“一帶一路”倡議下IIA投資仲裁機(jī)制的區(qū)域化改革前瞻

王海英　衣淑玲

摘要：就國際投資協(xié)定（IIA）中解決投資者與東道國之間投資爭端的國際投資仲裁機(jī)制面臨的“正當(dāng)性危機(jī)”而言，IIA的碎片化無疑是成因之一，而其多邊化或區(qū)域化則有助于提升IIA條文解釋的一致性和仲裁裁決的可預(yù)見性。歐盟正在推動(dòng)IIA投資仲裁機(jī)制的多邊化，并使其成為聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)的工作議題。我國和一些“一帶一路”沿線國家是該議題工作組的成員。以此為契機(jī)，我國應(yīng)推動(dòng)“一帶一路”倡議實(shí)施下IIA投資仲裁機(jī)制的區(qū)域化改革，尋求“一帶一路”沿線國家都能接受的改革模式。

關(guān)鍵詞：“一帶一路”倡議;國際投資仲裁機(jī)制;碎片化;區(qū)域化

DOI編碼：10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2021.01.012

2017年7月，面對(duì)歐盟及其成員國以及其他不少國家提出的審查投資者一東道國間投資爭端解決（Investor-State Dispute Settlement，ISDS）機(jī)制多邊化改革的要求，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)（United Na-tions Commission on International Trade Law，UNCITRAL）同意建立工作組對(duì)ISDS的這一改革展開討論。國際投資協(xié)定（International Investment Agreement，IIA）投資仲裁機(jī)制的多邊化改革重新受到關(guān)注。作為UNCITRAL工作組的成員，我國應(yīng)該把握這個(gè)契機(jī)，嘗試推動(dòng)“一帶一路”倡議實(shí)施下IIA投資仲裁機(jī)制的區(qū)域化改革，逐漸提升在國際投資治理決策中的話語權(quán)。

一、IIA的碎片化與其投資仲裁機(jī)制多邊化改革的益處

（一）IIA的碎片化與其投資仲裁機(jī)制的“正當(dāng)性危機(jī)”

根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展會(huì)議（United Nations Conference on Trade and Development，UNCTAD）IIA數(shù)據(jù)庫的信息，截至2019年，全球大約有3284個(gè)IIA，其中2895個(gè)是雙邊投資協(xié)定（Bilateral InvestmentTreaty，BIT）。早在2013年《世界投資報(bào)告》中，UNCTAD就指出大量的雙邊IIA構(gòu)成了一個(gè)碎片化的條約體系。在2014年《世界投資報(bào)告》中，UNCTAD提出幾乎沒有締約方對(duì)現(xiàn)行的IIA體系表示滿意，其中一個(gè)原因在于碎片化增加了IIA體系的復(fù)雜性和多面性，尤其是缺乏一個(gè)多邊條約?！耙粠б宦贰毖鼐€國家也締結(jié)了大量的雙邊IIA，基本上都包括了投資仲裁機(jī)制。

近年來，IIA投資仲裁機(jī)制正面臨著“正當(dāng)性危機(jī)”的質(zhì)疑，例如，仲裁庭對(duì)相同或相似條約條款的不一致裁決影響了其可預(yù)見性和有效性，以及東道國公共政策的確定性;仲裁員忽略東道國主權(quán)和公共利益而招致獨(dú)立性和公正性質(zhì)疑;等等。究其原因，上述這種以雙邊形式為主的投資條約與臨時(shí)仲裁機(jī)制呈現(xiàn)出的典型碎片化結(jié)構(gòu)無疑是其中之一，這使得國際投資法體系產(chǎn)生包括適用范圍空缺或重疊、投資保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)不一致、條約解釋模糊不清、仲裁裁決不可預(yù)見等困難。對(duì)于這種IIA網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)生的效應(yīng)，世界貿(mào)易組織（Wodd Trade Organization，WTO）法專家賈格迪什·巴格瓦蒂（Jagdish Bhagwati）稱之為“意大利面條碗”（Spaghetti bowl）式的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。

