“扒竊”標準的實踐考量

龍長海 張?zhí)锛?/p>

摘 要：扒竊行為主要通過“公共場所”和“隨身攜帶”兩個條件來認定。在界定刑法意義上“公共場所”的范圍時，要賦予司法機關(guān)一定的自由裁量權(quán)，必須將時間、空間、場所、人員密集程度等特征結(jié)合起來，從人員的流動性、高密度性、相互陌生性、活動公開性四個特征綜合把握。在認定“隨身攜帶”標準時，應(yīng)該用“貼身說”對扒竊的成立范圍進行必要限縮，同時兼顧被害人對被盜財物的控制程度，如此才能實現(xiàn)刑法保護功能與保障功能的平衡。

關(guān)鍵詞：扒竊 公共場所 隨身攜帶 被害人視角

隨著2011年《刑法修正案（八）》的頒布實施，“扒竊”正式進入刑法規(guī)范的范圍，成為盜竊罪中的一個行為類型。何為“扒竊”？2013年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》將“扒竊”界定為“在公共場所或者交通工具上盜竊他人隨身攜帶的財物”的行為。看似清晰的一個有關(guān)“扒竊”的解釋，但在司法實踐中卻不容易認定。因此，有必要在學界對“扒竊”研究成果的基礎(chǔ)上，進一步從實踐的視角進行探討。

一、“扒竊”入刑的背景

早在2010年全國人大常委會第二次審議《刑法修正案（八）（草案）》時，有的委員、部門和地方提出，“扒竊”行為嚴重侵犯公民人身和財產(chǎn)安全，社會危害性較為嚴重，且這類犯罪技術(shù)性強，多為慣犯，應(yīng)當在刑法中作出明確規(guī)定。于是，“扒竊”就出現(xiàn)在了人大常委會第二次審議《刑法修正案（八）》的草案稿中，并由《刑法修正案（八）》最終確認了這一規(guī)定。[1]應(yīng)該說，“扒竊”行為被明確納入刑法，是與扒竊犯罪的社會危害性較普通盜竊犯罪大，對被害人人身會造成較大的危險，且在實踐中，扒竊犯罪的嫌疑人多為慣犯，流動性較強，與給人民財產(chǎn)及生命安全造成較大的隱患存在密切聯(lián)系。尤其是在勞教制度廢除后，更是對那些曾經(jīng)由勞動教養(yǎng)制度懲治的犯罪嫌疑人造成了懲治方面的空檔。扒竊行為的入刑，不以數(shù)額計的犯罪認定模式，對打擊嚴重危害公民人身和財產(chǎn)安全的扒竊行為，起到了不可替代的作用。當然，扒竊行為的入刑，也遭受到了學界的一些批評。例如，有學者便認為，扒竊型盜竊的入罪化是刑事立法功利化的傾向進一步加劇的后果，是刑法萬能理念的進一步體現(xiàn)，[2]將扒竊入罪是浪漫主義立法觀大行其道的體現(xiàn)。[3]盡管存在著諸多的批評之聲，但更多的學者認為，扒竊入刑并不是刑法萬能理念的擴張，而是刑法發(fā)揮一般預(yù)防功能，對民眾關(guān)切問題的及時回應(yīng)與刑法與時俱進發(fā)展的表現(xiàn)。在現(xiàn)實生活中的扒竊往往為多人共同犯罪，迫使被害人不敢、不能反抗，一旦反抗他們往往進一步傷害被害人人身安全。[4]這種扒竊入刑贊成論的觀點具有合理性。任何事物都具有兩面性。我們不能在強調(diào)一方面的同時，而忽略了另一方面的問題，在強調(diào)刑法是“犯罪人大憲章”的保障機能時，也絕不能忘記刑法還發(fā)揮著打擊犯罪的保護功能。只有當刑法的保護和保障功能得到平衡時，才能更好地發(fā)揮刑法的效果。扒竊行為入刑，從刑法保護功能的角度看，是刑法對社會生活的積極介入，是對民眾安全感的及時回應(yīng)，其正向價值是必須肯定的。但是，積極肯定扒竊入刑的同時，也必須立足于刑法的立法本意，從社會生活的實際出發(fā)，嚴格掌握扒竊的認定標準，做到寬嚴相濟，更好地發(fā)揮刑法的保護和保障機能。

