競爭法視角下視頻廣告屏蔽行為的正當(dāng)性認(rèn)定

章鵬兵

(安徽財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，安徽 蚌埠 233000)

互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展的背景下，不正當(dāng)競爭糾紛案件頻繁出現(xiàn)，視頻廣告屏蔽行為糾紛便是其中的爭議熱點(diǎn)。多數(shù)案件的審理都以該行為破壞了視頻網(wǎng)站的“免費(fèi)+廣告”商業(yè)模式，違法了《反不正當(dāng)競爭法》(1993年版)的誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，從而認(rèn)定該行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，僅有少數(shù)法院一審認(rèn)定不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

一、視頻廣告屏蔽行為的司法裁判現(xiàn)狀

(一)法院幾乎以絕對權(quán)思維認(rèn)定視頻網(wǎng)站經(jīng)營者的經(jīng)營利益

大多法院將視頻網(wǎng)站經(jīng)營者的“營業(yè)權(quán)”認(rèn)定為一種絕對權(quán)，由此而生的商業(yè)模式便具有應(yīng)當(dāng)?shù)目杀Ｗo(hù)性。法院的認(rèn)定思維將相對的競爭利益人為地分成了當(dāng)然受保護(hù)方和當(dāng)然禁止方，市場上普遍存在的商業(yè)模式便天然存在受競爭法保護(hù)的合法利益，甚至是不受侵犯的合法權(quán)利。從檢索到的42份案件樣本中可知，法院都考慮到了經(jīng)營者的經(jīng)濟(jì)利益，其中不免涉及對商業(yè)模式的考量和肯定。對于“免費(fèi)+廣告”商業(yè)模式，有的法院雖然未直接認(rèn)為是反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的對象，但商業(yè)模式背后的正當(dāng)經(jīng)營利益應(yīng)受法律保護(hù)。也有法院認(rèn)為該商業(yè)模式在視頻網(wǎng)站經(jīng)營者和消費(fèi)者之間默然形成約定利益，不應(yīng)遭到他人破壞。還有法院強(qiáng)調(diào)了利益保護(hù)的排他性，任何人無權(quán)干涉他人的正當(dāng)經(jīng)營，影響他人獲利。由于對“免費(fèi)+廣告”商業(yè)模式的“家長式保護(hù)”，視頻廣告屏蔽糾紛案件多認(rèn)定為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。法院也有對消費(fèi)者利益的考量和對社會公共利益的考量，只是案例相對較少，目前僅見消費(fèi)者利益考量有16份樣本，社會公共利益考量有4份樣本。法院對經(jīng)營者利益的傾向性保護(hù)，為“免費(fèi)+廣告”商業(yè)模式披上了不受干擾的外衣，以隔絕任何外在侵?jǐn)_。這不僅將相對的競爭利益上升到絕對的高度，排他性地劃定了競爭行為的界限，還忽視了消費(fèi)者利益保護(hù)，偏離了我國鼓勵競爭和保護(hù)創(chuàng)新的立法初衷。

(二)法院為相對的競爭利益排他性地劃定競爭行為界限

基于《反不正當(dāng)競爭法》，競爭利益應(yīng)受法律保護(hù)，但法律尚未將這種受法律保護(hù)的競爭上升為絕對權(quán)的高度[1]。競爭利益“產(chǎn)生自具有廣義競爭關(guān)系的競爭者之間，是競爭者相互爭奪競爭交易機(jī)會過程中的利益訴求，相較于民法上具有強(qiáng)力排他性的絕對權(quán)而言，競爭利益具有相對性”[2]。競爭利益的相對性意味著競爭機(jī)制下的任何競爭行為都指向競爭對手。同理，既有競爭，便有損害，且損害不可避免會指向競爭對手。競爭的損害所帶來的是競爭對手之間經(jīng)濟(jì)利益的此消彼長，也可能是兩敗俱傷。正因如此，法律不應(yīng)強(qiáng)行干預(yù)，以求競爭平衡。損害具有相互性，在看待損害問題時，不可簡單思考如何針對損害方，陷入“偏愛受損害方”以求平衡的思維誤區(qū)。即在損害相互的情景中，需要考慮的不是干預(yù)或者禁止，而是考慮哪一方的利益更具有優(yōu)先性[3]。當(dāng)然，在兩個相對性競爭利益之間做出取舍，少不了要進(jìn)行價值權(quán)衡。在對兩個相對的競爭利益進(jìn)行衡量時，消費(fèi)者利益是其中的關(guān)鍵性因素。