（二）IIA投資仲裁機(jī)制多邊化改革的益處

2015年《世界投資報(bào)告》的主題是改革國際投資治理。UNCTAD認(rèn)為，為了實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展有必要有效地治理國際投資關(guān)系，因而迫切需要對(duì)全球IIA進(jìn)行體系化改革，以解決一些突出問題。例如，改革投資爭端解決機(jī)制以解決其“正當(dāng)性危機(jī)”，提升IIA的體系一致性以克服碎片化導(dǎo)致的復(fù)雜性、雜亂性、適用范圍的差距和重疊的承諾等。而且，只有多邊層面的改革才能實(shí)現(xiàn)IIA體系的穩(wěn)定性、明確性和可預(yù)見性，因?yàn)闆]有多邊合作的任何改革只會(huì)使其進(jìn)一步碎片化。實(shí)際上，在2013年《世界投資報(bào)告》中，UNCTAD就提出了IIA投資仲裁機(jī)制的改革方案，例如引入上訴制度、建立常設(shè)國際投資法院（standing international investment court），并認(rèn)為多邊層面的集體努力能夠幫助形成關(guān)于更可取行動(dòng)的共識(shí)。無論是設(shè)立常設(shè)上訴機(jī)構(gòu)的國際投資仲裁機(jī)制，還是完全不同于仲裁的且設(shè)立上訴庭的常設(shè)國際投資法院，這些改革都有利于提高裁判的一致性和正確性、法律的可預(yù)見性以及裁判者的獨(dú)立性和公正性。

更有組織的爭端解決機(jī)構(gòu)間的管轄權(quán)關(guān)系和更高程度的判例法的一致性的復(fù)合效應(yīng)，能夠?qū)H爭端解決機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)化為一個(gè)真正意義上的內(nèi)部協(xié)調(diào)的司法體系，進(jìn)而加強(qiáng)國際法的統(tǒng)一性。包含上訴制度的多邊投資仲裁機(jī)制或者國際投資仲裁“法庭”制度亦如是。它們可以對(duì)ISDS去“碎片化”，降低程序的“投資者主導(dǎo)性”，強(qiáng)化程序的問責(zé)性、獨(dú)立性和組織性，以削弱投資者從“條約挑選”中的獲益，而且還有助于避免國際投資仲裁上訴機(jī)制碎片化的不足。有觀點(diǎn)認(rèn)為，歐盟的雙邊投資法院系統(tǒng)在實(shí)現(xiàn)審判中立、確保審判質(zhì)量以及機(jī)構(gòu)的運(yùn)行效率等方面均存在重大缺陷。包含上訴制度的多邊投資仲裁機(jī)制或者國際投資仲裁“法庭”制度有助于避免國際投資仲裁上訴機(jī)制碎片化的不足。2017年1月在達(dá)沃斯世界經(jīng)濟(jì)論壇上，歐盟貿(mào)易專員和加拿大國際貿(mào)易部長在雙方共同舉辦的非正式部長會(huì)議上提出，多邊投資仲裁“法庭”是確保不同的投資條約中相同或者類似投資規(guī)則解釋的一致性和可預(yù)見性的唯一的途徑。

IIA投資仲裁機(jī)制的多邊化改革還有助于投資仲裁裁決的執(zhí)行。有學(xué)者認(rèn)為，歐盟常設(shè)國際投資仲裁“法庭”所做裁決能否得到有效執(zhí)行取決于它未來能否實(shí)現(xiàn)多邊化。多邊化的國際投資仲裁“法庭”不僅有利于保障仲裁裁決的一致性，而且有利于裁決的承認(rèn)和執(zhí)行。在這種情況下，《承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱《紐約公約》）和《解決國家與他國國民間投資爭端公約》（以下簡稱《華盛頓公約》）的適用將有更大的可能性。在歐盟發(fā)起的ISDS改革多邊化的公共磋商中，相關(guān)利害關(guān)系者認(rèn)為，多邊投資仲裁“法庭”更能解決ISDS的問責(zé)性、正當(dāng)性、獨(dú)立性。其優(yōu)勢(shì)在于：效率、成本、更多的可預(yù)測(cè)性、更好地執(zhí)行。

多邊化的國際投資仲裁機(jī)制或者國際投資仲裁“法庭”的設(shè)立還可以降低發(fā)展中締約國為設(shè)立國際投資仲裁“法庭”所支付的成本。近年來，在一項(xiàng)國際投資仲裁案件中，每個(gè)爭端當(dāng)事方承擔(dān)的平均法律成本超過八百萬美元，在一些案件中，該成本超過三千萬美元。其中，法律顧問和專家的費(fèi)用和支出占總成本的82%，仲裁員的平均費(fèi)用占總成本的16%，秘書處等行政部門的機(jī)構(gòu)成本占總成本的2%。在多邊國際投資仲裁“法庭”設(shè)立的情況下，對(duì)IIA的各個(gè)締約方來說，上述成本可以有較大幅度的降低。

