法官支招“避坑”那些直播帶貨糟心事

根據(jù)阿里巴巴公布的數(shù)據(jù)顯示，2020 年有300 多位明星、400 多個總裁參與到天貓“雙11”的購物狂歡季，有超30 個淘寶直播間成交額破1 億元，而李佳琦、薇婭兩名頭部主播兩天的直播銷售額就高達90億。然而，異常紅火的直播帶貨，卻也是問題頻發(fā)的重災(zāi)區(qū)，引發(fā)爭議不斷。北京互聯(lián)網(wǎng)法院的三位法官支招“避坑”，讓您今后放心“網(wǎng)購”不再鬧心。

遇到售后問題怎么辦

2020 年11 月20 日，中消協(xié)對10月20 日—11 月15 日期間相關(guān)消費維權(quán)情況進行網(wǎng)絡(luò)大數(shù)據(jù)輿情分析，共收集有關(guān)“直播帶貨”類負面信息334083 條?！安埸c”主要集中在明星帶貨涉嫌刷單造假，售后服務(wù)滿意度低、體驗較差兩個方面，并點名汪涵、李雪琴直播帶貨“翻車”和李佳琦直播間“買完不讓換”等。

去年11 月6 日，有微博網(wǎng)友曾在微博發(fā)文@李佳琦：“李佳琦直播間什么操作？第一次翻車，是只管賣，不管售后了么？買完不讓換什么意思？那在直播間搶什么搶？費那么大勁搶完了，結(jié)果出現(xiàn)質(zhì)量問題，一句讓我退貨不讓我換搪塞我？我還怎么敢在直播間買東西？”對此，李佳琦方通過微博回應(yīng)稱，“佳琦直播間一向重視售后服務(wù)。經(jīng)了解，品牌方已與該顧客初步溝通，因該款運動鞋售罄而無法換貨，支持退款退貨，并于11 月8 日完成向該顧客退款。此前，佳琦直播間客服也立即聯(lián)系品牌方積極協(xié)調(diào)做好售后，并于48小時內(nèi)給予回復(fù)。佳琦歡迎社會各界的監(jiān)督，我將一如既往地做好直播間工作，維護好消費者權(quán)益?！?/p>

對此，中消協(xié)表示，直播帶貨雖然火爆，但相當(dāng)一部分只顧著聚流量、擴銷量的商家其實并沒有相應(yīng)的售后服務(wù)體系。同時，商家、主播之間責(zé)任界定不清晰，遇到售后問題時互相“踢皮球”，進而引發(fā)消費者圍觀吐槽。

以李佳琦為代表的直播帶貨中，一旦產(chǎn)品或服務(wù)發(fā)生質(zhì)量問題，商家、主播誰應(yīng)當(dāng)對主播所推薦的產(chǎn)品或服務(wù)承擔(dān)售后責(zé)任？北京互聯(lián)網(wǎng)法院郭晟，針對此類事件進行了解讀。

一、一般情形下，商家系商品或者服務(wù)的銷售者、提供方或電子商務(wù)經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)對商品或者服務(wù)承擔(dān)售后責(zé)任，主播原則上不對商品或服務(wù)本身承擔(dān)售后責(zé)任。但如果主播參與商品或者服務(wù)的銷售、提供等經(jīng)營行為，兼具經(jīng)營者身份，應(yīng)承擔(dān)商品或者服務(wù)的售后責(zé)任。

直播帶貨，即通過互聯(lián)網(wǎng)平臺，通過主播在線上展示、解答，推廣產(chǎn)品或者服務(wù)，最終促成商家與消費者締結(jié)網(wǎng)絡(luò)購物合同。根據(jù)《合同法》第一百一十一條規(guī)定，質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。對違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責(zé)任。在網(wǎng)絡(luò)購物合同中，消費者與商家系該網(wǎng)絡(luò)購物合同的相對方，根據(jù)合同相對性要求，應(yīng)依法履行合同權(quán)利義務(wù)，商家作為第一責(zé)任人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量問題的售后責(zé)任。但是，特殊情形下，主播除了進行產(chǎn)品或服務(wù)推介，同時還是產(chǎn)品或者服務(wù)的銷售者、提供方，其本身兼具主播及經(jīng)營者身份，也是購物合同締約方之一，因此，主播應(yīng)當(dāng)對產(chǎn)品或者服務(wù)質(zhì)量問題承擔(dān)售后責(zé)任，例如主播在直播間推介自有產(chǎn)品，一旦產(chǎn)品發(fā)生質(zhì)量問題，主播作為經(jīng)營者，應(yīng)承擔(dān)產(chǎn)品的售后責(zé)任。

