網(wǎng)絡(luò)色情傳播案件中的“技術(shù)中立原則”

摘 要：韓國N號房事件的揭露引發(fā)了大眾廣泛的關(guān)注，而Telegram作為該事件中提供服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)平臺卻未配合韓國警方的調(diào)查取證，在該類網(wǎng)絡(luò)色情傳播案件中網(wǎng)絡(luò)平臺該承擔(dān)怎樣的責(zé)任值得進行探討?！凹夹g(shù)中立原則”或者說“索尼原則”是在涉及知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)，特別是著作權(quán)侵權(quán)時常引用的一個原則。在網(wǎng)絡(luò)色情傳播案件中恰當(dāng)?shù)卦撛瓌t有助于在打擊犯罪時保護網(wǎng)絡(luò)技術(shù)開發(fā)者和提供者的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞：N號房;網(wǎng)絡(luò)犯罪;網(wǎng)絡(luò)平臺;技術(shù)中立

一、韓國N號房案情概述

“N號房”最早創(chuàng)建于2018年，犯罪分子通過威逼利誘其選定的受害者（包含未成年女性）拍攝性剝削視頻后，在Telegram軟件中創(chuàng)建的聊天群內(nèi)散布非法拍攝的視頻，供會員觀看并收取會費。一開始N號房獲得關(guān)注是由于韓國“勝利案”等大案發(fā)生后記者想對“性剝削文化”進行采訪。正是在記者取材的過程中發(fā)現(xiàn)了通往Telegram這個“閱后即焚APP” 的鏈接，再順藤摸瓜找到“N號房”?！癗號房”的真實情況遭曝光后引發(fā)軒然大波，各界人士紛紛發(fā)聲。截止到2020年3月22日，韓國警方共對涉案的共犯13人進行立案，并且拘捕了為首的“博士”趙某。

經(jīng)過對韓國N號房這一事件的調(diào)查后，對于信息通信服務(wù)提供者應(yīng)該承擔(dān)何種責(zé)任的問題，韓國科學(xué)技術(shù)信息放送通信委員會于2020年5月7日，在國會召開會議，一致通過信息通信網(wǎng)法修訂案。該修訂案明確規(guī)定了信息通信服務(wù)提供者中符合總統(tǒng)令標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)負(fù)責(zé)人為防止非法拍攝視頻流通的責(zé)任人。該修訂案旨在防止類似“N號房”事件再次發(fā)生，因此又被稱為“N號房預(yù)防法”。

二、Telegram軟件

整個關(guān)于“N號房”的調(diào)查過程其實并不簡單，尤其是在追查案件中全部參與者的身份時遇到困難，Telegram 的性質(zhì)以及Telegram不配合警方進行相關(guān)電子證據(jù)的提取是導(dǎo)致這一情況的重要原因。

Telegram 是一款上線于2013年的即時通訊軟件，全球擁有超過兩億的活躍用戶。而該軟件能夠在案件中扮演了重要角色的原因可以從它的軟件特點、加密方式和經(jīng)營理念三方面進行分析。

（一）軟件特點

Telegram的軟件特點使得取證過程十分困難。軟件支持設(shè)定聊天記錄定時銷毀;一方刪除后聊天記錄后，對方的記錄也被清理;開啟秘密聊天模式后不允許用戶對聊天進行截屏或者轉(zhuǎn)發(fā);支持一鍵刪除賬戶功能，刪除了賬戶后，所有相關(guān)的資料也都一并銷毀等。這樣的軟件特點給那些有意想隱藏自己聊天信息的用戶提供了極大便利，警方想要調(diào)取相關(guān)信息的難度大大增加，許多證據(jù)都可能會在被發(fā)現(xiàn)前就被銷毀。

（二）加密方式

Telegram軟件的加密方式難以破解。聊天軟件為了保護用戶隱私會在信息傳輸過程中將明文加密成密文，必須使用密鑰進行還原。而Telegram 中的秘密聊天采取的是端到端加密模式，服務(wù)器沒有密鑰，密鑰只有聊天雙方知道。并且Telegram 對自己的加密方式--DH密鑰交換協(xié)議、AES-256加密及RSA-2048加密的綜合使用--非常自信，愿意給破解了加密信息的人30萬美元的獎金。所以說完善的加密方式給警方在Telegram方不配合的情況下提取所需數(shù)據(jù)信息帶來了極大的挑戰(zhàn)。

（三）經(jīng)營理念

Telegram 創(chuàng)始人的經(jīng)營理念是提倡個人信息的絕對保密。Telegram 的秘密聊天模式下系統(tǒng)不會留存?zhèn)浞?，普通聊天模式下雖然會有云端備份，但是數(shù)據(jù)是存儲在本地之外的第三方數(shù)據(jù)中心。當(dāng)案件涉及到調(diào)用用戶信息，一般會需要不同司法管轄區(qū)域的法院命令。在案件中進行跨區(qū)域取證不僅會耗費更多的時間，而且也有可能無法獲取想要的電子數(shù)據(jù)。