二、IIA投資仲裁機(jī)制多邊化改革的實(shí)踐

（一）歐盟IIA的條約文本與多邊投資仲裁“法庭”項(xiàng)目

如前所述，UNCTAD提出的IIA投資仲裁機(jī)制的改革方案之一是多邊化的常設(shè)國際投資法院制度，近年來歐盟IIA的條約實(shí)踐使其在某種程度上成為現(xiàn)實(shí)。2015年5月，歐盟委員會(huì)發(fā)布了《概念文件：TTIP中的投資及其展望——改革的路徑》（以下簡稱《概念文件》），第一次明確地提出了建立國際投資仲裁“法庭”制度，并于將來建立多邊化國際投資仲裁機(jī)制的愿望。

2015年公布的歐盟一越南自由貿(mào)易協(xié)定（Ftee Trade Agreement，F(xiàn)TA）第15條規(guī)定，歐盟與越南應(yīng)就設(shè)立包含上訴機(jī)制的多邊投資仲裁“法庭”展開談判。

2016年2月公布的歐盟一加拿大綜合經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)定（Comprehensive Economic and Trade Agreement，CETA）第8.29條規(guī)定歐盟和加拿大應(yīng)該致力于包含上訴機(jī)制的多邊投資仲裁“法庭”的設(shè)立。2016年10月，歐盟、加拿大在有關(guān)CETA的《聯(lián)合解釋文件》中表示將推進(jìn)建立多邊投資仲裁“法庭”的工作。2017年9月，歐盟委員會(huì)建議歐盟理事會(huì)通過決議授權(quán)開始建立多邊化國際投資仲裁“法庭”的公約的談判。～2018年3月，歐盟理事會(huì)通過了關(guān)于授權(quán)上述公約談判的指令，歐盟委員會(huì)代表歐盟進(jìn)行談判，并對(duì)該公約的內(nèi)容提出了一些要求，例如，該多邊國際投資仲裁“法庭”的管轄權(quán)、避免“輕率訴求”的程序保障、初審仲裁庭、上訴仲裁庭及其審查范圍、多邊仲裁“法庭”的獨(dú)立性、成員加入的靈活性、程序的透明度、“法庭”裁決的有效實(shí)施制度、中小企業(yè)和自然人對(duì)公約制度的利用等等。這就是歐盟委員會(huì)所謂的多邊投資仲裁“法庭”項(xiàng)目。

（二）UNCITRAL第三工作組的專題討論

如前所述，IIA投資仲裁機(jī)制的多邊化改革成為UNCITRAL第三工作組的工作議題。根據(jù)該第三工作組的第一次會(huì)議報(bào)告，UNCITRAL的成員國都是第三工作組的參與方。具言之，白俄羅斯、保加利亞、捷克、希臘、匈牙利、印度、印度尼西亞、以色列、科威特、黎巴嫩、伊朗、土耳其、馬來西亞、巴基斯坦、菲律賓、波蘭、羅馬尼亞、俄羅斯聯(lián)邦、新加坡、斯里蘭卡、泰國和中國等“一帶一路”沿線國家都是該工作組的成員?？肆_地亞、塞浦路斯、格魯吉亞、埃及、塞爾維亞、伊拉克、哈薩克斯坦、緬甸、尼泊爾、沙特阿拉伯、斯洛伐克、敘利亞、越南、巴林等“一帶一路”沿線國家則是該工作組相關(guān)會(huì)議的觀察員。

在2018年10月召開的第三工作組第36屆會(huì)議上，基于仲裁裁決的一致性、協(xié)調(diào)性、可預(yù)測(cè)性和正確性的考慮，該工作組討論了國際投資仲裁上訴機(jī)制的多邊化改革，歐盟IIA國際投資仲裁“法庭”制度的多邊化改革也受到關(guān)注。我國在此屆會(huì)議的相關(guān)議題討論中亦表示，國際投資仲裁制度改革的有效性和正當(dāng)性取決于發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家的廣泛而積極的參與。