二、主播如果構(gòu)成廣告代言人，其發(fā)布、推薦關(guān)系消費者生命健康的產(chǎn)品或者服務(wù)的虛假廣告，造成損害的，或者其在明知或應(yīng)知情形下發(fā)布、推薦前述以外的產(chǎn)品或者服務(wù)的虛假廣告，造成損害的，應(yīng)當(dāng)對產(chǎn)品或者服務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。直播內(nèi)容構(gòu)成商業(yè)廣告的，主播一般應(yīng)承擔(dān)廣告代言人的責(zé)任和義務(wù)。根據(jù)《廣告法》的規(guī)定，廣告代言人對一般產(chǎn)品或者服務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的情形，有相對嚴格的限定條件。首先，廣告代言人需獨立于廣告主之外，以自己名義或者形象對產(chǎn)品或服務(wù)進行推薦、證明。其次，廣告代言人發(fā)布、推薦為虛假、引人誤解或誤導(dǎo)消費者內(nèi)容，如產(chǎn)品或者服務(wù)性能、成分、質(zhì)量等系虛假內(nèi)容等。最后，廣告代言人應(yīng)知、或明知為虛假內(nèi)容仍進行發(fā)布、推薦，造成損害。因此，在個案判定中，如果主播在直播間的行為構(gòu)成廣告行為，那么主播在符合上述條件下，作為廣告代言人應(yīng)與商家對提供的產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量問題承擔(dān)連帶售后服務(wù)責(zé)任。對于發(fā)布、推薦關(guān)系消費者生命健康的產(chǎn)品或者服務(wù)的虛假廣告，造成損害的，《廣告法》對于廣告代言人承擔(dān)責(zé)任限定條件，不再要求其對虛假廣告存在應(yīng)知或明知情形，體現(xiàn)了對消費者的有效保護。同時，如果經(jīng)營者提供的產(chǎn)品或者服務(wù)構(gòu)成欺詐的，消費者除了要求退貨退款外，可根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》的規(guī)定，要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買產(chǎn)品或者接受服務(wù)的費用的三倍，增加賠償?shù)慕痤~不足500 元的，為500 元。如果經(jīng)營明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以依據(jù)《食品安全法》的規(guī)定，向經(jīng)營者要求支付價款十倍或者損失三倍的賠償金，增加賠償金額不足1000 元的，為1000 元。主播行為構(gòu)成上述承擔(dān)連帶責(zé)任情形的，應(yīng)當(dāng)與商家就上述懲罰性賠償?shù)瘸袚?dān)連帶責(zé)任。

法官建議：直播帶貨作為新型電商模式，成為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟新的“火爆增長點”，但也存在相應(yīng)的問題，主播、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、電子商務(wù)平臺，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)依法履行各自法定職責(zé)，承擔(dān)相應(yīng)的社會責(zé)任，保障消費者的合法權(quán)益，促進直播帶貨行業(yè)健康發(fā)展。

買到假貨該由誰“買單”

前段時間，被稱為“快手一哥”的頭部主播辛巴也在直播帶貨中出現(xiàn)“翻車”事故。辛巴在直播期間售賣的一款“小金碗碗裝燕窩冰糖即食燕窩”，被消費者質(zhì)疑是“假貨”。隨后，一位職業(yè)打假人發(fā)布的一份檢測報告，將辛巴及“糖水燕窩”推上輿論高峰。根據(jù)檢測報告顯示，這款燕窩蔗糖含量4.8%，碳水化合物為5%，唾液酸含量為萬分之一點四，且不含蛋白質(zhì)和氨基酸。職業(yè)打假人在報告中稱，辛巴所售賣的“燕窩”不是燕窩，而是一款風(fēng)味飲料，風(fēng)味飲料屬于不符合食品安全標準的食品，消費者可要求退一賠十。此外，他還指出，若進價4.2 元，忽悠消費者說賠錢賣、貼錢賣便屬于欺詐行為。對此說法，辛巴方面回應(yīng)稱“該商品的供貨商為廣州融昱貿(mào)易有限公司，本公司不涉及任何采購銷售行為，減去相關(guān)平臺費用后，公司獲得12.6%的推廣傭金”。官方的回應(yīng)并未得到消費者的認可，網(wǎng)友均認為這是辛巴方在“甩鍋”給品牌商家。在直播帶貨日益火爆的今天，逃避并不是解決問題的最佳辦法。2020 年11月27日，辛巴再次回應(yīng)稱“辛選”現(xiàn)提出先行賠付方案，“召回辛選直播間銷售的全部該品牌燕窩產(chǎn)品、承擔(dān)退一賠三責(zé)任”，先解決問題。

