指導(dǎo)性案例退出機(jī)制的類型及其完善

[摘 要]指導(dǎo)性案例的退出是指導(dǎo)性案例運(yùn)作機(jī)制的重要一環(huán)，可以及時清理更新案例指導(dǎo)制度的組成部分，使案例指導(dǎo)制度源源不斷地發(fā)揮著恰當(dāng)?shù)闹笇?dǎo)作用。在制度層面，指導(dǎo)性案例的退出包括與新的法律規(guī)范沖突時的廢止、被新的指導(dǎo)性案例取代時的廢止;在實(shí)踐層面，是指個案中的不援引或規(guī)避適用。前者是一種硬性退出機(jī)制，運(yùn)作基礎(chǔ)是最高人民法院行使權(quán)力維護(hù)法律體制的和諧性和合理性，“硬性”在于其退出具有法理上的強(qiáng)制性和退出效果的強(qiáng)硬徹底;后者是一種柔性退出機(jī)制，即個案臨時退出機(jī)制，運(yùn)作基礎(chǔ)是法官運(yùn)用自由裁量權(quán)對案件特殊性和社會現(xiàn)狀進(jìn)行回應(yīng)，“柔性”主要是強(qiáng)調(diào)對于是否退出適用的“可選擇性”和退出效果的“個案性”“臨時性”。而退出機(jī)制的不當(dāng)運(yùn)用會沖擊案例指導(dǎo)制度的穩(wěn)定性，因此明確類案認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、細(xì)化不同類型退出機(jī)制啟動主體的附帶說明義務(wù)、設(shè)置多元監(jiān)督機(jī)制等措施，可以使指導(dǎo)性案例的退出具備嚴(yán)格的限制和充分的理由，避免恣意退出沖擊案例指導(dǎo)制度的安定性。

[關(guān)鍵詞]指導(dǎo)性案例;硬性退出機(jī)制;柔性退出機(jī)制;附帶說明義務(wù);多元監(jiān)督

[中圖分類號]D920.5????? [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A????? [文章編號]1672-1071（2021）02-0061-07

近年來，司法責(zé)任制在我國全面推行，該制度關(guān)注辦案法官對裁判結(jié)果的法律責(zé)任，促使法官在審理類似案件時參照指導(dǎo)性案例裁判要點(diǎn)和裁判理由，通過“類似案件類似裁判”，統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)、維護(hù)司法公正。因此，指導(dǎo)性案例不僅僅是裁判過程和裁判結(jié)果的載體，更是由最高人民法院依照法定程序精心選編和發(fā)布的、具有一定的說服力和參照力的判例，已成為司法裁判中具有弱規(guī)范拘束力的裁判依據(jù)，具備“準(zhǔn)法源”的地位。換言之，指導(dǎo)性案例與法律規(guī)范都具有輔助裁判論證的功能。這種“準(zhǔn)依據(jù)”的效力決定了指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)具備與法律規(guī)范類似的穩(wěn)定性。我們推行案例指導(dǎo)制度，但并不代表它是完美無缺的，未來實(shí)踐中必將出現(xiàn)這樣或那樣的問題，需要及時修正。指導(dǎo)性案例同制定法一樣，也會出現(xiàn)不適應(yīng)司法實(shí)踐的情況，這就需要我們完善指導(dǎo)性案例的退出機(jī)制，通過案例的及時更新、清理與廢止，保證指導(dǎo)性案例的時效性以及典型性和靈活性[1]。需要明確的是，指導(dǎo)性案例的退出機(jī)制并非對案例指導(dǎo)制度的消滅，而是對案例的及時清理和更新，使案例指導(dǎo)制度始終保有與時俱進(jìn)、恰如其分的運(yùn)行活力。基于上述緣由，我們有必要將有關(guān)指導(dǎo)性案例的退出或規(guī)避適用的探討研究提上議程。