盡管刑法和關(guān)于“扒竊”認定的司法解釋，已經(jīng)給出了扒竊入罪的標準，但將扒竊認定的規(guī)范與實踐案例相結(jié)合時， 還存在著諸多爭議。為更好地打擊扒竊行為，正確適用刑法，就必須從實踐的視角研究扒竊認定的標準。在實際辦案過程中，圍繞是否構(gòu)成扒竊犯罪，認定上存在兩個難點，即“公共場所”與“隨身攜帶”。

二、 “公共場所”的認定

（一）刑法意義上的“公共場所”

何為“公共場所”？公共場所是指任何社會成員都可以自由往來、停駐或者只需購票就可以自由出入進行各種共同性活動的場所。 一般而言，諸如賓館、飯館、旅店、招待所、酒吧、茶座、影劇院、商場等都在公共場所之列。因此，公共場所的首要特點是對所有公眾的開放性。但是，僅從開放性上，又無法實現(xiàn)對公共場所的界定。否則，就會出現(xiàn)除了私人場所外，都會變成公共場所的不合理現(xiàn)象。特別是由于“扒竊”不計數(shù)額即可構(gòu)成犯罪，“公共場所”范圍過寬，會造成刑法處罰范圍的擴大，違反刑法的謙抑性原則、違反罪刑法定原則的實質(zhì)側(cè)面。不能簡單地將日常生活中的“公共場所”等同于扒竊中的“公共場所”。如果將扒竊犯罪中的公共場所等同于一般人們對公共場所的認知，則無法體現(xiàn)扒竊入刑的本義。近幾年，扒竊行為呈現(xiàn)出頻繁化、團伙作案、多次作案、流竄作案等特點，僅僅依靠治安處罰難以實現(xiàn)預(yù)期的效果，特別是勞教被取消后，更是增加了社會管理方面的難度。扒竊入刑，體現(xiàn)出了刑法對保障社會安全，打擊扒竊行為的決心。強調(diào)扒竊認定中犯罪實施地的特征，就是因扒竊可能會對不特定多數(shù)人造成一定程度的危險。在認定扒竊犯罪中的“公共場所”時，必須與日常生活中的“公共場所”相區(qū)分。在刑法意義上，公共場所是指刑法或者司法解釋中出現(xiàn)的、影響定罪量刑，體現(xiàn)社會危害性與人身危險性的空間，包括影響定罪的公共場所與影響量刑的公共場所。在認定扒竊中的“公共場所”時，應(yīng)結(jié)合案情從案發(fā)地是否具備人員的流動性、高密度性、相互陌生性、活動的公開性四個特征來具體認定。

（二）扒竊犯罪中“公共場所”認定之難點

1.不同人流量的同一地點

[案例一]行為人李某在某日早晨，在某較偏僻大街上盜竊一名女子手機一部，該女子發(fā)現(xiàn)后，便騎車追趕，并幾經(jīng)推扯李某才將手機交還給被害人。經(jīng)鑒定，被盜竊手機價值人民幣200元。公安機關(guān)認為，行為人李某在其盜竊行為被被害人發(fā)現(xiàn)后，在被害人向其追要手機的情況下，其與被害人發(fā)生推扯，此行為應(yīng)構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫。檢察院認為，李某的行為不構(gòu)成犯罪，不批準逮捕。