(三)法院的裁判思路忽視了消費(fèi)者利益保護(hù)

分析所檢索的42份視頻廣告屏蔽糾紛樣本，不難看出，眾多法院的裁判思路多集中在誠實信用原則和商業(yè)道德(42份樣本中有39份在認(rèn)定行為正當(dāng)性與否時考慮并分析了“誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德”因素)。其中，在考察誠實信用原則和商業(yè)道德時，又多圍繞經(jīng)營者利益進(jìn)行說理(其中有38份樣本圍繞“經(jīng)營者利益”)。法院幾乎將誠實信用原則和商業(yè)道德原則的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)復(fù)制到對經(jīng)營者利益的認(rèn)定上，毫不掩飾對經(jīng)營者利益的“青睞”。雖然法院未曾忘記還有“消費(fèi)者利益”這一因素在阻礙著對經(jīng)營者利益的保護(hù)。但是，在法院對消費(fèi)者利益進(jìn)行考量時，遠(yuǎn)不及對經(jīng)營者利益的“細(xì)心呵護(hù)”(當(dāng)前所收集到的42份案例樣本中，對消費(fèi)者利益進(jìn)行考量的僅有16份)。在眾多利益交織在一起的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中，消費(fèi)者利益是不容忽視的，而裁判者的固有保護(hù)經(jīng)營者利益的裁判思維，把消費(fèi)者利益乃至社會公益隔絕在經(jīng)營者利益的邊界外圍，此觀念下，基于消費(fèi)者利益考量的視頻廣告屏蔽行為在行為定性上偏向貶義，難以獲得法院的正當(dāng)性評價。

在互聯(lián)網(wǎng)競爭中，自由與公平同等重要，然而在法院對視頻廣告屏蔽糾紛的裁判中，以公平為由限制競爭自由卻已漸顯端倪。裁判者力求為互聯(lián)網(wǎng)市場營造非對抗、非干擾、無糾紛的“和諧”競爭局面，裁判對視頻廣告屏蔽行為的不正當(dāng)性認(rèn)定為天然的沖突對抗設(shè)置了后天的行為邊界，故帶有沖突損害行為的競爭行為便被認(rèn)為是“突破”了正當(dāng)競爭的界限。即使是基于消費(fèi)者利益和推動在線視頻行業(yè)發(fā)展的考量，也未能對抗視頻網(wǎng)站經(jīng)營者的利益。然而，競爭是動態(tài)的而不是靜態(tài)的，經(jīng)營者之間所謂的“和平共處、自由競爭、互不干擾，除非基于特定事由”——這種靜態(tài)的競爭觀是對市場競爭的“烏托邦”式的理想描述[4]。

實際上市場競爭是不可能如設(shè)想般那樣“和諧”，激烈的競爭無處不在，不能因為競爭的沖突對抗和激烈而輕易認(rèn)定競爭行為具有不正當(dāng)性，從而否定競爭行為的價值。在當(dāng)前的互聯(lián)網(wǎng)糾紛案件中，法院對競爭行為遵循了固有的思維方式，即若商業(yè)模式具有可保護(hù)性，那么沖擊該商業(yè)模式的行為便具有不正當(dāng)性，也即構(gòu)成不正當(dāng)競爭?！耙驗樯虡I(yè)模式具有可保護(hù)性，所以沖擊該模式的行為便具有不正當(dāng)性”所推導(dǎo)出來的因果關(guān)系實則存有很大邏輯漏洞，經(jīng)營者商業(yè)模式的可保護(hù)性和視頻廣告屏蔽行為的正當(dāng)性與否實際是兩個獨(dú)立的問題，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。我們通常認(rèn)為，對行為本身的判斷應(yīng)當(dāng)遵循內(nèi)部性原則，以行為本身為標(biāo)準(zhǔn)，而不是以行為指向的對象為標(biāo)準(zhǔn)[5]。故而評價視頻廣告屏蔽行為正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)回溯行為本身，考察行為的主觀惡意，是否具有針對性，以及是否存有惡意引誘行為，從而損害消費(fèi)者利益、網(wǎng)站經(jīng)營者利益。當(dāng)然，分析其行為正當(dāng)性，視頻網(wǎng)站經(jīng)營者的商業(yè)模式等經(jīng)濟(jì)利益在被考量的同時，也要考慮到競爭者的利益和消費(fèi)者的利益。