一、指導(dǎo)性案例退出機(jī)制的基本類型

在過去幾年里，最高人民法院先后發(fā)布了多批指導(dǎo)性案例，案例數(shù)量越來越多、覆蓋面越來越廣，案例指導(dǎo)制度的發(fā)展重心已逐漸轉(zhuǎn)移到實(shí)踐適用的問題上來。雖然指導(dǎo)性案例具有很強(qiáng)的引導(dǎo)作用，為案件裁判提供重要思路參照，但就像法律必然面臨立、改、廢的命運(yùn)一樣，在案例制度的建設(shè)過程中也需要清理和廢止一些不恰當(dāng)或過時的案例，同時選編和補(bǔ)充一些新的具有代表性的案例，不斷優(yōu)化案例制度體系，通過更加完備的案例指導(dǎo)制度推動司法裁判有序運(yùn)行，指導(dǎo)性案例的退出機(jī)制應(yīng)運(yùn)而生，與英美法系的推翻先例或判例清理機(jī)制有異曲同工之妙。質(zhì)言之，指導(dǎo)性案例的退出機(jī)制是指，在指導(dǎo)性案例存在與新的法律規(guī)范沖突、被新指導(dǎo)性案例取代、政策變化等具體案件不適合參照指導(dǎo)性案例的情形中，不予適用相應(yīng)的指導(dǎo)性案例。

《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第七條指出，各級人民法院在具有類似性的待決案件的審理過程中，“應(yīng)當(dāng)參照”最高人民法院發(fā)布的與之相似或關(guān)聯(lián)的指導(dǎo)性案例，這表明了最高人民法院的態(tài)度，即鼓勵各級法院法官在案件辦理過程中積極適用已有指導(dǎo)性案例的裁判路徑，進(jìn)而統(tǒng)一同領(lǐng)域案件的法律適用，使司法裁判體系內(nèi)部協(xié)調(diào)運(yùn)行。但我們可以換個角度來反思該規(guī)定：規(guī)定只是提出了“應(yīng)當(dāng)參照”的要求，而對“沒有參照”或“拒絕參照”等消極的行為，沒有設(shè)定任何的不利后果或懲罰性責(zé)任（例如讓參照缺位成為上訴或再審的理由、影響法院和法官的考核評級等），這似乎意味著對于指導(dǎo)性案例的參照只是一種倡導(dǎo)性的而非強(qiáng)制性的要求[2];根據(jù)邏輯論證上對“應(yīng)當(dāng)”的理解，“應(yīng)當(dāng)”只是要求在不適用的時候說明理由，而非必須適用，即“應(yīng)當(dāng)參照”并不是要求必須參照指導(dǎo)性案例，而是要求以參照為原則、在不參照時充分論證不參照的理由。因此，裁判便具備了“不參照”指導(dǎo)性案例的空間。具體而言，這種“不參照”有兩種表現(xiàn)形式：一是制度設(shè)計上，在出現(xiàn)沖突時或被取代時，廢止該指導(dǎo)性案例;二是個案實(shí)踐中，在出現(xiàn)政策變化等不適合參照指導(dǎo)性案例的情況時，不援引指導(dǎo)性案例的裁判要旨和理由。兩種“不參照”其實(shí)就對應(yīng)著指導(dǎo)性案例退出機(jī)制的兩種類型，制度設(shè)計上的廢止即硬性退出機(jī)制，個案實(shí)踐中的不援引即柔性退出機(jī)制。