2016年《最高人民法院關(guān)于審理搶劫刑事案件適用法律若干問題的指導意見》規(guī)定：行為人實施盜竊、詐騙、搶奪行為，未達到“數(shù)額較大”，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證當場使用暴力或者以暴力相威脅，情節(jié)較輕、危害不大的，一般不以犯罪論處。對于以擺脫的方式逃脫抓捕，暴力強度較小，未造成輕傷以上后果的，可不認定為使用暴力，不以搶劫罪論處。

盡管行為人李某的行為不構(gòu)成搶劫罪，但李某的行為是否構(gòu)成扒竊？本案是否構(gòu)成扒竊的關(guān)鍵點，就在于早上且偏僻的馬路是否屬于刑法意義上的公共場所。此案中被害女士衣兜中的電話，無疑屬于“隨身攜帶”的財物。那么，在早上且較偏僻的馬路上，是否可以認定為扒竊犯罪中的“公共場所”呢？

有學者認為，只要行為發(fā)生在公共場所，即使公共場所的人不是很多，也不影響扒竊的成立。[5]這種觀點將公共場所認定的范圍固定化，不利于結(jié)合具體案情，準確認定扒竊的成立范圍。也正因此，有觀點認為，扒竊行為侵犯的是財產(chǎn)權(quán)利，所以在凌晨空無一人或者僅有數(shù)人的車站竊取他人隨身攜帶的物品不應(yīng)認定為扒竊。 [6]

如果僅按照人們對公共場所的一般認知，馬路無疑是公共場所，但在認定扒竊犯罪時，則不能僅憑馬路是一個可以自由出入的場所就認定馬路屬于刑法意義上的公共場所。如凌晨的高速公路，也是馬路，但因其人煙稀少，很顯然不能認定為扒竊犯罪中的“公共場所”。反之，如果是黃金周開始或結(jié)束時凌晨的高速公路，很可能因車輛過多造成人員密集，可能符合扒竊罪“公共場所”的標準。

2.較少人流量的相對獨立空間

[案例二]被告人巴某在一足療店內(nèi)，趁被害人張某在足療店隔間內(nèi)熟睡之際，將張某放置于外套衣兜內(nèi)的一部OPPO手機盜走。經(jīng)鑒定，被盜手機價值人民幣1300元。法院判決認為被告人巴某構(gòu)成扒竊犯罪，判處有期徒刑1年，并處罰金人民幣2千元。

足療店內(nèi)的隔間是否屬于公共場所，是該案爭論的焦點。

一種觀點認為，被告人巴某的行為不構(gòu)成犯罪。首先，從作案的場所看，足療店雖然是一個來往人員不受限制的公共場所，但足療店內(nèi)的隔間，是一個密閉型空間，人流量相對較少，人員在一定時間內(nèi)較為固定，因此不屬于公共場所，同時也不屬于入戶盜竊。本案中，被告人巴某是趁張某熟睡之際實施盜竊，較之在張某清醒時實施盜竊，被被害人張某發(fā)現(xiàn)的可能性較低，因此不宜認定為扒竊犯罪。

另一種觀點認為，本案中被告人巴某的行為屬于扒竊行為。首先，案發(fā)場所雖然是在足療店內(nèi)的隔間中，但房間內(nèi)同時有兩、三名顧客，雖然人流量較少，空間相對密閉，但被告人盜竊被害人貼身財物的行為，表現(xiàn)出被告人對公共場所安全秩序的藐視，同時其行為也會對被害人及公共場所的其他在場人員具有一定的潛在危險，社會危險性較大。因此其行為屬于扒竊犯罪。

筆者認為，在本案中，足療店是一個典型的公共場所，但對于足療店內(nèi)的隔間是否屬于公共場所，應(yīng)結(jié)合房間實際情況分析。在足療店內(nèi)的隔間，具有一定的封閉性，這一點無可否認。但足療店內(nèi)隔間的封閉性，僅是相對而言。這種隔間，并不完全禁止他人自由進入，也不能完全實現(xiàn)與足療店內(nèi)其他空間的絕對隔離。被告人巴某在實施盜竊時，足療店內(nèi)來往人員較多，且在該隔間內(nèi)，同時接受服務(wù)的人并不是只有被害人張某一人。因此，針對不特定的多數(shù)人，且人們可以自由出入的場所，應(yīng)具有公共場所的特征，該足療店的隔間符合扒竊犯罪中“公共場所”的特征，因此應(yīng)認定為公共場所。