通過以上這三方面的分析，我們可以知道Telegram被犯罪者選擇作為犯案的網(wǎng)絡(luò)平臺的原因，以及警方難以進行數(shù)據(jù)調(diào)取的原因。也能夠明白正是案件調(diào)查過程中Telegram的表現(xiàn)促進生成前文所提到的“N號房預(yù)防法”要求對于符合要求的信息通信服務(wù)提供者負(fù)責(zé)人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的立法規(guī)定。

三、技術(shù)中立原則

對于Telegram這樣的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供方，其先進、完善的技術(shù)被犯罪者所利用，實施網(wǎng)絡(luò)色情傳播這樣的違法犯罪行為，而其本身的態(tài)度又對取證過程產(chǎn)生了阻礙，那么它是否應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任、如何承擔(dān)責(zé)任都是值得去探究的。在類似情況的“快播案”中“技術(shù)中立原則”就被引用來進行辯護，辯稱快播公司作為技術(shù)提供者存在法律責(zé)任豁免的情況。接下來本文將探討此類案件中“技術(shù)中立原則”的適用。

（一）“技術(shù)中立原則”的定義

技術(shù)是否中立是一個技術(shù)哲學(xué)領(lǐng)域的重要議題。挪威卑爾根大學(xué)費爾蘭德（Ragnar Fjelland）教授認(rèn)為“技術(shù)是非中性的，具有自主性，“隧道目光”可能是在“技術(shù)命令”后面的一種驅(qū)動力：凡是技術(shù)上可行的，就應(yīng)該去實現(xiàn)。”主流觀點認(rèn)為技術(shù)僅僅是工具，而工具通常被看做是能夠產(chǎn)生不同結(jié)果的手段，因此技術(shù)對于各種結(jié)果而言是中性的。

“技術(shù)中立”其實是狹義上對技術(shù)的討論，局限于技術(shù)本身。技術(shù)在從無到有的過程中會經(jīng)過技術(shù)開發(fā)和應(yīng)用兩大環(huán)節(jié)，即使最后得到的技術(shù)是中立的，但是在這兩大環(huán)節(jié)中因為人的參與還是會帶有一定的非中立性。

“技術(shù)中立原則”有兩種含義，第一是“非歧視”原則，換言之就是政府在制定各種規(guī)則或標(biāo)準(zhǔn)時，應(yīng)對各種技術(shù)同等對待，給予各種技術(shù)以公平競爭的機會。第二種定義則是本文接下來所要討論的“技術(shù)中立原則”也被稱為“索尼標(biāo)準(zhǔn)”或“索尼原則”。該原則來源于美國“環(huán)球電影制片公司訴索尼公司案”，基本含義是當(dāng)產(chǎn)品或者技術(shù)的提供者不能預(yù)料和控制某項產(chǎn)品或者技術(shù)是被用于合法用途還是非法用途時，不能因為產(chǎn)品或技術(shù)成為侵權(quán)工具而要求提供者對他人的侵權(quán)行為負(fù)責(zé)。

隨著《刑法修正案（九）》中拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪罪名的設(shè)立以及在實踐中的運用來規(guī)制網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供行為，導(dǎo)致該原則雖然是產(chǎn)生于國外知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，但是現(xiàn)在越來越多與網(wǎng)絡(luò)平臺相關(guān)的案件會援引這一原則進行抗辯。

（二）“技術(shù)中立原則”的適用

運用技術(shù)這一行為從本質(zhì)上說屬于人的行為，是主體有目的、有意識的活動的產(chǎn)物，因

此可以說其中可以體現(xiàn)出人的主觀價值導(dǎo)向。在實踐中基于“技術(shù)中立”的主張往往可能忽視人作出一定行為的意識導(dǎo)向性，“技術(shù)中立”被誤用為替網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商罔顧社會責(zé)任、追求商業(yè)利益最大化找的借口。所以說在討論“技術(shù)中立原則”的適用時，行為人的主觀因素是必須要考量的一大方面，否則“技術(shù)中立”就成為了網(wǎng)絡(luò)平臺的一塊“免死金牌”，不利于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的良好有序發(fā)展。

討論技術(shù)中立的適用需要搞清兩個層面的問題：第一，技術(shù)本身是否存在“原罪”;第二當(dāng)該技術(shù)的使用者利用這一中立技術(shù)從事違法行為，那技術(shù)的提供者是否可以通過運用技術(shù)中立原則從而避免承擔(dān)連帶責(zé)任的后果。