二、回溯行為本身：主觀惡意的考察

作為一種主觀因素，“惡意”在不同的角度下有不同的解讀。由淺入深來看，“惡意”既存有“明知”的意思，又含有損害他人的“故意”的情形，“惡意”的程度也就由低及高，要件因素也就有所不同[6]。作為“惡意”要件的認(rèn)定因素在一般侵權(quán)案件中，行為的動機(jī)不是侵權(quán)構(gòu)成的必備要件，但是在反不正當(dāng)競爭案件中，競爭行為的動機(jī)能夠反映行為人的主觀惡性，是判斷競爭行為正當(dāng)性的重要考察因素[7]。筆者認(rèn)為，在分析視頻網(wǎng)站廣告屏蔽行為是否“惡意”時，應(yīng)該考察視頻廣告屏蔽行為是否具有針對性，是否具有惡意引誘以及是否將屏蔽的權(quán)利賦予網(wǎng)絡(luò)用戶等。

(一)視頻廣告屏蔽行為是否具有針對性

視頻廣告屏蔽行為是否具有針對性，是認(rèn)定廣告屏蔽服務(wù)提供者“惡意”與否的首要條件。在考察競爭行為是否具有針對性時，不能僅僅因為視頻廣告屏蔽軟件影響了視頻網(wǎng)站經(jīng)營者的經(jīng)濟(jì)利益就認(rèn)為視頻廣告屏蔽軟件的提供者的行為具有針對性，經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動造成的不良影響是市場競爭中的正常屬性。一般而言，技術(shù)產(chǎn)品是秉持中立原則的，不對任何產(chǎn)品或者服務(wù)具有針對性。是否具有針對性要視行為人的具體行為而定，要通過在具體個案中分析屏蔽服務(wù)提供者的提供行為是否具有主觀過錯。若屏蔽服務(wù)提供者所提供的服務(wù)的主要目的是為了侵害某視頻網(wǎng)站經(jīng)營者的利益，而不是提升自己的競爭機(jī)會，那么可以認(rèn)定該屏蔽服務(wù)提供者的行為具有針對性。但是，針對性本身也有明顯與模糊之分，針對性強(qiáng)的行為容易辨別，在針對性弱的情況下，就需要結(jié)合具體案例綜合考量了。尤其是處于非同業(yè)競爭關(guān)系的視頻網(wǎng)站經(jīng)營者和屏蔽服務(wù)提供者，因為跨行業(yè)競爭，他們的針對性有時候就顯得比較模糊。例如，獵豹瀏覽器向用戶提供屏蔽廣告服務(wù)，屏蔽優(yōu)酷網(wǎng)視頻廣告等，其主觀目的是提升自身產(chǎn)品(瀏覽器)的吸引力，以增強(qiáng)在行業(yè)內(nèi)的競爭力，而非侵害優(yōu)酷網(wǎng)。又如，在湖南某公司訴廣州某公司不正當(dāng)競爭一案中，被告研發(fā)和提供的“720瀏覽器”具有屏蔽廣告功能，但它的主要目的是提供更好的游戲服務(wù)，攔截不良信息、屏蔽惡意廣告只是輔助功能，此時該行為的針對性比較模糊，還需要分析在針對性模糊的情況下屏蔽服務(wù)提供者是否具有惡意引誘用戶、損害了用戶的選擇權(quán)的行為。