有學者認為，既然“公共場所”的本質(zhì)特征是人流量大并且人員組成具有不特定性，那么建筑工地、高校教室、機關(guān)單位的辦公場所由于實際管理不嚴，其他人也可以自由進出，也應(yīng)當認定為公共場所。[7]這種對公共場所的理解過于簡單。在認定公共場所時，必須結(jié)合實際情況，進行具體分析。如果某一房間為一個封閉性較強、不具有人員流動性，且人員在一定時間內(nèi)較為固定的場所，則這種場所就不宜認定為公共場所。如果該場所雖具有一定的封閉性特點，但人流量較大，則應(yīng)認定為公共場所。在案例二中，案發(fā)地是足療店內(nèi)的隔間，但該房間門始終敞開，且內(nèi)設(shè)床鋪較多，人流往來較為密集，就應(yīng)認定為公共場所。同樣洗浴中心的更衣室、健身房的更衣室等場所也要具體分析是否應(yīng)該認定成公共場所。

（三）“公共場所”的實踐考量

在認定扒竊犯罪中“公共場所”時，應(yīng)結(jié)合案發(fā)的時間、空間、場所、人員密集程度等特征，進行綜合掌控，方能準確理解和把握將扒竊行為入刑的立法原意，做到寬嚴相濟。

在界定刑法意義上“公共場所”的范圍時，還要賦予司法機關(guān)一定的自由裁量權(quán)。刑法意義上的公共場所與生活話語中的公共場所并不相同。在刑法意義上，公共場所的界定必須考慮到場所的公開性、密度性、人與人之間的陌生性和人口的流動性這四個方面。否則便可能出現(xiàn)除私人場所外，均為公共場所的可能。不同的場所，所處的時間不同，也會影響刑法意義上公共場所的判斷。例如，人流量不同的同一公園，在判定是否為公共場所時，便會出現(xiàn)不同的結(jié)論。清晨和夜晚的公園，人員稀少，如果發(fā)生盜竊案件，便不易認定為扒竊中的公共場所。也就是說，在扒竊認定的“公共場所”條件上，最高法院給出一個相對的條件即可，各地區(qū)考慮到各地的差異性和治安條件，由司法實踐人員從“公共場所”應(yīng)該具備的四個特征來綜合掌握認定標準。當然，這可能發(fā)生“同案不同判”的問題。但追求絕對的“同案同判”，實際上是一種不切實際的想法。就如同侵財犯罪在構(gòu)罪數(shù)額標準方面，各省、市、自治區(qū)根據(jù)最高人民法院發(fā)布的指導性意見，結(jié)合自己的情況作出的不同規(guī)定一樣，在“扒竊”認定中的“公共場所”也要給各地的司法機關(guān)一定的自由裁量權(quán)，最大限度地實現(xiàn)刑法的保護功能和保障功能的平衡。

三、“隨身攜帶”的認定

扒竊行為認定的另一個難題就在于“隨身攜帶”的成立標準。何為“隨身攜帶”，是僅指放置在被害人身上、衣兜內(nèi)的財物，還是可以擴大理解為近身范圍內(nèi)可支配和可掌控的可攜帶的財物，抑或隨身攜帶僅指貼身攜帶？