2019年1月，歐盟向第三工作組提交的一份文件指出，設(shè)置常設(shè)仲裁庭的國際投資仲裁“法庭”制度應(yīng)該是工作組優(yōu)先考慮的改革選擇，并期待在UNCITRAL范圍內(nèi)在多邊基礎(chǔ)上進(jìn)一步討論這一問題。因?yàn)橹挥型ㄟ^建立一個(gè)由常任全職裁決者組成的常設(shè)機(jī)制才能有效提高可預(yù)測(cè)性和一致性。這是現(xiàn)有制度的關(guān)鍵問題。提高法律解釋的可預(yù)測(cè)性，反過來將使裁定過程更有效率，從而更具成本效益，并有可能減少案件總體數(shù)量。第三工作組第37屆會(huì)議的報(bào)告提出一項(xiàng)建議，成立一個(gè)小組側(cè)重于討論結(jié)構(gòu)改革方案，所涵蓋的問題涉及多邊投資仲裁“法庭”（multilateral investment court，MIC）的管轄權(quán)及其組成（包括成員甄選、資格和多樣性）、建立（內(nèi)置或獨(dú)立）上訴機(jī)制、裁定執(zhí)行以及法律框架（包括一部類似于《以條約為基礎(chǔ)的投資人與國家間仲裁的透明度公約》（以下簡稱《透明度公約》）的文書）等。

2017年生效的《透明度公約》是為了便于2014年4月1日之前訂立的IIA締約方將《以條約為基礎(chǔ)的投資人與國家間仲裁的透明度規(guī)則》（以下簡稱《透明度規(guī)則》）適用于基于該IIA提起的國際投資仲裁。國際爭端解決中心的一份研究報(bào)告指出，《透明度公約》所采取的選擇性適用模式有助于多邊國際投資仲裁“法庭”的推廣。換言之，該公約將把關(guān)于常設(shè)投資仲裁機(jī)構(gòu)或上訴機(jī)制的新規(guī)則擴(kuò)展至現(xiàn)行國際投資條約。

2019年6月，哥倫比亞提交了其意見材料，表達(dá)了對(duì)多邊投資仲裁“法庭”制度的支持，并建議制定相關(guān)的多邊條約。2019年7月，南非提交的意見材料中細(xì)致討論了MIC的相關(guān)問題，例如程序透明度、“法庭”的裁決者（judge）的選任、“法庭”的總部所在地、“法庭”的特權(quán)與豁免等。南非提出，“法庭”裁決的效力和執(zhí)行更是支持MIC的國家最為關(guān)心的問題，例如《華盛頓公約》或者《紐約公約》是否可以適用？南非認(rèn)為，與MIC制度相比，投資仲裁上訴機(jī)制更容易在現(xiàn)行投資仲裁機(jī)制的基礎(chǔ)上建立，WTO爭端解決機(jī)制可以提供一些經(jīng)驗(yàn)。顯然，南非不僅將歐盟IIA的多邊投資“法庭”制度與投資仲裁上訴機(jī)制視為不同的改革路徑，而且疑惑其與訴訟、仲裁的關(guān)系。不過，南非并未明確兩者有何不同。南非的意見可能代表了不少工作組成員或者觀察員的觀點(diǎn)，這一討論也許有助于進(jìn)一步澄清歐盟投資仲裁“法庭”的性質(zhì)，也更有利于成員做出選擇。

值得關(guān)注的是，我國于2019年10月在第38屆會(huì)議上提交了意見材料，表達(dá)了對(duì)第三工作組ISDS改革議題的支持，因?yàn)槲覈恢眻?jiān)定奉行多邊主義，積極促進(jìn)“一帶一路”國際合作，推動(dòng)建設(shè)開放型世界經(jīng)濟(jì)，建設(shè)相互尊重、公平正義、合作共贏的新型國際關(guān)系。我國提出，IIA投資仲裁機(jī)制的部分制度性問題難以通過成員國彼此間的雙邊IIA予以解決，而是需要通過完善ISDS的多邊規(guī)則和機(jī)制建設(shè)予以解決，研究、制定平衡的投資爭端解決規(guī)則。改革應(yīng)當(dāng)完善目前ISDS的主要不足，推進(jìn)國際投資領(lǐng)域的法治化程度。改革方案一方面要維護(hù)東道國的合法監(jiān)管權(quán)，另一方面要保護(hù)投資者權(quán)益，增強(qiáng)爭端當(dāng)事方對(duì)ISDS的信心。中國對(duì)完善ISDS的可能方案持開放態(tài)度。

2020年10月，第三工作組第39屆會(huì)議的報(bào)告提出，多邊化的國際投資仲裁機(jī)制應(yīng)該具有一定的靈活性，以便能有更多國家參與這一改革。2021年2月即將召開的第40屆會(huì)議的主要談判議題之一即投資仲裁上訴機(jī)制。