(二)視頻廣告屏蔽行為是否具有惡意引誘

在廣告屏蔽服務(wù)提供者或者開發(fā)者推出帶有屏蔽廣告功能的瀏覽器(插件、路由器)時，為提升自身產(chǎn)品的競爭力，會宣傳其瀏覽器擁有屏蔽廣告的功能。例如，湖南某公司訴北京某公司不正當(dāng)競爭糾紛一案中，被告公司開發(fā)的瀏覽器在其歷史版本中有“[強(qiáng)力廣告攔截]不僅攔截普通浮層類牛皮癬廣告，更能強(qiáng)力攔截誘導(dǎo)安裝APP之類的廣告！”字樣，這在市場競爭中是正常的競爭行為，與商場打折所起的作用一樣，都是用來吸引用戶的注意力，增加流量，提升競爭力。因此，不能以正常的宣傳推廣來認(rèn)定廣告屏蔽行為的不正當(dāng)性。但是，與宣傳推廣不同，惡意引誘所體現(xiàn)的不僅是明知其瀏覽器(插件、路由器)會有屏蔽廣告的功能，還體現(xiàn)在其對用戶的引導(dǎo)安裝使用上。若廣告屏蔽服務(wù)提供商在推廣帶有該功能的產(chǎn)品時，刻意引導(dǎo)用戶安裝軟件或者在用戶打開軟件時顯示默認(rèn)開啟屏蔽功能，那么提供商在其經(jīng)營過程中便不僅僅是扮演提供者的角色，還扮演了屏蔽廣告的行為人的角色。其行為即惡意引誘，具有不正當(dāng)性。但若瀏覽器并未誘導(dǎo)用戶安裝使用，也非默認(rèn)開啟屏蔽廣告功能，而是由用戶自主選擇是否開啟。那么提供商扮演的是提供者的角色，其行為便不具有不正當(dāng)性。

(三)提供屏蔽廣告服務(wù)是否將屏蔽的權(quán)利賦予網(wǎng)絡(luò)用戶

有別于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》對消費(fèi)者利益的個體的、直接的保護(hù)，《反不正當(dāng)競爭法》對消費(fèi)者利益的保護(hù)偏向于集體的、非直接性的保護(hù)，而非指向單個的具體消費(fèi)者[8]，筆者認(rèn)為，在反不正當(dāng)競爭法對消費(fèi)者利益保護(hù)為間接保護(hù)的前提下，反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)在實踐中主要體現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者在瀏覽網(wǎng)站時的自主選擇權(quán)。所以在認(rèn)定屏蔽視頻網(wǎng)站廣告行為的正當(dāng)性時，也要重點(diǎn)考察屏蔽廣告服務(wù)提供商是否將屏蔽的權(quán)利賦予網(wǎng)絡(luò)用戶，尊重用戶的自主選擇權(quán)，維護(hù)消費(fèi)者的合法利益。法律對視頻網(wǎng)站經(jīng)營者的合法經(jīng)營模式的保護(hù)是有邊界的，其邊界被限定在網(wǎng)絡(luò)用戶充分行使自主選擇權(quán)時，可以限制視頻網(wǎng)站經(jīng)營權(quán)的濫用，推動經(jīng)營者提升服務(wù)質(zhì)量，優(yōu)化商業(yè)模式。

