雇傭、勞動關(guān)系的法理辨析及調(diào)整方式

閆小樂

對雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系的辨析，學(xué)界一直存在爭議，在司法實(shí)踐中，對二者的區(qū)分適用也存在一定的混亂。因此，深入辨析雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系的異同，有助于澄清相關(guān)理論爭議，解決司法實(shí)踐中面臨的困惑。

一、雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系的同質(zhì)性

一般認(rèn)為，勞動關(guān)系是勞動者基于提供勞動而與用人單位之間形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；對雇傭關(guān)系，我國立法上則未作出明確規(guī)定。對于雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系之間的聯(lián)系，學(xué)界主要存在三種觀點(diǎn)：一是獨(dú)立說，主張雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系分別是受不同法律規(guī)范的、相互獨(dú)立的兩種法律關(guān)系；二是主張雇傭關(guān)系包含勞動關(guān)系，勞動關(guān)系是一種特殊的受勞動法調(diào)整的雇傭關(guān)系，勞動法無特別規(guī)定時，應(yīng)適用民法規(guī)范；三是認(rèn)為勞動法上的勞動關(guān)系屬于一般關(guān)系，雇傭關(guān)系則是勞動關(guān)系的一種特殊形態(tài)[1]。司法實(shí)踐中，一般采納獨(dú)立說的觀點(diǎn)，以從屬性要素作為雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系的本質(zhì)區(qū)分要素，對二者進(jìn)行區(qū)分認(rèn)定，并分別適用不同的法律規(guī)范。但就從屬性而言，雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系之間與其說是存在有與無的本質(zhì)差異，不如說是不同用工形式下從屬性程度大小區(qū)別。

從法律關(guān)系的內(nèi)容看，雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系均是勞動者基于勞動給付而與接受勞動的用人者之間形成的勞動與報(bào)酬相互交換的法律關(guān)系，兩種法律關(guān)系的客體均是勞動給付行為，權(quán)利內(nèi)容也并無實(shí)質(zhì)差異。這種法律關(guān)系中，勞動者為了獲得相應(yīng)的報(bào)酬，就需要承擔(dān)提供勞動的義務(wù)。勞動具有自身獨(dú)特的屬性：一方面，勞動的給付是商品生產(chǎn)的一個環(huán)節(jié)，雇主接受勞動給付的目的是獲得商品，為了獲得理想的商品，雇主必然要將個別的勞動者編入一定的生產(chǎn)組織秩序中以實(shí)現(xiàn)對勞動者勞動行為的支配與管理；另一方面，勞動是勞動者對個人人身自由的支配，勞動者接受雇主對其勞動的支配就自然體現(xiàn)在對雇主指揮安排的服從上，這就是勞動關(guān)系中人身、組織從屬性的本質(zhì)。

實(shí)質(zhì)上，無論是在雇傭關(guān)系中，還是在勞動關(guān)系中，勞動者本質(zhì)上均處于從屬性的地位。雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系，只是在不同的歷史階段，法律以不同的理念和制度調(diào)整用工關(guān)系所產(chǎn)生的不同形態(tài)。從歷史發(fā)展的角度看，許多國家在一開始都是通過民法對雇傭合同進(jìn)行規(guī)定，以實(shí)現(xiàn)對相關(guān)法律關(guān)系的調(diào)整，并無另外的勞動關(guān)系的概念，如法國民法典將雇傭契約列入租賃契約中，德國民法典將雇傭合同視為債權(quán)的一種，都體現(xiàn)了將雇傭關(guān)系視為平等主體之間的合同關(guān)系的法律理念。隨著工業(yè)化的發(fā)展，生產(chǎn)規(guī)模逐漸擴(kuò)大，雇主地位越來越高，而勞動者對雇主的依附性也越來越強(qiáng)，在典型的“工人-工廠”的雇傭模式中，“勞務(wù)提供者的保護(hù)涉及人權(quán)保護(hù)的諸多因素，必須關(guān)注其安全、健康、休息等權(quán)利，平衡勞動者的工作與生活，維護(hù)勞動者的自由和人格利益，如此廣泛的內(nèi)容實(shí)為債法規(guī)則難以容納”[2]。因此，國家公權(quán)力介入私人之間的雇傭關(guān)系，制定相關(guān)勞動保護(hù)法規(guī)，以保護(hù)勞動者，就逐漸成為法律調(diào)整雇傭關(guān)系的方向，使得私人之間的雇傭關(guān)系轉(zhuǎn)變成社會化的勞動關(guān)系。也就是說，“從雇傭契約到勞動契約的轉(zhuǎn)變，主要不是因?yàn)楣蛡蜿P(guān)系內(nèi)容本身的變化，而主要是法律的調(diào)整模式、價值追求和規(guī)則內(nèi)容的變化”[2]。