（一）“隨身攜帶”的學術(shù)之爭

為了界定“隨身攜帶”的范圍，學界提出了“近身說”“貼身說”等不同觀點。

“近身說”認為，隨身攜帶的財物是指他人帶在身上或者置于身邊附近的財物。[8]這種觀點對“隨身攜帶”財物的解釋采取了擴大的表述，認為被盜財物在被害人身邊及附近的，均可構(gòu)成扒竊。因而，在公共汽車上竊取他人口袋內(nèi)、提包內(nèi)的財物，在火車上、地鐵上竊取他人置于貨架上、床底下的財物的，均屬扒竊。 [9]劉憲權(quán)教授對“近身說”的觀點進行了再限縮。他認為，在對“隨身攜帶”的界定中，對近身財物的支配和掌控是指客觀上可支配和可掌控，而并不是要求實際支配和掌控及主觀意識上能支配和掌控。[10]按照這種觀點，在火車上、地鐵上放置于行李架上、床底下的財物便不屬于隨身攜帶的范疇。但同時，“隨身攜帶”也不僅僅限于與身體有接觸的財物。

“貼身說”認為，扒竊行為中“隨身攜帶”，應(yīng)當限縮解釋為未離身的財物，即被害人的身體與財物有接觸，如裝在衣服口袋內(nèi)的手機、錢包，手提、肩背的包，坐躺、倚靠的行李等。[11]車浩教授更是從“貼身禁忌”的文化學視角，詳細論述了隨身攜帶應(yīng)該理解為“貼身”的理論來源和司法實務(wù)中在界定“隨身攜帶”時應(yīng)該秉持的基本立場。[12]界定隨身攜帶的“貼身說”的主要依據(jù)在于，如被害人通過身體任何部位與財物的接觸，直接占有和控制著財物，則意味著行為人通常不可能直接將整個財物偷走，而必須貼近被害人，采取掏兜、割包等手段偷走衣服和包內(nèi)的財物。[13]因此，隨身攜帶財物應(yīng)當限于被害人放置在身上的財物;除此之外，雖在其可控制范圍之內(nèi)，但是并沒有放在身上的物件，不能稱之為“隨身攜帶”。[14]

（二）“隨身攜帶”認定之難點

是否為“隨身攜帶”的財物，已經(jīng)成為判定扒竊犯罪成立的標準。與理論界的爭論類似，在司法實踐中，也存在著對“隨身攜帶”的不同看法，并對行為人是否構(gòu)成犯罪產(chǎn)生了直接的影響。

1.“隨身”的范圍

[案例三]行為人佟某在某KTV內(nèi)，趁被害人結(jié)賬不備時，將其放置于吧臺上的一部手機盜走。經(jīng)鑒定，被盜竊手機價值人民幣1200元。檢察院認為行為人佟某的行為不構(gòu)成犯罪，不批準逮捕。

該案的爭論點在于，被害人放置于吧臺上的手機是否屬于“隨身攜帶”的財物。被害人在結(jié)賬時，將手機放置在吧臺上，這樣，被害人與手機之間便存在一定的距離。在這種情況下，該部手機是否屬于“隨身攜帶”的財物呢？

一種觀點認為，隨身攜帶的財物是指他人帶在身上或者置于身邊附近的財物。實務(wù)中的這種觀點，與理論界的“近身”說相對應(yīng)。因此，竊取被害人放置在KTV吧臺上的手機應(yīng)屬于扒竊行為。因為被害人在結(jié)賬時，手機在其可控制視線范圍內(nèi)，其本質(zhì)上與隨身攜帶并無差別，可以被認作是隨身攜帶的合理延伸。按照這種觀點，行為人佟某的行為已經(jīng)符合扒竊的認定條件，構(gòu)成盜竊罪。

另一種觀點認為，司法解釋中規(guī)定，扒竊為在公共場所秘密竊取他人隨身攜帶的財物的行為。而在該案中，被害人的手機放置于KTV吧臺上面，并非其隨身攜帶。且行為人佟某辯解稱，當時喝多了，頭腦混亂，將吧臺上面的手機誤認為是自己的手機。案發(fā)后，行為人佟某及其家屬積極賠償被害人損失，并得到了被害人的諒解，被盜手機經(jīng)鑒定數(shù)額未達到刑事立案標準，且行為人佟某在案發(fā)后第二天將手機歸還被害人。