三、商業(yè)模式的可保護(hù)性

市場競爭中，在肯定商業(yè)模式的重要性的同時，更需要強(qiáng)調(diào)經(jīng)營行為的創(chuàng)造性破壞作用，即以新的格局打破舊的格局，以完成商業(yè)模式的新舊更替。考慮到“生產(chǎn)力的改善是經(jīng)常性的”，而非暫時性的，經(jīng)營者需要以打破并淘汰現(xiàn)有的商業(yè)模式這一最具有殺傷力的方式進(jìn)入市場。因此，對于商業(yè)模式的變動，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)時刻關(guān)注并將自己維持在一個“緊張敏感的狀態(tài)”，以便及時應(yīng)對市場動態(tài)，創(chuàng)造新的商業(yè)模式[9]。在諸多裁判中，對網(wǎng)站經(jīng)營者的商業(yè)模式是否應(yīng)受反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)，法官多秉持了肯定的觀點(diǎn)。它們認(rèn)為即使商業(yè)模式本身不是反不正當(dāng)競爭法所保護(hù)的對象，但其商業(yè)模式背后所蘊(yùn)含的經(jīng)濟(jì)利益卻應(yīng)受法律保護(hù)。對此學(xué)界不乏否定性評價。有觀點(diǎn)認(rèn)為，在市場競爭中，相比于動態(tài)的打破和創(chuàng)造，對商業(yè)模式一成不變的保護(hù)無疑是“靜態(tài)的競爭思維”，這與市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律相違背。況且，若企業(yè)在爭奪競爭利益時還需考慮到對方商業(yè)模式的尊重，避免對其造成利益損害，那公平自由的競爭法則便無從體現(xiàn)[10]。新的商業(yè)模式的出現(xiàn)總會打破原有的商業(yè)格局，新舊商業(yè)模式存在沖突不能否認(rèn)新的商業(yè)行為的正當(dāng)性可能。假設(shè)原有的被市場所普遍接受的視頻網(wǎng)站經(jīng)營模式是“收費(fèi)+廣告”模式，則互聯(lián)網(wǎng)中出現(xiàn)的新的商業(yè)模式“免費(fèi)+廣告”同樣會打破原有的市場格局，給原有商業(yè)模式帶來“生存的威脅”，那么是否“免費(fèi)+廣告”模式的經(jīng)營者也會以不正當(dāng)競爭為由被訴諸法院？顯然不能僅依據(jù)原有商業(yè)模式遭受沖擊存有經(jīng)濟(jì)利益損害而認(rèn)定競爭行為具有不正當(dāng)性，互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式的價值不僅僅在于創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)價值，更在于創(chuàng)新和打破固有商業(yè)格局，新舊交替才能推動互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展。

視頻網(wǎng)站經(jīng)營者依其本愿提供服務(wù)時，“不受干擾”作為一種法益，應(yīng)然受到法律保護(hù)。且在實然狀態(tài)下，法律對經(jīng)營者的法律權(quán)益保護(hù)應(yīng)受制于競爭者的競爭自由和消費(fèi)者的合法權(quán)益。然而，在實務(wù)中，法院在“充分考量”消費(fèi)者的“長遠(yuǎn)利益”的基礎(chǔ)上，依然將裁判的天平傾向視頻網(wǎng)站經(jīng)營者一方。法院的判決為市場競爭行為設(shè)定了行為邊界，使其他競爭者隔著行為邊界與視頻網(wǎng)站經(jīng)營者“和平競爭”。法律為經(jīng)營者商業(yè)模式所預(yù)設(shè)的權(quán)益限制形同虛設(shè)，競爭法的保護(hù)消費(fèi)者利益的立法目的在實際操作中難以達(dá)到。基于大多法院的判決對商業(yè)模式的認(rèn)可，視頻網(wǎng)站經(jīng)營者在投放視頻廣告時更加顯得“有法可依”，所投放的廣告愈加“新穎”“多樣”，冗長且低質(zhì)，極大地消磨了消費(fèi)者對視頻網(wǎng)站的忍耐度，損害了消費(fèi)者的利益。對此，對于并不違法卻不受用戶歡迎的商業(yè)模式，司法可以選擇減少干預(yù)，交由市場機(jī)制以發(fā)揮應(yīng)有的作用。否則，在司法傾向性干預(yù)下，網(wǎng)站經(jīng)營者躺在勝訴的商業(yè)模式上，枉顧消費(fèi)者利益考量，不積極突破創(chuàng)新，就無法保證視頻網(wǎng)站的持續(xù)發(fā)展[11]。