直播帶貨頻繁爆出問題，消費者更應(yīng)該明確了解，在直播間搶到假貨怎么辦？遇到問題該如何解決？這個責(zé)任該由誰承擔(dān)？北京互聯(lián)網(wǎng)法院劉更超，針對此類事件進行了解讀。

從此次事件的新聞報道來看，這次直播帶貨的車是被打假人給推翻的，但仔細想來，這車其實翻在直播團隊自己手里。直播團隊不夠?qū)I(yè)，自己給自己挖下大“坑”。食品行業(yè)是一個門檻極高、風(fēng)險極大的行業(yè)，我國相關(guān)法律、法規(guī)對食品全產(chǎn)業(yè)要求嚴苛，如果沒有足夠的食品專業(yè)知識和法律專業(yè)知識，一定要謹慎參與。公眾往往對此認識頗淺，包括這個燕窩直播團隊顯然沒有意識到其已經(jīng)參與到了高風(fēng)險領(lǐng)域，而他們連最基本的產(chǎn)品鑒別能力都沒有。比如，帶貨的這款產(chǎn)品為風(fēng)味飲料，如果稍有專業(yè)知識，就會提出疑問，風(fēng)味燕窩飲料怎么能當(dāng)燕窩賣？就像風(fēng)味乳品飲料不能當(dāng)奶賣是一個道理。

直播帶貨的興起，帶動了消費，提振了市場，但也出現(xiàn)種種問題。比如虛假宣傳、銷售偽劣產(chǎn)品、售后服務(wù)困難等等。法律必然是滯后的，面對直播帶貨，各方的法律關(guān)系如何界定、法律如何適用等一時成為監(jiān)管和司法實踐中的難題。有關(guān)部門對此一直非常重視，近期相關(guān)監(jiān)管政策也密集出臺。2020年11 月6 日，市場監(jiān)管總局發(fā)布《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動監(jiān)管的指導(dǎo)意見》；2020 年11 月13 日，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室發(fā)布《互聯(lián)網(wǎng)直播營銷信息內(nèi)容服務(wù)管理規(guī)定（征求意見稿）》；2020年11 月23 日，國家廣播電視總局發(fā)布《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)秀場直播和電商直播管理的通知》等。從市場監(jiān)管總局《意見》的規(guī)范路徑來看，著重在壓實主體責(zé)任上發(fā)力，對網(wǎng)絡(luò)平臺、商品經(jīng)營者、網(wǎng)絡(luò)直播者的責(zé)任進行梳理，分層次進行責(zé)任劃分。明確直播平臺跳轉(zhuǎn)至傳統(tǒng)電子商務(wù)平臺的直播帶貨，直播平臺履行電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的義務(wù)，承擔(dān)電子商務(wù)平臺經(jīng)營者責(zé)任；網(wǎng)絡(luò)平臺提供付費導(dǎo)流服務(wù)，構(gòu)成商業(yè)廣告的，應(yīng)履行廣告發(fā)布者或廣告經(jīng)營者的義務(wù)，并承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任；明確網(wǎng)絡(luò)直播者應(yīng)按照《反不正當(dāng)競爭法》履行經(jīng)營者的義務(wù)，構(gòu)成商業(yè)廣告的，還應(yīng)根據(jù)情形履行廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營者或廣告代言人的責(zé)任和義務(wù)。

越來越多的監(jiān)管政策在為立法探索道路，產(chǎn)品生產(chǎn)者、銷售者、電子商務(wù)平臺、網(wǎng)絡(luò)直播平臺、直播者之間的法律關(guān)系會越來越明晰。這就注定網(wǎng)絡(luò)直播帶貨必將告別野蠻生長階段，有先見者，應(yīng)從規(guī)范直播行為做起，立足消費者和公眾視角，謀求長遠發(fā)展。

“買貴了”該不該退差價

“雙11”期間，很多消費者都參加了各大電商平臺推出的直播間預(yù)購活動。一般情況下，消費者為了能獲得更優(yōu)惠的價格，需要在直播間中先付定金，再在規(guī)定時間支付尾款?？扇绻犊詈蟀l(fā)現(xiàn)自己“買貴了”該怎么辦呢？