筆者贊同第二種觀點?！鞍歉`”，在“竊”前加一動詞“扒”，“扒”意為抓、撥動、摸、刨等意，扒竊就其字面意思理解，應(yīng)是與人身關(guān)系密切相連的，秘密竊取他人隨身攜帶的財物的行為。對于隨身攜帶的財物的理解，應(yīng)在“貼身說”的基礎(chǔ)上，根據(jù)具體案情，做適當延伸，引入被害人對財物認知的觀點，即對于貼身范圍的合理延伸，在于該范圍是否為財物所有者允許進入的，KTV的吧臺，并不是一個私人禁忌空間，因此不宜對貼身的范圍做延伸。

[案例四]行為人黃某在某網(wǎng)咖內(nèi)，趁被害人李某玩游戲之際，將被害人李某放置在座椅上的提包盜走。經(jīng)鑒定，被盜提包內(nèi)有一手機價值人民幣200元。檢察院經(jīng)審理認為，黃某的行為不構(gòu)成犯罪，不批準逮捕。

該案與案例三類似，行為人黃某的行為是否構(gòu)成犯罪的認定難點在于，被害人放置于身旁座椅上的提包能否認定為“隨身攜帶”的財物。

一種觀點認為，黃某的行為應(yīng)當認定為盜竊罪中的扒竊。其一，對于竊取被害人放置在緊鄰身體附近的財物，應(yīng)認定是竊取被害人隨身攜帶的財物。從物理空間分析，被害人與被盜財物之間的空間聯(lián)系很緊密，可視為貼身攜帶的合理延伸。從被害人的心理因素看，在網(wǎng)吧上網(wǎng)時放置于座位旁的拎包，如在人來人往眾目睽睽之下被盜，被害人人身財產(chǎn)安全感的喪失并不會低于其身上衣服兜內(nèi)的財物被盜時的感受。其二，刑法意義上的扒竊犯罪指向的應(yīng)當是那些侵害公共財產(chǎn)安全，又有潛在危害人們?nèi)松戆踩谋I竊犯罪行為。在本案中，被害人李某與被盜財物之間應(yīng)屬于緊密聯(lián)系的人身關(guān)系。

另一種觀點認為，黃某的行為不構(gòu)成犯罪。扒竊即為盜竊他人身上的財物，這種財物應(yīng)與身體有著緊密的物理性接觸。且因扒竊對盜竊數(shù)額并無限制，若擴大解釋，難免存在著打擊面過大的可能。對于隨身攜帶的財物的理解應(yīng)嚴格按照字面意思，必須為被害人貼身攜帶的財物。在本案中，很顯然放置于被害人座椅旁邊的提包并不屬于貼身攜帶的財物。

筆者認為，被害人放置于網(wǎng)吧座位旁椅子上的財物，并不屬于隨身攜帶的財物，認定的依據(jù)即被害人對財物的關(guān)注程度，即控制程度。被害人李某財物被盜時，其正專注于游戲中，對于財物的關(guān)注程度較低，即控制程度也相應(yīng)較低。

2.被害人對財物的控制程度

[案例五]被告人王某在某商場內(nèi)，盜竊被害人放置在試鞋凳上的挎包內(nèi)的手機一部。經(jīng)鑒定，被盜手機價值人民幣880元。法院結(jié)合被告人王某的其他犯罪行為，數(shù)罪并罰，判處被告人王某有期徒刑2年10天，并處罰金1萬元。

本案中，被告人王某的行為屬于典型的扒竊行為。在公共場所竊取他人隨身攜帶的財物，雖然被盜手機并非置于被害人貼身衣兜，但置于挎包內(nèi)，且挎包緊鄰被害人放置在試鞋凳上，同時商場內(nèi)人流量較大，鞋店內(nèi)還有店員及其他顧客。這種情形下，被告人的行為對于被害人及在商場的其他人員的危險性都是較大的，應(yīng)予以打擊。而且，在實際辦案過程中，存在很多類似的情況。比如被告人在飯店盜竊被害人置于椅背上外套兜內(nèi)的財物，被告人在商場內(nèi)盜竊被害人放置在試衣間內(nèi)的衣服兜內(nèi)的財物等行為，均有過被認定為扒竊行為而按照盜竊罪追究刑事責任的情形。