四、消費(fèi)者利益應(yīng)當(dāng)是利益衡量過程中的重要考量因素

(一)消費(fèi)者利益考量符合反不正當(dāng)競爭法的立法目的

同為反不正當(dāng)競爭法的立法目的，消費(fèi)者利益應(yīng)與經(jīng)營者利益屬于同一位階，在利益衡量時不應(yīng)厚此薄彼。互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在圍繞網(wǎng)絡(luò)用戶所進(jìn)行的競爭中，網(wǎng)絡(luò)用戶的“注意力”是核心競爭要素。網(wǎng)站經(jīng)營者在提供服務(wù)和產(chǎn)品時，便以獲得用戶的“注意力”為首要目標(biāo)，吸引用戶的注意，就有極大的可能使得經(jīng)營者在市場競爭中把握住更多的競爭機(jī)會和維持競爭優(yōu)勢，進(jìn)而獲得收益。視頻網(wǎng)站投放廣告亦是如此。然而，如今爆炸式的互聯(lián)網(wǎng)廣告推送卻使得網(wǎng)絡(luò)用戶苦不堪言，有時稍有忽視點(diǎn)擊廣告頁面便無法退出，無法關(guān)閉，拖延網(wǎng)速，占用內(nèi)存，后臺下載等都極大地影響了消費(fèi)者的上網(wǎng)體驗?；趶V大用戶的市場需求，廣告屏蔽軟件便“應(yīng)運(yùn)而生”。對廣大用戶而言，屏蔽廣告功能具有無法拒絕的吸引力，用戶訪問網(wǎng)站一般是有目的性訪問，在訪問網(wǎng)站過程中，會存在目標(biāo)障礙感知，搜索目標(biāo)會與分散用戶注意力的廣告存在著無法避免的沖突。屏蔽廣告軟件的出現(xiàn)使得互聯(lián)網(wǎng)廣告被屏蔽，優(yōu)化了消費(fèi)者的上網(wǎng)體驗，在維護(hù)消費(fèi)者利益的同時也為競爭者獲得了競爭機(jī)會，贏得了市場利潤。網(wǎng)站經(jīng)營者和競爭者同為市場競爭主體，兩者之間的競爭利益位階基本相同，不存在一方必須服從另一方的必要性。競爭利益的天平本為平衡，消費(fèi)者利益因素的加入，會使得競爭利益的天平傾向于維護(hù)消費(fèi)者利益的一方競爭者，最終會影響到對競爭行為正當(dāng)性的判斷。競爭者開發(fā)屏蔽廣告服務(wù)提升了消費(fèi)者的上網(wǎng)體驗和工作效率，有利于消費(fèi)者利益保護(hù)和反不正當(dāng)競爭法立法目的的實現(xiàn)。