消費者小安反映稱，她于2020年10月25 日在淘寶平臺的直播間預(yù)購了一件“GUESS”品牌羽絨服，2020 年11 月1日支付尾款后共花費870 多元。然而，付款后她卻在其他社交平臺發(fā)現(xiàn)，不少網(wǎng)友曬單說自己以500多元的價格買到了同款羽絨服。據(jù)了解，小安所預(yù)購的直播間主播聲稱，這款羽絨服是全平臺最低價。但小安咨詢得知，在11 月1 日當(dāng)天，該品牌官方旗艦店發(fā)放了部分“滿2000 元減1000 元”的優(yōu)惠券。搶到優(yōu)惠券的消費者就能以比“雙11”預(yù)購更便宜的價格買到這件羽絨服。小安感覺自己上當(dāng)了，如果這樣，參加預(yù)購活動還有什么意義呢？隨后，小安聯(lián)系了該品牌天貓旗艦店的客服人員，詢問是否能退回差價，遭到拒絕。她向天貓平臺發(fā)起了投訴，平臺客服表示，由于當(dāng)天GUESS 天貓旗艦店發(fā)放了限量的優(yōu)惠券，所以在這種情況下不支持消費者退差價的請求。

那么，對于小安遇到的問題，在帶貨直播間里以預(yù)付定金和支付尾款的方式買到的商品，比同品牌旗艦店內(nèi)的商品價格高，出現(xiàn)這種情況該怎么辦？能否要求商家退差價？北京互聯(lián)網(wǎng)法院顏君，針對此類問題進行了解讀。

一般來講，消費者與商家之間就預(yù)付定金能否退款的問題，應(yīng)按照雙方約定的定金使用規(guī)則確定。但如果商家在對商品宣傳過程中存在虛假宣傳、價格欺詐等行為，消費者則可以主張退貨退款，符合法律規(guī)定條件的，還可以主張懲罰性賠償。對于主播對虛假宣傳行為是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任問題，由于直播帶貨商業(yè)形態(tài)在不斷翻新，出現(xiàn)了各種“流量吸睛”+“銷售變現(xiàn)”的復(fù)合型、跨界式電子商務(wù)新模式。在具體情形中，主播屬于廣告者、銷售者還是一般的銷售人員，需視具體情況而定。

如果主播僅負責(zé)為商品做廣告宣傳并獲取廣告報酬，則他們的宣傳行為和責(zé)任承擔(dān)應(yīng)受到廣告法的規(guī)制。我國《廣告法》第九條第三項明確規(guī)定，廣告中不得使用“國家級”“最高級”“最佳”等用語。該規(guī)定的用意在于，由于絕對化的用語缺乏比較的范圍和語境，往往屬于缺乏事實依據(jù)、誤導(dǎo)消費者的虛假陳述，故應(yīng)杜絕在廣告中使用絕對化的用語。對于“全平臺最低價”之類的宣傳用語，缺乏相比較的商品類別、價格時間等限定，往往缺乏事實依據(jù)，屬于不當(dāng)貶低同類商品、通過不正當(dāng)競爭吸引眼球的行為，違反法律規(guī)定進行上述廣告行為將承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。

對于消費者來說，根據(jù)《廣告法》第五十六條的規(guī)定，違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告，欺騙、誤導(dǎo)消費者，使購買商品或者接受服務(wù)的消費者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任。廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式的，消費者可以要求廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者先行賠償。關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。如主播在宣傳過程中，符合了廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者或廣告代言人等法律要件，則需根據(jù)具體情況承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

若主播屬于“自產(chǎn)自銷型”主播，則其兼具廣告者和銷售者等多重身份，除了需遵守廣告法的要求，還需遵守法律關(guān)于銷售者的有關(guān)規(guī)定，并承擔(dān)銷售者責(zé)任。值得提示的是，由于主播的宣傳用語往往在口播過程中形成，與網(wǎng)頁中商品訂單詳情頁面的圖文宣傳相較，更加難以取證，消費者若發(fā)現(xiàn)主播口播宣傳內(nèi)容存在虛假宣傳等違法行為，應(yīng)當(dāng)及時取證。例如，通過對直播視頻或其回放視頻進行證據(jù)保存，或通過與主播聊天等方式固定直播宣傳內(nèi)容等，以防糾紛發(fā)生后，因證據(jù)滅失而影響維權(quán)。