總之，以歷史的視角來看，“勞動關(guān)系之基本形態(tài)乃民法上的雇傭契約”[3]，一開始用工關(guān)系由民法予以調(diào)整，表現(xiàn)為法律上的雇傭關(guān)系，后來用工形式及勞動者的權(quán)益保護(hù)問題日益復(fù)雜，民法無法進(jìn)行有效調(diào)整，用工關(guān)系開始慢慢脫離民法領(lǐng)域，新的勞動法領(lǐng)域形成，雇傭關(guān)系演變?yōu)閯趧雨P(guān)系。

二、勞動關(guān)系的新起點(diǎn)：勞動的完整定位

(一)勞動作為一種自由

勞動是個人有意識的行為，屬于個人的人身自由范疇，勞動作為個人的一種自由，其初始含義就意味著任何人都不能被強(qiáng)迫勞動，個人有權(quán)決定是否出賣勞動以及向誰出賣勞動。在傳統(tǒng)的雇傭關(guān)系調(diào)整模式下，其背后的法律理念就是勞動是個體的自由，基于對勞動的自由處分，勞動者與雇主之間形成了私人之間的平等法律關(guān)系，國家既沒有必要也沒有理由進(jìn)行介入。

在現(xiàn)代社會，勞動自由已經(jīng)被納入人的基本權(quán)利的范疇，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》規(guī)定應(yīng)受保護(hù)的人權(quán)包括“免于強(qiáng)迫勞動的自由”，我國《憲法》第四十二條也規(guī)定：“中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)?！眲趧訖?quán)除了具有防御外來干涉的自由權(quán)屬性，也具有了社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利屬性。就勞動權(quán)的自由權(quán)屬性而言，“勞動權(quán)是勞動法上的勞動者享有的特定資格權(quán)利。這種權(quán)利至少包括就業(yè)擇業(yè)權(quán)、市場交易權(quán)、勞動締約權(quán)等。在勞動權(quán)所包含的上述權(quán)利內(nèi)容中，就業(yè)權(quán)(或工作權(quán))與市場交易權(quán)乃是其形式權(quán)利，而勞動締約權(quán)則屬其目標(biāo)權(quán)利或核心權(quán)利”[4]。就勞動權(quán)的社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利屬性而言，勞動權(quán)的保障要求政府積極介入用工過程，通過配套各項(xiàng)勞動權(quán)利來切實(shí)保護(hù)勞動者的利益。勞動的自由權(quán)屬性決定了勞動法的私法基礎(chǔ)，勞動法對勞動合同的調(diào)整應(yīng)遵循私法的一般原理；勞動的社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利屬性則決定了勞動法的公法色彩，勞動法在許多方面可通過公權(quán)力的介入干預(yù)勞動者與用人者之間的用工關(guān)系。