放置于試鞋凳上的包與放置于網(wǎng)吧座椅上的包，包內(nèi)的空間范圍是一個私人禁忌空間，屬于未得到被害人允許不得進入的范圍。盜竊其中財物，為何因放置的位置不同，產(chǎn)生不同的認定結(jié)果？這正是考量被害人因素的結(jié)果。實踐中根據(jù)被害人對財物的控制程度，做出了不同的判斷。

[案例六]被告人張某在某農(nóng)貿(mào)市場，盜竊被害人白某放置于電動車車筐內(nèi)的黑色錢包一個，內(nèi)有人民幣81元，聯(lián)想S720型手機一部，經(jīng)鑒定，價值人民幣519元。法院判決認為被告人張某的行為已構(gòu)成扒竊犯罪，判處拘役5個月，并處罰金1000元。

案件伊始，基于電動車車筐并非一個私人禁忌空間，被告人張某的行為被認定為一般盜竊行為。因扒竊要求不但侵犯被害人的財產(chǎn)權(quán)益，更重要的是有侵犯被害人人身權(quán)益的可能。而本案中，被告人盜竊被害人置于電動車車筐內(nèi)的錢包，雖然被害人白某一直在旁邊，但與被盜錢包還是存在一定距離，且在買菜過程中一直與賣菜的人交流，因此其危險性較之貼身扒竊仍存在不同，所以認定其行為屬于扒竊，存在打擊面過大的不妥之處。

但隨著該案的補充偵查發(fā)現(xiàn)，被害人白某在筆錄中多次提到，在買菜時，一直時不時回頭確定其錢包是否安全。雖然在物理空間上，其錢包并未貼身置于被害人身上，但因電動車當時離被害人并不遠，且被害人一直注視著錢包，這種情況下，對被害人的現(xiàn)實危險性與貼身扒竊并無區(qū)別。因此檢察院最后認定被告人張某的行為構(gòu)成盜竊罪，法院的最終判決結(jié)果也認同了這一判斷。

引入被害人的觀點，使本案的認定更為準確、全面、客觀。其他證據(jù)材料并無變化，只確認了被害人多次回頭確定錢包是否安全這一要素，這種目光確定的方式，突出了被害人對財物的關(guān)注程度以及控制程度。

盜竊放置于試鞋凳上的提包與放置于網(wǎng)吧座椅上的提包，雖然被盜財物都并未放置于被害人身上，但盜竊放置于試鞋凳上的提包，因被害人不時用眼光確認其安全，可以認定為扒竊;而盜竊放置于網(wǎng)吧座椅上的提包，被害人沉迷于網(wǎng)絡(luò)游戲，無法顧及放置于身邊座椅上的提包，沒有時?；仡^看著提包，則不宜認定為扒竊。

以上幾個典型案例，反映出司法實踐中對“隨身攜帶”認定方面存在的爭議。當然，從司法實踐對隨身攜帶的把握看，越是在扒竊入刑的初期，對扒竊的認定越是偏嚴，而在經(jīng)過一段時間的適用后，學術(shù)界和司法實務(wù)界均認識到過寬地解釋“隨身攜帶”可能帶來的打擊面過大問題。因此，“貼身說”便成為了主導觀點。