隨著UNCITRAL的介入，利用聯(lián)合國的廣泛代表性和影響力，歐盟的多邊投資仲裁“法庭”方案走向多邊化的進(jìn)程無疑將得到極大的推動(dòng)。

三、我國推動(dòng)“一帶一路”倡議下IIA投資仲裁機(jī)制區(qū)域化改革的必要性

（一）“一帶一路”沿線國家現(xiàn)行IIA投資仲裁機(jī)制存在不足

在筆者對(duì)UNCTAD的IIA數(shù)據(jù)庫的考察范圍內(nèi)，除了少數(shù)與美國、歐盟等發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體締結(jié)的IIA，“一帶一路”沿線國家IIA的投資仲裁條款大多是傳統(tǒng)的、較為簡單的規(guī)定，而且，其中既沒有規(guī)定投資程序的透明度要求，也沒有規(guī)定投資仲裁上訴機(jī)制。除了歐盟-越南IPA、歐盟一新加坡IPA外，美國一新加坡FTA、美國-阿曼FTA等IIA只規(guī)定了投資仲裁上訴機(jī)制的談判條款。質(zhì)言之，前述提及的“正當(dāng)性危機(jī)”質(zhì)疑都適用于對(duì)上述IIA投資仲裁機(jī)制的分析。換言之，無論是為了“一帶一路”倡議實(shí)施中投資者保護(hù)與東道國規(guī)制權(quán)行使的平衡，還是避免IIA的進(jìn)一步碎片化，我國有必要以“一帶一路”倡議的實(shí)施作為契機(jī)，推動(dòng)IIA投資仲裁機(jī)制的區(qū)域化改革。

（二）更符合“一帶一路”沿線國家的需要和利益

“一帶一路”沿線國家IIA中規(guī)定的投資仲裁機(jī)構(gòu)主要是解決投資爭端國際中心（International Cen-tre for Settlement of Investment Disputes，ICSID），以及少數(shù)情況下的國際商事仲裁機(jī)構(gòu)，例如常設(shè)仲裁法院、斯德哥爾摩商會(huì)仲裁院、國際商會(huì)國際仲裁院等。這些機(jī)構(gòu)中絕大部分的仲裁員來自北美和歐洲，同樣遵循西方文化與價(jià)值觀，有著濃厚的“普通法”色彩。仲裁員通常偏向保護(hù)投資者利益，體現(xiàn)歐洲國家、美國為主的發(fā)達(dá)國家的意志，對(duì)東道國公共利益采取漠視態(tài)度。若依托現(xiàn)有機(jī)制解決“一帶一路”倡議推進(jìn)中產(chǎn)生的爭端，恐不利于推動(dòng)“一帶一路”倡議的實(shí)施?；诖?，構(gòu)建契合“一帶一路”倡議愿景、沿線國實(shí)際情況和需求的爭端解決機(jī)制顯得非常重要?！耙粠б宦贰毖鼐€國家主要以發(fā)展中國家為主，其對(duì)ICSID機(jī)制普遍秉持消極態(tài)度，就是因?yàn)镮CSID機(jī)制長期以來堅(jiān)持“輕東道國、重投資者”的價(jià)值取向。由“一帶一路”沿線國家基于其經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、發(fā)展需要制定相關(guān)規(guī)則更符合該區(qū)域的投資實(shí)踐和發(fā)展利益。如果“一帶一路”沿線國家之間能夠建立一個(gè)區(qū)域性包括國際投資仲裁機(jī)制的國際投資爭端解決機(jī)制，這無疑會(huì)有益于“一帶一路”倡議的后續(xù)推進(jìn)。磋商、調(diào)解等解決方式的靈活、效率，加之仲裁方式的可預(yù)測(cè)性，這種較為完善的程序性保障更契合“一帶一路”倡議及沿線國家的需求。