(二)勞動作為生存的手段

工業(yè)革命前后，勞動的形態(tài)及意義發(fā)生了質(zhì)的轉(zhuǎn)變。在農(nóng)業(yè)社會，農(nóng)民獲取生活資料的主要手段是進(jìn)行農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，無論是在自有土地還是租借的地主土地上，都是為自己勞動，而非直接向他人出賣勞動，農(nóng)民自己支配自己的勞動過程。至于奴隸，出賣的則是整體意義上的人身自由，已經(jīng)無權(quán)出賣自己的勞動了。農(nóng)民為了補(bǔ)充生活消費(fèi)品而向他人短暫出賣勞動以獲取報(bào)酬，在這種關(guān)系中，雇主的優(yōu)勢地位并不突出，勞動者對雇主的依附性也并不強(qiáng)，因此雇傭關(guān)系更多表現(xiàn)為對等給付的債權(quán)合同關(guān)系。而在工業(yè)革命后，商品生產(chǎn)成了社會生產(chǎn)的主要形式，勞動者的主體從農(nóng)民變成了工人，對于工人來說，除了靠出賣勞動力來維持生計(jì)外，并沒有其他的選擇，出賣勞動力不僅僅是一種自由，更是一種必須，否則就連基本的生存都沒辦法保障。而雇主作為組織社會化生產(chǎn)的一方，成了提供勞動機(jī)會的一方，從而也就變成了為工人提供生存機(jī)會的一方，其對工人的支配性大大加強(qiáng)。西方工業(yè)化的進(jìn)程，可以說就是大量農(nóng)民逐漸喪失土地，變?yōu)橹荒芸砍鲑u勞動來維持生計(jì)的工人的轉(zhuǎn)變過程，在這一過程中，雇傭關(guān)系開始變得不平衡，雇主與勞動者之間的平等只是形式的平等，而非實(shí)質(zhì)上的平等。

(三)勞動作為國家進(jìn)行資源分配的對象

勞動的意義發(fā)生的另一個變化是，在工業(yè)化過程中，勞動的機(jī)會已經(jīng)逐漸變成一種需要競爭的資源。在商品經(jīng)濟(jì)條件下，一切都需要貨幣交換，除了勞動力就一無所有的工人紛紛涌進(jìn)勞動力市場，以爭取一個勞動機(jī)會，從而能獲得相應(yīng)的報(bào)酬購買生活資料，而對雇主來說，勞動力本身成了商品生產(chǎn)領(lǐng)域的一個成本因素，為了盡可能減少生產(chǎn)成本，雇主會盡力增加每個勞動者的勞動供給，從而減少使用勞動者的總量。因此，勞動力供大于求成為一種社會現(xiàn)象，失業(yè)成了政府面臨的一個主要問題?！皬男问缴峡矗蜆I(yè)是一個人對崗位的占有，而實(shí)質(zhì)上，就業(yè)是對社會財(cái)富的占有，是社會財(cái)富分配的初始方式。因?yàn)槿魏螎徫欢夹枰鄳?yīng)的社會財(cái)富在背后作為支撐，因?yàn)槿魏蝿趧佣际巧钯Y料與勞動力相結(jié)合?！盵5]既然勞動機(jī)會已經(jīng)成為一種社會資源，政府一方面就有義務(wù)最大可能地增加就業(yè)機(jī)會的供給，另一方面需要對存在競爭的就業(yè)資源進(jìn)行合理的配置，對勞動關(guān)系的調(diào)整變成社會公共政策的一部分，除了勞動合同制度外，平等就業(yè)政策、勞動者身份的限定等都開始進(jìn)入勞動法的視野。

三、勞動法的價值理念更新

(一)從形式平等到傾斜保護(hù)