（三） “隨身攜帶”的實踐考量

1.以“貼身說”限定“隨身攜帶”財物的范圍

從上文司法機關(guān)對“隨身攜帶”范圍認定的條件看，隨著處理“扒竊”案件經(jīng)驗的積累，無論是學術(shù)界還是司法機關(guān)，逐漸地從“近身說”過渡到“貼身說”，這明顯是對“隨身攜帶”財物范圍的必要限縮。在司法實踐中，對于“隨身攜帶財物”的范圍應(yīng)包括與被害人身體有接觸而未離身的財物，即將被扒竊的財物限定于被害人貼身可控的財物，貼身范圍的判斷為是否經(jīng)被害人允許才能進入，被害人對被盜財物所處的位置，如自己的挎包、衣兜等，有權(quán)決定他人可否進入的空間范圍。

2.對“貼身說”的適當延展

為更好的打擊犯罪，也應(yīng)對該范圍適當延伸，即引入被害人的要素，即被害人對被盜財物的控制程度。被害人以眼睛看、用手摁等方式，不時地對財物的狀況進行確定時，內(nèi)心對財物控制程度較之財物放置于貼身的衣兜、褲兜時內(nèi)心對財物控制程度相差無幾，因此，可以將“貼身”的范圍結(jié)合被害人對財物的控制程度作適當延伸。這樣在認定財物是否屬于“扒竊”中的“隨身攜帶”的財物時，便可以將財物與物主之間形成一個整體或者沒有實質(zhì)性分開的標準來把握。

如果出現(xiàn)財物與財物主人空間上的分離，若財物仍處于財物主人的可控范圍內(nèi)，且財物所處位置為財物主人禁忌范圍，雖然財物與財物主人發(fā)生了空間上的分離，也應(yīng)認定為“隨身攜帶”的財物。同理，行為人所扒竊的財物，必須是他人貼身占有或貼身介質(zhì)占有的便利性、易轉(zhuǎn)移性財物，或在他人貼身禁忌范圍內(nèi)，且控制程度較高的財物。申言之，隨身攜帶的財物，除了他人提在手上、背在肩上、裝在口袋里、掛在腰上等與人的身體緊密連結(jié)在一起的具有攜帶便利性的財物外，還應(yīng)包括在他人挎包、衣兜、褲兜等個人禁忌范圍內(nèi)，他人以眼睛看著、用手摁著等方式高度關(guān)注，控制程度較高的財物。如此解釋才能夠在刑法的人權(quán)保障和保護功能之間實現(xiàn)必要的平衡。

注釋：

[1]參見 高銘暄、陳璐：《〈中華人民共和國刑法修正案（八）〉解讀與思考》，中國人民大學出版社2011年版，第119頁。

[2] 參見李翔：《新型盜竊罪的司法適用路徑》，《華東政法大學學報》2011年第5期。

[3] 參見付立慶：《刑法修正案（八）中的浪漫主義思維——以醉酒駕駛?cè)胱餅榍腥氲姆此肌?，《云南大學學報》2011年第5期。

[4] 參見郎勝：《〈刑法修正案（八）〉解讀》，《國家檢察官學院學報》2011年第2期。

[5] 參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第881頁。

[6] 參見陳家林：《論刑法中的扒竊——對〈刑法修正案（八）〉的分析與解讀》，《法律科學》2011年第4期。

[7]同前注[6]。

[8] 參見張明楷：《盜竊罪的新課題》，《政治與法律》2011年第8期。

[9] 參見晏維友、蔣薇薇：《扒竊犯罪中“隨身攜帶財物”的認定》，《中國檢察官》2015年第6期。

[10] 參見劉憲權(quán)：《盜竊罪新司法解釋若干疑難問題解析》，《華東政法大學學報》2013年第6期。

[11] 參見陳國慶、韓耀元、宋丹：《〈關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解和適用》，《人民檢察》2013年第11期。

[12] 參見車浩：《“扒竊”入刑：貼身禁忌與行為人刑法》，《中國法學》2013年第1期。

[13] 參見胡云騰、周加海、周海洋：《〈關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，《人民司法》2014年第15期。

[14] 參見趙秉志：《刑法修正案（八）理解與適用》，中國法制出版社2011年版，第78頁。