的發(fā)票系手寫，不標(biāo)注收費金額）等環(huán)節(jié)極不規(guī)范有直接關(guān)聯(lián)。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》，單位是否對行為人的犯罪行為承擔(dān)民事責(zé)任，適用過錯責(zé)任原則。本案中，干洗店管理不善客觀上縱容了周某的侵財行為，基于這種過錯理應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。然而，就刑事歸責(zé)而言，周某惡意侵吞顧客“額外”多付的“干洗費”，系基于其個人意思自治、設(shè)置騙局而實施的不法占有，該行為本身即已成立犯罪。不能以干洗店對周某惡意侵權(quán)行為在民事上負(fù)有連帶責(zé)任這一事實，反推周某非法侵吞顧客財物的行為所侵犯的法益不外乎是本單位財產(chǎn)權(quán)。顯而易見，如果認(rèn)定本案性質(zhì)為職務(wù)侵占，勢必將本案的法益侵害對象張冠李戴、社會危害性輕重倒置，不切實際地將周某與本單位之間在侵權(quán)賠償上的次要矛盾上升為主要矛盾。本案中，周某作為不法行為人與被騙取財物的顧客之間形成的特定刑事法律關(guān)系，與單位在理論上承擔(dān)的連帶賠償責(zé)任，完全分屬不同領(lǐng)域、分處不同階段、相對異質(zhì)獨立。周某利用干洗店管理不嚴(yán)之漏洞，采取欺詐手段掠取顧客錢款予以侵吞，才是本案最基本的犯罪事實與社會危害性（法益侵害性）的關(guān)鍵所在。

（二）行為人盡管采取類似于相對直接的手段當(dāng)場攫取財物，但其取財行為依托于被害人基于事實認(rèn)識錯誤而主動交付，這種“自愿”拱手相送財物的行為，已然超出盜竊罪所能涵攝的行為域度

眾所周知，盜竊罪在客觀上通常表現(xiàn)為以秘密竊取的方式，即采取自以為不被他人發(fā)覺的方法占有他人財物。只要是行為人主觀上意圖秘密竊取，即使實際上已被他人發(fā)覺或已引起戒備警惕，同樣不影響犯罪成立。在盜竊罪構(gòu)成要件意義上，所謂“秘密竊取，可以是被害人不在場時實施，也可以是物主在場，乘其不備時實施。”[3]就此而言，本案中周某“額外”加價多掏顧客腰包，明顯帶有近乎于扒竊這種明目張膽竊取他人財物的外在特征，與盜竊行為似乎并無二致，但問題在于，無論盜竊罪的行為方式如何多元復(fù)雜，也只能是通過行為人積極作為或者以消極不作為的方式（明知對方已陷入錯誤而故意隱瞞實情）加以竊取，沒有理由將被害人將財物拱手相送的情形兼容并蓄。否則，盜竊與詐騙的界限勢必不復(fù)存在。這一點，誠如有學(xué)者所論及，“處分行為是詐騙罪中沒有記載的構(gòu)成要素，是區(qū)分盜竊罪和詐騙罪的關(guān)鍵。處分行為，是指被害人基于認(rèn)識上的錯覺而‘自愿地交付財物，或者處分財產(chǎn)上的利益……對完全沒有處分意思的幼兒、高度精神病人實施欺詐行為，取得財物的，構(gòu)成盜竊罪而不構(gòu)成詐騙罪。”[4]毋庸諱言，本案中周某侵吞被害人財物所實施的“虛構(gòu)事實”情節(jié)并不確切，但即便如此，其“坐地加價”背后所隱含的虛構(gòu)事實或隱瞞真相思維邏輯依然不容抹煞。從學(xué)理上看，詐騙罪，是指欺騙他人使之產(chǎn)生錯誤，并基于這一錯誤所產(chǎn)生的有瑕疵的意思而交付財物或財產(chǎn)性利益。[5]“虛構(gòu)事實與隱瞞真相，都屬于向受騙人傳遞不真實的資訊。虛假的表示即可以通過提出某種證據(jù)予以證明，也可以不提出任何證據(jù)”[6]而恣意妄為，據(jù)此，沒有理由將周某在事先“不提出任何證據(jù)”情況下直接獅口大開，導(dǎo)致被害人上當(dāng)受騙當(dāng)場交付財物的行為排除在詐騙之外。

（三）詐騙與盜竊兩罪之間并非截然對立關(guān)系，詐騙犯罪的手段行為往往同樣帶有盜竊犯罪所內(nèi)蘊的隱秘性，兩罪主要區(qū)別在于詐騙罪中的虛偽性與欺騙性，在普通盜竊行為中并不存在或不甚顯明