在勞動作為人的個人自由這一意義上，基于給付勞動而形成的法律關(guān)系當(dāng)然只是私人之間形成的一種平等法律關(guān)系。在這樣的法律理念下，勞動者的權(quán)益實(shí)際上是無法得到有效保護(hù)的。當(dāng)勞動者進(jìn)入勞動力供給市場中，他所享有的自由是不充分的，他只有選擇向誰出賣勞動力的自由，但是否出賣勞動力的自由實(shí)際上是無法實(shí)現(xiàn)的，因?yàn)橐坏Q定不向任何人出賣勞動力，勞動者面臨的就只能是連基本的生存都無法維持。從形式上看，勞動契約是雇主與勞動者在平等的基礎(chǔ)上經(jīng)過自愿協(xié)商而訂立的；但就現(xiàn)實(shí)看，相對于勞動者，雇主在社會資源的占有上、選擇的范圍上都遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于個體勞動者，勞動者對訂立一份勞動合同的需求遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于雇主，因此在協(xié)商過程中，勞動者往往會無奈接受雇主提出的苛刻條件，在勞動報(bào)酬、工作條件等方面作出妥協(xié)。在履行勞動合同的過程中，勞動者為保住“飯碗”，更是只能盡力聽從雇主指揮，在最大的可能性上忍受雇主對其合法權(quán)益的侵犯。在工人運(yùn)動和技術(shù)進(jìn)步的推動下，限制雇主的優(yōu)勢地位、維護(hù)勞動者的權(quán)益成為一個重要的政治問題，并具有實(shí)現(xiàn)的可能性，對雇傭關(guān)系的法律調(diào)整進(jìn)入具有社會化色彩的勞動契約時代。對勞動關(guān)系的法律調(diào)整已著重對勞動者提供傾斜保護(hù)，以平衡雙方實(shí)質(zhì)不平等的地位，增強(qiáng)對勞動者的保護(hù)。

勞動法傾斜保護(hù)的理念意味著勞動法就是勞動者的權(quán)益保護(hù)法，保護(hù)勞動者是勞動法的立法宗旨，“當(dāng)然，勞動法在突出體現(xiàn)保護(hù)勞動者合法權(quán)益的同時，也兼顧維護(hù)用人單位的利益，但必須明確的是對用人單位利益的保護(hù)，在勞動法視野，只能是‘兼顧’，即應(yīng)是建立在對勞動者保護(hù)的前提下，最終目的還是為了保護(hù)勞動者”[6]。就像婦女兒童權(quán)益保護(hù)法律規(guī)則并不意味著排斥其他群體的權(quán)益保護(hù)一樣，勞動法的勞動者權(quán)益保護(hù)法定位并不意味著用人單位的權(quán)益不被法律承認(rèn)，而是說用人單位的權(quán)益是由合同法、公司法等其他法律調(diào)整的，在勞動法的視野中，勞動者的權(quán)益保護(hù)始終是核心。

(二)從私人自治到公共管制

19世紀(jì)，社會問題日益呈現(xiàn)出復(fù)雜性與多樣性，大陸法系傳統(tǒng)上公法與私法截然二分的調(diào)整模式在應(yīng)對新的社會問題上顯得乏力，私法自治的原則受到了削弱，出現(xiàn)了所謂私法公法化的趨勢?！霸瓉硪载瀼厮椒ㄗ灾卧瓌t為取向的任意性規(guī)范也開始喪失它在民法中的支配地位，各種具有國家干預(yù)色彩的法律規(guī)范尤其是強(qiáng)制性規(guī)范，不斷在私法規(guī)范中鞏固自己的地位，并大有喧賓奪主之勢?！盵7]勞動法的發(fā)展是私法公法化的典型代表，新出現(xiàn)的勞動法領(lǐng)域的突出特征就是以大量具有強(qiáng)制性的規(guī)范調(diào)整勞動關(guān)系，國家公權(quán)力出于不同的政策考量對勞動關(guān)系進(jìn)行不同程度的干預(yù)，勞動合同的自由原則受到了限制，勞動關(guān)系的訂立、履行也已經(jīng)不再被純粹視為私人之間的事情，而是同時承載著大量的公共職能。勞動法預(yù)設(shè)了多個公共目標(biāo)，比如：要通過對勞動者權(quán)益的保護(hù)，平衡雇主與勞動者之間的利益，減少勞動者與雇主之間的沖突，維護(hù)社會穩(wěn)定；要對就業(yè)資源進(jìn)行合理配置，盡最大可能保障具有正常勞動力的勞動者擁有工作機(jī)會；要通過勞動法合理組織社會勞動，促進(jìn)生產(chǎn)力的發(fā)展。在我國，勞動權(quán)益的救濟(jì)除了私法救濟(jì)方式外，還存在勞動監(jiān)察等公共執(zhí)法救濟(jì)方式，勞動法具有明顯的公共管制特征。