（三）IIA投資仲裁機(jī)制的多邊化改革議題進(jìn)展較慢

二戰(zhàn)后大規(guī)模多邊主義的成功，對(duì)全球談判動(dòng)態(tài)產(chǎn)生了四種既意義深遠(yuǎn)又錯(cuò)綜復(fù)雜的影響，這些因素加在一起應(yīng)該會(huì)使各國改變并可能正在使各國偏離這一戰(zhàn)略。如果多邊主義的成功令其進(jìn)一步發(fā)展更加困難，那些尋求解決全球問題和提供全球公共產(chǎn)品的人將會(huì)面臨著進(jìn)退兩難的境地。在多邊主義離去的地方，區(qū)域、俱樂部和國家戰(zhàn)略可能需要補(bǔ)進(jìn)?；仡櫋锻该鞫纫?guī)則》與《透明度公約》的出臺(tái)，有理由相信UNCITRAL將在投資仲裁機(jī)制多邊化改革方面發(fā)揮重要作用。不過，考慮到聯(lián)合國的普遍代表性，分歧應(yīng)不會(huì)太少，短期內(nèi)難以形成實(shí)質(zhì)性成果。UNCITRAL第三工作組在其第37屆會(huì)議報(bào)告中也提出，會(huì)議上已經(jīng)有建議提出，可以考慮將設(shè)立區(qū)域投資“法庭”的可能性作為改革方案的一部分。截止目前，只有哥倫比亞、摩洛哥等個(gè)別成員表達(dá)了對(duì)歐盟多邊投資仲裁“法庭”制度的支持。

的確，在短期內(nèi)達(dá)成一個(gè)全球性的多邊投資框架是難以實(shí)現(xiàn)的。作為過渡，一個(gè)諸邊投資協(xié)定可以為最終達(dá)成多邊投資協(xié)定奠定堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。區(qū)域性投資爭端解決機(jī)制有助于為新崛起國家的話語權(quán)提供友好環(huán)境，為未來建立統(tǒng)一多邊投資爭端解決機(jī)制做好鋪墊和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累。UNCTAD在其2013年至2015年的《世界投資報(bào)告》中都指出，區(qū)域性或多邊化的國際投資法院對(duì)于解決全球IIA體系的碎片化是一個(gè)更好的選擇。常設(shè)的國際投資法院可以先在一個(gè)較小的區(qū)域范圍內(nèi)設(shè)立和運(yùn)作，同時(shí)以一個(gè)選擇性加入機(jī)制，推動(dòng)更多國家加入?？梢钥闯?，UNCTAD也注意到國際投資仲裁機(jī)制多邊化改革將會(huì)面臨的諸多困難，并將區(qū)域化改革作為多邊化改革成功之前的一個(gè)優(yōu)先選擇。

實(shí)際上，“一帶一路”倡議下IIA投資仲裁機(jī)制的區(qū)域化改革與我國政府推動(dòng)的相關(guān)工作安排是一致的。根據(jù)商務(wù)部發(fā)布的《中國對(duì)外投資合作發(fā)展報(bào)告（2017）》，隨著“一帶一路”建設(shè)的深入推進(jìn)，區(qū)域投資爭端解決機(jī)制的設(shè)立、投資爭端解決規(guī)則及程序的指引、雙邊投資保護(hù)協(xié)定的完善等將成為政府及相關(guān)機(jī)構(gòu)的重點(diǎn)工作之一。

（四）提升我國參與國際投資治理決策的話語權(quán)

以往國際投資仲裁實(shí)踐所導(dǎo)致的國際投資仲裁機(jī)制的“正當(dāng)性危機(jī)”使得不少國家產(chǎn)生了接受投資仲裁上訴機(jī)制的意愿，而歐盟IIA的條約實(shí)踐以及歐盟在UNCITRAL對(duì)投資仲裁上訴機(jī)制多邊化改革的推動(dòng)，引發(fā)了關(guān)于投資仲裁上訴機(jī)制的更多討論，也增大了國家接受仲裁上訴機(jī)制的可能性。對(duì)于國際投資仲裁機(jī)制的這一改革選擇，有的“一帶一路”國家的IIA已經(jīng)有了具體的制度設(shè)計(jì)，例如越南、新加坡等。如前所述，歐盟IIA已經(jīng)規(guī)定了實(shí)質(zhì)性的常設(shè)國際投資仲裁上訴制度，設(shè)計(jì)了國際投資仲裁“法庭”系統(tǒng)。除了初審仲裁庭的相關(guān)內(nèi)容，歐盟-新加坡IPA、歐盟-越南IPA專門規(guī)定了投資仲裁的上訴程序，具體包括：上訴理由，上訴的駁回，個(gè)案上訴庭對(duì)初審仲裁裁決的修改、撤銷，上訴庭的審理期限，上訴保證金，該協(xié)定其他條款（例如程序透明度條款）的準(zhǔn)予適用，等等。有的“一帶一路”國家表達(dá)了對(duì)于投資仲裁上訴機(jī)制的開放態(tài)度，例如印度。而2015年中國-澳大利亞FTA第9章第23條也規(guī)定了建立投資仲裁上訴機(jī)制的談判條款。