本案作為非典型個案，行為人的不法侵財行為既帶有相對直觀的惡意侵吞色彩，又借助于不甚明晰的瞞天過海手段，這種情況使盜竊與詐騙的罪名之爭成為疑中之難。在盜竊與詐騙的個罪關(guān)系上，學(xué)界一直傾向于認(rèn)為：詐騙罪與盜竊罪是對立關(guān)系，就同一行為對象而言，一個行為不可能同時觸犯盜竊罪與詐騙罪。[7]但從本案的實際情況看，這種將兩罪視為“對立關(guān)系”之論確有值得商榷之處。正如西哲所云：科學(xué)永遠(yuǎn)是不完整的。它每解決一個問題，又會產(chǎn)生十個新的問題?，F(xiàn)實中，類似于本案這種行為人虛構(gòu)事實或隱瞞真相的情節(jié)高度概括模糊，惡意通過內(nèi)容不客觀的虛假要約索取被害人財物的行為，明顯具有秘密竊取他人財物之表征，與此同時，其虛假要約行為與被害人承諾并交付財物的行為，又超出了盜竊罪非法占有財物的一般手段，符合詐騙罪的邏輯結(jié)構(gòu)。這不啻表明，在盜竊與詐騙兩者關(guān)系上，與其以“對立關(guān)系”或者平行關(guān)系來看待，將侵財手段是否具有秘密性、隱秘程度的強弱為區(qū)分標(biāo)志，或以相關(guān)學(xué)者提出而同樣值得推敲的劃分標(biāo)準(zhǔn)——將詐騙視為“交付性犯罪”，盜竊列入“奪取性犯罪”[8]之“二分法”厘定歸屬，莫如從根本上跳脫既有認(rèn)知模式，將詐騙視作盜竊的一種特殊樣態(tài)，進(jìn)而將刑法意義上的詐騙與盜竊視為特殊法與普通法關(guān)系。首先，從語義上看，作為詐騙手段行為的“欺騙”，是指“用虛假的言語或行動來掩蓋事實真相，使人上當(dāng);”[9]作為盜竊手段行為的“竊取”，是指“偷竊，多用于比喻”，如“竊取勝利成果。”[10]既然“竊取”在現(xiàn)實生活中指代“偷竊”，而且具有引申意蘊，則“竊取”在廣義（引申義）上不可能排斥“騙取”這種同樣缺乏正當(dāng)性、具備可非難性的竊取方式。詐騙罪行為人在虛構(gòu)事實或者隱瞞真相過程中，必然需要借助捏造事實、混淆視聽，使客觀存在的事實、公開透明的真相變得撲朔迷離，隨著虛假幻象被刻意放大，客觀真實形同不為人知的秘密。從這個意義上說，將所有的詐騙行為都?xì)w結(jié)為廣義的盜竊并不為過。其次，由于我國現(xiàn)行刑法已然將采取欺騙手段實現(xiàn)非法占有目的這種特殊形態(tài)的盜竊行為加以類型化，與世界上多數(shù)國家那樣在刑法中設(shè)置了獨立的詐騙罪名，根據(jù)特別法優(yōu)于普通法適用的原則，對于兼具詐騙與盜竊雙重行為特征，犯罪手段更具虛偽性與欺騙性的非法占有他人財物行為，優(yōu)先適用特別法認(rèn)定為詐騙罪，而不是單純強調(diào)兩種犯罪之間的差異與“對立”，不僅順乎事理情理而且滿足學(xué)理法理。

綜上，本案行為人周某作為干洗店雇用的營業(yè)員，以非法占有他人財物為目的，通過實施使顧客陷于認(rèn)識錯誤而處分財物之欺騙行為，將顧客“額外”交付的“干洗費”11500余元據(jù)為己有，其行為符合詐騙罪的構(gòu)成要件，且犯罪情節(jié)相對惡劣，應(yīng)以詐騙罪追究其刑事責(zé)任。

注釋：

[1]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第949頁。

[2]參見劉德權(quán)主編：《最高人民法院司法觀點集成》（刑事卷），人民法院出版社2010年版，第735頁。

[3]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2014年版，第499頁。

[4]周光權(quán)：《刑法各論》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第104頁。

[5]參見[日]西田典之：《日本刑法各論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第146頁。

[6]同前注[1]，第1000-1001頁。

[7]同前注[1]，第1009頁。

[8]同前注[4]，第81頁。

[9]中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館2010年版，第1068頁。

[10]同前注[9]，第1103頁。