首先關(guān)于第一個問題技術(shù)是否存在“原罪”，其實更多地是關(guān)注與技術(shù)開發(fā)者進行開發(fā)的初衷是什么，是否帶有不良因素。例如Deep Nude 軟件，它具有“一鍵脫衣”的功能，換言之就是用戶只需要上傳一張女性照片，就能立即生成裸照。這樣的軟件設(shè)計初衷可以說就并不是良好的，可以說是存在“原罪”，那么就不需要再討論之后是否有適用技術(shù)中立的可能性。但是像前文提到的Telegram軟件的設(shè)計初衷是保障個人隱私的絕對保護，令用戶沒有信息泄露的后顧之憂，所以說這樣的軟件不存在所謂的“原罪”，可是“N號房”的創(chuàng)立者卻運用這樣的軟件進行性剝削案件，侵害了眾多女性的合法權(quán)益，這樣就會涉及第二個問題的討論。在討論第二個問題時引入一個名稱“網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助者”，因為在這些網(wǎng)絡(luò)色情傳播案件中，軟件平臺提供了技術(shù)并被用于犯罪。

1、客觀方面

首先考慮這些網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助者提供的技術(shù)——被用于犯罪同時會對犯罪起到促進作用——與同類技術(shù)提供者所能提供的技術(shù)是否有區(qū)別。如今的社會中所存在的風(fēng)險是不可能被盡數(shù)規(guī)避的，一些可能創(chuàng)設(shè)犯罪風(fēng)險的行為的存在應(yīng)該是被法律所允許的，正如上文“N號房”中Telegram軟件的情況一樣。只有當(dāng)它通過技術(shù)手段或言行放任縱容甚至積極引導(dǎo)其使用者進行違法犯罪活動時，它才能稱作是具有犯罪屬性，應(yīng)當(dāng)處于刑法的規(guī)制之下。簡單來說，當(dāng)某個網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助者所提供的技術(shù)與其他同類型技術(shù)提供者能提供的技術(shù)進行比較后發(fā)現(xiàn)其并沒有對使用者實施違法行為提供便利，可以考慮“技術(shù)中立原則”的適用。

其次需要考慮網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助者其提供技術(shù)的行為法益侵害性的大小。該侵害性的大小往往是通過與社會公益性進行比較后得到的。一般而言當(dāng)社會公益性越大時，刑法對其風(fēng)險的容忍度同樣也增大。當(dāng)其提供網(wǎng)絡(luò)接入和傳輸技術(shù)服務(wù)時，由于其自身存在的公益性價值，構(gòu)成犯罪的概率相對降低。而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)幫助者提供內(nèi)容服務(wù)時，自身的公益性價值相較而言更小，適用“技術(shù)中立原則”的可能性也較小。

再次是考慮這些網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助者是否履行其應(yīng)盡的作為或者不作為義務(wù)。就像是Telegram堅持自己用戶信息的絕對保密從而不配合韓國警方進行“N號房”參與者信息的調(diào)查獲取。日常情況下不暴露用戶隱私是合法、合理且符合大眾期望的，不過在明知用戶犯罪的情況下不配合調(diào)查不太合適。不過從前文可知“N號房”發(fā)生時，韓國信息通信服務(wù)提供者企業(yè)負(fù)責(zé)人不是防止非法拍攝視頻流通的責(zé)任人，也就是Telegram當(dāng)時不需要承擔(dān)非法拍攝視頻流通的責(zé)任。但是如果存在正當(dāng)理由，例如技術(shù)限制，或者調(diào)查會嚴(yán)重影響經(jīng)濟效益和網(wǎng)絡(luò)發(fā)展或人們的正常生活等，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者履行作為義務(wù)不應(yīng)具有期待可能性，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以利用“技術(shù)中立原則”進行抗辯。

最后考慮網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助者的行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系。若技術(shù)提供行為具有導(dǎo)致實行行為發(fā)生的高度蓋然性，又被實行行為人恰好或者偶然利用的情況之下，增強了危害結(jié)果產(chǎn)生的強度及危險，直接促使構(gòu)成要件結(jié)果產(chǎn)生重大變更，應(yīng)該肯定其行為與實行行為之間的物理因果性。當(dāng)不存在因果性時可以適用“技術(shù)中立原則”。