盡管改革模式不一定相同，但是上述條約實(shí)踐的支持者都認(rèn)為，除非設(shè)立一個(gè)統(tǒng)一的常設(shè)國際投資法院或者一個(gè)統(tǒng)一的常設(shè)國際投資仲裁上訴機(jī)構(gòu)，否則，投資仲裁解釋的寬泛性和不一致性問題將仍無法解決。這關(guān)乎我國在未來國際經(jīng)濟(jì)治理體系中的戰(zhàn)略空間。

四、“一帶一路”倡議下IIA投資仲裁機(jī)制區(qū)域化改革的模式與平臺(tái)

（一）IIA投資仲裁機(jī)制區(qū)域化改革的模式

如前所述，UNCITRAL第三工作組較為關(guān)注能否以《透明度公約》的模式來推動(dòng)IIA國際投資仲裁機(jī)制的多邊化或區(qū)域化改革。換言之，起草一部如同《透明度公約》的選擇適用公約，該公約將把關(guān)于常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)或上訴機(jī)制的新規(guī)則擴(kuò)展至現(xiàn)行IIA。首先，《透明度公約》的締結(jié)模式將使各締約國不用擔(dān)心其眾多現(xiàn)行IIA所規(guī)定的可能復(fù)雜且耗時(shí)的修正程序。其次，《透明度公約》的締結(jié)模式可允許建立一個(gè)多邊常設(shè)爭端解決制度，即促成創(chuàng)建一個(gè)單一的投資爭端解決機(jī)構(gòu)，該機(jī)構(gòu)管轄涉及選擇加入的諸多締約國的投資爭端，并且促成創(chuàng)建一個(gè)單一上訴機(jī)制，管轄IIA下投資人與國家間投資爭端仲裁裁決的上訴。這種辦法可幫助提高國際投資法的一致性，從而避免碎片化的根據(jù)逐個(gè)IIA進(jìn)行的爭端解決。最后，基于《透明度公約》締結(jié)模式的改革側(cè)重于投資爭端解決制度，并避免涉及IIA的實(shí)體性條款的改革。這樣更有可能取得成功，因?yàn)閲L試統(tǒng)一實(shí)體性條款可能導(dǎo)致討論數(shù)年還無法達(dá)成共識(shí)。而且，上述改革模式有一定程度的靈活性。在商定的范圍之內(nèi)，選擇適用公約的締約國可通過做出適當(dāng)?shù)谋Ａ艋蛘哌x擇適用/選擇不適用聲明，調(diào)節(jié)其進(jìn)行改革的程度。

UNCITRAL關(guān)注《透明度公約》締結(jié)模式的借鑒效果，是因?yàn)樵摴s內(nèi)容主題的有限或者單一正是該公約能夠成功締結(jié)的原因之一。這可以避免多邊基礎(chǔ)上進(jìn)行綜合性、全面的國際投資協(xié)定談判因承載了多方利益訴求而難以達(dá)成一致，又或是不得不通過低效率的、對(duì)現(xiàn)存條約重啟談判的方式使透明度規(guī)則得以適用的問題。值得注意的是，《透明度公約》的“選擇適用”模式意味著一旦選擇便構(gòu)成了對(duì)現(xiàn)存條約的實(shí)質(zhì)性修改，對(duì)締約國具有法律約束力。這可能使得對(duì)該制度尚持觀望態(tài)度的國家在某種程度上將被邊緣化，失去規(guī)則制定權(quán)，未來也只能做出“全有或全無”（all-or-nothing）的無奈選擇。我國應(yīng)該和參與議題討論的相關(guān)國家積極交流，尋求“一帶一路”沿線國家都能接受的改革模式，尤其是仲裁上訴機(jī)構(gòu)的設(shè)立。

（二）IIA投資仲裁機(jī)制區(qū)域化改革的平臺(tái)

至于“一帶一路”倡議下IIA投資仲裁機(jī)制區(qū)域化改革的“適當(dāng)談判場所”，有的學(xué)者認(rèn)為可以選擇UNCTAD，因?yàn)閺V大發(fā)展中國家更愿意參與和更可能接受。然而，由于UNCTAD的職能主要側(cè)重于政策評(píng)論、咨詢報(bào)告和技術(shù)援助，它缺少推動(dòng)具有約束力的多邊投資協(xié)定的授權(quán)。此外由于聯(lián)合國成員眾多，UNCTAD很難在其中凝聚實(shí)質(zhì)性的共識(shí)。