四、雇傭、勞動關(guān)系的調(diào)整方式

以上分析表明，雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系的差異，其實(shí)只是在不同歷史階段，以不同的法律理念對同一社會關(guān)系進(jìn)行調(diào)整所產(chǎn)生的。在當(dāng)今生活中，主要的用工關(guān)系已納入勞動法調(diào)整，但尚有部分特殊用工關(guān)系或因用工時間極為短暫，或因用工形式極為簡單等原因，不適宜納入勞動法調(diào)整，雇傭關(guān)系因此還未消亡，也就存在如何對兩種關(guān)系進(jìn)行法律調(diào)整的問題。

(一)以私法原則補(bǔ)充勞動法的調(diào)整

大量強(qiáng)制性規(guī)范的存在，構(gòu)成了勞動法與關(guān)于雇傭關(guān)系的民事法律的主要差異，但強(qiáng)制性規(guī)范的存在并沒有否定勞動關(guān)系的私法基礎(chǔ)。在勞動關(guān)系的訂立、履行過程中，始終要尊重勞動者及用人者的意思自治，只是勞動法對雙方的意思自治范圍進(jìn)行了限制。在具體的法律適用過程中，要正確把握強(qiáng)制性規(guī)范與勞動關(guān)系的私法屬性的關(guān)系，對于勞動法存在強(qiáng)制規(guī)定的領(lǐng)域，不允許以個人意思予以排除，但對于勞動法未明確進(jìn)行強(qiáng)制規(guī)范的領(lǐng)域，則要遵循意思自治的基本原則。比如我國《勞動合同法》第十條規(guī)定：“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同?！蹦敲矗ㄟ^口頭方式訂立勞動合同的是否有效？該條還同時規(guī)定“用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立”，那么用人單位與勞動者先簽訂書面勞動合同，尚未實(shí)際用工的，該書面勞動合同對雙方是否存在法律效力？如果存在，那么在勞動關(guān)系尚未建立的情況下，書面勞動合同的法律效力具體包括哪些方面？這些都是困擾司法實(shí)踐的難題，最終恐怕都需要依據(jù)民事合同規(guī)則的一般理論予以澄清。

(二)應(yīng)擴(kuò)張勞動法的調(diào)整范圍

我國目前的司法實(shí)踐對雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系作出了一分為二的截然區(qū)分，在適用方式上，如果被認(rèn)定為雇傭關(guān)系，就完全適用民法上關(guān)于平等主體之間合同的相關(guān)規(guī)則；如果被認(rèn)定為勞動關(guān)系，則只適用勞動法。這種僵硬的調(diào)整模式忽視了現(xiàn)實(shí)生活中用工關(guān)系的復(fù)雜性，在司法實(shí)踐中造成不公平的法律適用結(jié)果。例如，即將畢業(yè)的大學(xué)生提前入職用人單位，因?yàn)榇髮W(xué)生的身份不被視為勞動者，就完全得不到勞動法的保護(hù)，在現(xiàn)實(shí)中已經(jīng)引發(fā)了爭議。既然雇傭關(guān)系到勞動關(guān)系的演變發(fā)展，是國家出于維護(hù)實(shí)質(zhì)平等的目的，不斷提高對原屬于私法自治范圍內(nèi)事項(xiàng)的介入程度，以平衡用人者與勞動者之間實(shí)質(zhì)不平等的地位，那么對于現(xiàn)實(shí)生活中復(fù)雜多樣的用工關(guān)系，就不應(yīng)該僵硬地進(jìn)行一分為二的區(qū)分，要么適用勞動法，要么只適用民法，而是應(yīng)該根據(jù)勞動關(guān)系的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行區(qū)分，對于典型的勞動關(guān)系適用勞動法調(diào)整，對于其他雇傭關(guān)系，則可根據(jù)勞動者需要保護(hù)的程度，分別適用民法或勞動法。例如，對于大學(xué)生而言，相比其他勞動者，其“弱者”屬性并無實(shí)質(zhì)差異，都無法依靠意思自治真正實(shí)現(xiàn)雙方地位的平衡，即使因?yàn)楣舱叩确矫娴脑驘o法享受社會保險(xiǎn)方面的權(quán)利，但只要是正常提供勞動，在勞動報(bào)酬、工傷賠償?shù)葯?quán)利方面完全可以類推適用勞動法的規(guī)定，這樣一方面能夠較好地保護(hù)大學(xué)生的勞動權(quán)益，另一方面對于用人者來說也并未增加超出預(yù)期的用工責(zé)任，調(diào)整結(jié)果顯得更加平衡。