2、主觀方面

首先是認(rèn)識因素。在這一因素影響下是否能夠適用“技術(shù)中立原則”抗辯的關(guān)鍵之處在于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助者是否明知其技術(shù)被用于犯罪活動，而這里的明知應(yīng)該是應(yīng)當(dāng)明知更為恰當(dāng)。例如接到用戶舉報、知曉用戶違法行為被調(diào)查處罰等，都屬于明知的范圍，網(wǎng)絡(luò)平臺不應(yīng)該再以“技術(shù)中立原則”進行辯護，認(rèn)為自身不應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。同時由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)從業(yè)者的工作屬性和技術(shù)能力，其應(yīng)當(dāng)比普通群眾更容易認(rèn)識到網(wǎng)絡(luò)實行行為的違法犯罪屬性，故而不能以普通人的標(biāo)準(zhǔn)去進行判斷。

然后是意志因素。意志因素作為連接犯罪意圖和犯罪行為的橋梁，它是在案件中運用“技術(shù)中立原則”進行抗辯時必須要考慮的問題。比如說網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助者對于技術(shù)使用者利用其提供的技術(shù)進行犯罪采取一種希望或者放任的態(tài)度，追求實行行為的危害結(jié)果的發(fā)生，就不能夠適用 “技術(shù)中立原則”進行抗辯。因此在實踐操作中，判斷網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助者對于危害結(jié)果發(fā)生所持的態(tài)度的根據(jù)是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助者的具體行為。

3.情節(jié)嚴(yán)重性

《刑法修正案（九）》的施行后，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者易涉嫌的罪名，罪狀中有情節(jié)嚴(yán)重的要求。情節(jié)嚴(yán)重可以依據(jù)違法信息的傳播面或者違法所得數(shù)額來判斷。不需要二者同時滿足的原因在于存在只符合一個條件，但情節(jié)嚴(yán)重的存在，就是“N號房”案例中，Telegram作為案件發(fā)生的平臺，但并沒有提到它因此獲得金額較大的違法所得，筆者認(rèn)為它的收益可能是用戶數(shù)量的增加，而不是嚴(yán)格意義上的違法所得。違法信息的傳播面可以依據(jù)設(shè)立、發(fā)布信息數(shù)量以及訪問數(shù)量進行確定。其計算標(biāo)準(zhǔn)通過IP地址進行計算傳播范圍較為科學(xué)。參照最高人民法院、最高人民檢察院出臺的《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》以及目前的司法實踐，違法信息點播次數(shù)以IP地址為標(biāo)準(zhǔn)計算達(dá)5000次以上的屬于情節(jié)嚴(yán)重。

綜上所述，如果韓國“N號房”事件中關(guān)于Telegram用以上提到的幾個方面進行分析：從客觀上看其技術(shù)給犯罪者實施性剝削提供了便利，其自身公益性價值沒有顯著高于其侵害的權(quán)益，沒有盡到網(wǎng)絡(luò)平臺的義務(wù);從主觀上看其明知用戶利用平臺軟件特點、加密技術(shù)等進行性剝削行為，但是采取的是一種放任的態(tài)度，而且經(jīng)韓國警方調(diào)查，整個“N號房”事件涉及人數(shù)達(dá)到26萬人次，所以說假設(shè)Telegram軟件因“N號房”事件被起訴要求其承擔(dān)法律責(zé)任，它是不能利用“技術(shù)中立原則”為自己進行抗辯，它并不滿足利用“技術(shù)中立”的前提條件。

四、結(jié)語

像“N號房”中Telegram 的表現(xiàn)嚴(yán)重妨礙警方的調(diào)查取證，而其也應(yīng)該為此承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任，更不會適用“技術(shù)中立原則”。運用“技術(shù)中立原則”本意是為了在打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的同時盡可能地保護網(wǎng)絡(luò)服務(wù)技術(shù)提供者以及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)開發(fā)提供者，讓這些提供者能夠心無旁騖地關(guān)注技術(shù)本身，更好地為社會發(fā)展提供服務(wù)。但是更要明確的是要防止這一原則被濫用的可能性，要謹(jǐn)慎把握該原則，防止利用原則來掩蓋違法犯罪行為，為國家對其的法律規(guī)制和社會發(fā)展的科技進步構(gòu)建出一片合理的緩沖區(qū)間。認(rèn)真做技術(shù)值得人們推崇，但是讓人不可容忍的是濫用技術(shù)觸犯法律，侵害公眾的法益。

從本質(zhì)上來說技術(shù)并無所謂的善惡之分，技術(shù)的快速發(fā)展也是社會發(fā)展歷程中所必須的、不可阻擋的。也正是隨著新技術(shù)的不斷發(fā)展，可能會出現(xiàn)更多人們不可預(yù)見的情形和風(fēng)險，但是在這個過程中法律不可能也不應(yīng)當(dāng)限制技術(shù)發(fā)展，技術(shù)中立原則伴隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展更加完善。

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作者簡介：

黃佳麗，女（1996.7-）漢族，華東政法大學(xué)，司法鑒定——司法會計方向。

（華東政法大學(xué)? 上海? 200042）