不少學(xué)者認(rèn)為，為了優(yōu)化區(qū)域內(nèi)投資爭端解決現(xiàn)狀、應(yīng)對(duì)區(qū)域內(nèi)不斷增長的投資爭端、利于地緣性投資保護(hù)并推進(jìn)中國參與乃至引領(lǐng)國際投資規(guī)則再構(gòu)建，有必要?jiǎng)?chuàng)建“一帶一路”國際投資爭端解決機(jī)構(gòu)。至于路徑，應(yīng)當(dāng)借助亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行（以下簡稱亞投行）的平臺(tái)制定相應(yīng)公約，并在《華盛頓公約》基礎(chǔ)上創(chuàng)新結(jié)構(gòu)和制度，努力推動(dòng)“一帶一路”沿線國家締結(jié)相應(yīng)公約。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，依托亞投行設(shè)想的條件不成熟，因?yàn)閬喭缎械闹卫頇C(jī)制有待完善，而且“一帶一路”沿線國家差異較大，難以達(dá)成統(tǒng)一的多邊公約，如果通過亞投行組織談判簽署建立投資爭端解決機(jī)制的公約，可能會(huì)受到亞投行成員國中發(fā)達(dá)國家成員如英國、澳大利亞等的阻礙，如何能反映發(fā)展中國家的利益訴求和爭端解決的成本，還存在著發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家成員的博弈。就當(dāng)下“一帶一路”建設(shè)和中國海外利益保護(hù)的需求而言，利用ICSID是現(xiàn)實(shí)的選擇。當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)推動(dòng)ICSID機(jī)制的公平合理性以有效解決投資爭端。

筆者贊同，應(yīng)該結(jié)合“一帶一路”倡議的建設(shè)理念和沿線國家的發(fā)展實(shí)際，通過雙邊和多邊協(xié)商，逐步探索特色化的區(qū)域爭端解決機(jī)制，并應(yīng)設(shè)立投資仲裁上訴制度。南美洲國家聯(lián)盟投資爭端解決仲裁中心就是一個(gè)很好的示范。2009年，厄瓜多爾外交部部長范德爾·法爾科尼（Fander Falcont）建議南美洲國家聯(lián)盟（Union of South American Nations，UNASUR）建立一個(gè)仲裁中心作為ICSID的替代選擇。2010年，厄瓜多爾提出了關(guān)于南美洲國家聯(lián)盟投資爭端解決仲裁中心的建議規(guī)則。目前，南美洲國家聯(lián)盟爭端解決制度委員會(huì)正在完善該建議規(guī)則。UNASUR投資爭端解決中心的建立說明新設(shè)“一帶一路”投資爭端解決機(jī)制的確需要一個(gè)過程，另一方面也表明，上述設(shè)想在資源上也是可行的，主要包括主要包括資金、人力和案源等方面的可行性?！耙粠б宦贰毖鼐€國家無論是在資金、人才方面還是在法治環(huán)境方面，盡管還存在許多不足，但也已有相當(dāng)?shù)膬?chǔ)備，應(yīng)該借助“一帶一路”倡議的推進(jìn)，在投資貿(mào)易爭議大量增加、不愁案源的情況下，構(gòu)建一個(gè)新的自成一體的國際投資貿(mào)易爭議仲裁中心。實(shí)際上，“一帶一路”沿線國家的仲裁機(jī)構(gòu)之間已經(jīng)開始了相關(guān)合作。據(jù)《南洋商報(bào)》2017年5月16日?qǐng)?bào)道，吉隆坡區(qū)域仲裁中心將易名為“東盟國際仲裁中心”，并將與中方制定統(tǒng)一的“一帶一路”仲裁機(jī)制，以解決在“一帶一路”推行過程中所面臨的紛爭問題。

結(jié)語

如前所述，歐盟理事會(huì)通過了關(guān)于設(shè)立多邊化國際投資仲裁“法庭”的公約談判的授權(quán)指令，UNCIT-RAL第三工作組也正在研究相關(guān)問題。作為該工作組的成員，我國應(yīng)該利用其廣泛代表性和影響力，推動(dòng)“一帶一路”倡議下投資仲裁機(jī)制的區(qū)域化。當(dāng)然，上述改革應(yīng)當(dāng)避免犧牲投資仲裁制度的基本特點(diǎn)：中立性即非政治化、去商事化、裁決的終局性和可執(zhí)行l(wèi)生，以及程序的可管理l生和可行l(wèi)生。

[責(zé)任編輯 李宏弢]