(二)保護(hù)消費(fèi)者利益有利于促進(jìn)網(wǎng)站經(jīng)營者的商業(yè)模式的創(chuàng)新

面對冗長繁雜的互聯(lián)網(wǎng)信息，消費(fèi)者的注意力難以集中，過濾信息容易受到阻礙。消費(fèi)者的過濾信息機(jī)制受限，也會使得消費(fèi)者的思維方式日趨淺顯表面，影響到消費(fèi)者在處理信息時的正確判斷。因此，從客觀上，消費(fèi)者對廣告屏蔽技術(shù)有著“現(xiàn)實需求”。屏蔽廣告功能的推出，提高了用戶過篩選信息的效率，緩解注意力乏力的窘境。當(dāng)然對于網(wǎng)站經(jīng)營者來說，屏蔽廣告服務(wù)的推出使得網(wǎng)站經(jīng)營者的商業(yè)模式遭到了沖擊，現(xiàn)時以及未來可期待經(jīng)濟(jì)利益被“掠奪”。但是，屏蔽廣告的功能也能促進(jìn)視頻廣告的商業(yè)模式的創(chuàng)新。面對競爭和損害，不能“一葉障目不見泰山”，要看到廣告屏蔽同樣給網(wǎng)站經(jīng)營者帶來的善意的競爭警示：互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)不是一成不變的，而是千變?nèi)f化的，商業(yè)模式同樣如此，經(jīng)營者若是只想著躺在既有的模式上獲取利益，新的競爭模式只會“屢禁不止”，而新舊交替卻又是市場競爭的固有主題。拋開競爭利益之間的較量，廣告屏蔽同時提醒著網(wǎng)站經(jīng)營者完全可以優(yōu)化現(xiàn)有的商業(yè)模式和廣告開發(fā)技術(shù)，比如投放更有品質(zhì)的廣告，賦予消費(fèi)者選擇權(quán)去選擇是否跳過廣告或者在指定位置播放廣告等；也可以采取技術(shù)反制措施甚至是與廣告屏蔽商進(jìn)行合作。言及技術(shù)反制，又恐“軍備競賽”，站在長遠(yuǎn)角度設(shè)想經(jīng)營者和競爭者之間惡性的技術(shù)競爭會導(dǎo)致商業(yè)模式退出市場，視頻網(wǎng)站行業(yè)陷入絕境甚至消失。廣告收入雖為視頻網(wǎng)站的收入來源之一，但其重要性還未達(dá)到足以決定視頻網(wǎng)站生死存亡。視頻廣告收入的減少未必會導(dǎo)致視頻廣告產(chǎn)業(yè)的消失，歐美國家的經(jīng)歷便證實了這一點(diǎn)。美國和德國的判例多體現(xiàn)私法自治和市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)部邏輯，認(rèn)為原告必須直面來自于充滿自由和活力的市場的挑戰(zhàn)，通過與廣告屏蔽提供商合作來喚醒和保持公眾對廣告節(jié)目的興趣，或者通過技術(shù)創(chuàng)新來抵消經(jīng)濟(jì)收益的下滑，從而消弭被告產(chǎn)品或服務(wù)帶來的破壞。譬如，Youtube視頻網(wǎng)站于2010年所推出的“TrueView”視頻廣告模式，其模式尊重消費(fèi)者需求，賦予用戶選擇權(quán)，由用戶自主選擇觀看與否以及觀看何種廣告等。無獨(dú)有偶，Hulu網(wǎng)站也推出了廣告選擇的功能，用戶可以選擇觀看哪些廣告。YouTube還推出類似Google搜索關(guān)鍵詞的業(yè)務(wù)，允許廣告商購買關(guān)鍵詞，在相關(guān)視頻搜索頁面顯示它們的廣告視頻[12]。這些改良措施，平衡了固有商業(yè)模式與消費(fèi)者利益訴求之間的矛盾，兼顧了消費(fèi)者利益與經(jīng)營者利益，值得借鑒與推廣。當(dāng)然國內(nèi)也有類似經(jīng)營模式，效果亦是明顯，這里不加綴敘。簡言之，消費(fèi)者利益與經(jīng)營者利益并非對立互斥的，兩者可以相互依存，互為增益。競爭者開發(fā)屏蔽廣告軟件給網(wǎng)站經(jīng)營者帶來的并不全是損害，也有新的競爭機(jī)會，基于消費(fèi)者利益保護(hù)，競爭者的行為也有利于網(wǎng)站經(jīng)營者商業(yè)模式的創(chuàng)新和優(yōu)化。

五、結(jié)語

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)廣告信息良莠不齊、冗長過量，消費(fèi)者既是獲利者也是受損方。屏蔽廣告的需求愈加旺盛，催生了屏蔽視頻廣告服務(wù)。屏蔽服務(wù)的出現(xiàn)也推動了跨行業(yè)競爭關(guān)系的形成，損害與沖突也就隨之出現(xiàn)。實踐中，法院多以誠實信用原則和商業(yè)道德來為商業(yè)模式設(shè)定天然防護(hù)，幾乎以絕對權(quán)形式為相對的競爭利益劃定競爭行為的邊界。對判斷屏蔽廣告行為正當(dāng)性時，法院著重考量了網(wǎng)站經(jīng)營者的利益，而未重視對消費(fèi)者利益的考量。屏蔽廣告行為雖然打破了網(wǎng)站經(jīng)營者的“免費(fèi)+廣告”商業(yè)模式，但處于競爭環(huán)境下，競爭者之間互有損害自是必然，不能僅憑先出現(xiàn)商業(yè)模式存有正當(dāng)性而輕易否定后出現(xiàn)的競爭行為。商業(yè)模式的正當(dāng)性和屏蔽廣告行為正當(dāng)性與否是兩個并不必然交叉的問題。在認(rèn)定該行為正當(dāng)性時，消費(fèi)者利益是關(guān)鍵因素，競爭行為的主觀惡意亦是重要因素，其中包括是否具有針對性、是否存在惡意引誘、是否影響用戶自主選擇權(quán)等。