(三)對勞動者進(jìn)行區(qū)分調(diào)整

造成雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系僵硬區(qū)分適用的一個重要原因，在于勞動法對勞動關(guān)系采用一體調(diào)整模式，缺乏靈活性。我國勞動法為平衡勞動者與用人單位的地位，規(guī)定了諸多有利于勞動者的法律規(guī)則，包括合同訂立、變更方式的要求、最低工資保障、勞動者的離職自由，以及用人單位解雇權(quán)的限制、工作時間、休息休假、工傷賠償責(zé)任及社會保險(xiǎn)等各方面。但“在現(xiàn)行一體調(diào)整模式下，勞動法缺乏針對特定類型主體的權(quán)利義務(wù)的區(qū)別對待。由于許多務(wù)工人員具有特殊性，平等賦予所有勞動者相同的權(quán)利并不合理，可能造成某些特殊群體的待遇畸高或畸低”[8]。如果以從屬性作為勞動者的本質(zhì)屬性，那么應(yīng)該承認(rèn)不同類別的勞動者對用人者的從屬性程度是不同的，勞動者客觀上存在不同類別，公司高管和普通職工同樣是勞動者，但并不意味著他們都是處同一地位的“弱者”，比如就勞動法上關(guān)于解雇保護(hù)的規(guī)定而言，對公司高管與普通勞動者都適用同樣的標(biāo)準(zhǔn)就沒有實(shí)質(zhì)理由予以支撐。

因此，有必要對從屬性差異較大的不同類型勞動者采用區(qū)別對待的方式，比如，已經(jīng)超過法定退休年齡但無法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的勞動者仍然繼續(xù)打工，在生活中實(shí)在是一個普遍現(xiàn)象，對于這類打工者的相關(guān)權(quán)利爭議，司法實(shí)踐中一般都以其不具有勞動者身份而拒絕認(rèn)定勞動關(guān)系，以雇傭關(guān)系予以處理，這樣的做法一直存在爭議。其實(shí)這類打工者在提供勞動過程中與用人單位形成的關(guān)系完全符合勞動關(guān)系的實(shí)質(zhì)要素，如果以“弱者”作為勞動者的基本定位，這類打工者相比中年勞動力“弱者”屬性更明顯；即使從國家分配就業(yè)資源的公共政策角度考慮，排除這類打工者的勞動者身份具有合理依據(jù)，也不意味著就應(yīng)當(dāng)完全排除勞動法的適用。因?yàn)閲曳峙渚蜆I(yè)資源的目的還是保障每一位勞動者的生存發(fā)展權(quán)利，已經(jīng)超過法定退休年齡但無法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的勞動者，以自己勞動的方式進(jìn)行自我保障并不違反法律對勞動者年齡限制的本義，對于這類勞動者，合理的調(diào)整方式應(yīng)該是在勞動報(bào)酬、工傷責(zé)任等方面享受勞動法的保護(hù)。