“硬性退出機(jī)制”有著明確的規(guī)范基礎(chǔ)?！丁醋罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》第十二條對實(shí)行退出機(jī)制給出了明確規(guī)定，“指導(dǎo)性案例有下列情形之一的，不再具有指導(dǎo)作用：（一）與新的法律、行政法規(guī)或者司法解釋相沖突的;（二）為新的指導(dǎo)性案例所取代的”。該條款所規(guī)定的兩種情形即屬于硬性退出機(jī)制。如同法律的立、改、廢，案例指導(dǎo)制度的內(nèi)容也需要適時補(bǔ)充、更新、清算，才能使案例指導(dǎo)制度具備歷久彌新的實(shí)踐契合度和運(yùn)行活力。指導(dǎo)性案例的完整運(yùn)作流程應(yīng)當(dāng)由遴選、編寫、發(fā)布、參照適用、退出等環(huán)節(jié)來共同維護(hù)，因此指導(dǎo)性案例的退出機(jī)制是案例指導(dǎo)制度的重要一環(huán)，要求從制度上適當(dāng)廢止不合適的指導(dǎo)性案例。這種“硬性”的判斷結(jié)論有兩個來源。一是這類案例退出情形具有法理上的強(qiáng)有力依據(jù)，主要是對包含指導(dǎo)性案例的法律體系整體進(jìn)行“無矛盾”且“不贅言”[3]56-62的體系解釋，追求法律體系的和諧性與一致性。若基于體系解釋中“無矛盾”的要求，在包含指導(dǎo)性案例的整個法律體系中，處于更高位階的法律規(guī)范將會得以優(yōu)先貫徹，而低位階的指導(dǎo)性案例在與其上位的法律規(guī)范相沖突時需要被廢止，一旦相關(guān)案例繼續(xù)存在并發(fā)揮指導(dǎo)作用，會沖擊法律體制的內(nèi)部和諧性;若基于“不贅言”的要求，指導(dǎo)性案例群體中的案例應(yīng)當(dāng)是各具獨(dú)特性的，若不具備足夠新穎的補(bǔ)充成分，某一內(nèi)涵的指導(dǎo)性案例存在一個就足矣，具有同樣內(nèi)涵的新的指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)取代并排斥舊指導(dǎo)性案例的適用，否則法官會在兩個裁判要旨精神極為相似的案件中左右搖擺，花費(fèi)雙倍的精力去研讀指導(dǎo)性案例并加以援引，造成參照效率的減損。二是上述兩種情形的指導(dǎo)性案例的廢止式退出是以公開的強(qiáng)制力為基礎(chǔ)的，一旦廢止并退出，該指導(dǎo)性案例將長久地退出案例指導(dǎo)制度的案例體系，對此后類似案例的裁判都不再有指導(dǎo)作用，退出效果具有嗣后性，退出影響徹底?；谏鲜鰞煞矫娴目剂?，與上位規(guī)范沖突的指導(dǎo)性案例和與新指導(dǎo)性案例存在實(shí)質(zhì)性重合的指導(dǎo)性案例，將適用硬性退出機(jī)制而退出案例指導(dǎo)的歷史舞臺。

但廢止不應(yīng)該成為常態(tài)化的手段，“柔性退出機(jī)制”同樣也具有其自身存在的合理性價值。其一，制度的有效運(yùn)行須以制度的穩(wěn)定性為保障。案例指導(dǎo)制度作為司法改革中具有中國特色的優(yōu)秀司法制度，是一種新興的產(chǎn)物，尚未形成強(qiáng)悍的實(shí)際影響力，在制度發(fā)展初期必須要強(qiáng)調(diào)保障新制度的穩(wěn)固運(yùn)行。出于對制度穩(wěn)定性的維護(hù)，我們不應(yīng)該輕易廢止本就稀少的既存指導(dǎo)性案例，否則會使案例指導(dǎo)制度無法快速推廣、獲得廣泛認(rèn)可和應(yīng)用，動搖案例指導(dǎo)制度的權(quán)威性和穩(wěn)定性。在此基礎(chǔ)上，便需要法官在實(shí)踐中融入對社會效果的關(guān)注，合理運(yùn)用自由裁量權(quán)，基于政策變化等社會維度的特殊性，選擇在本案中是否參照相關(guān)指導(dǎo)性案例，通過“不援引”來回避不恰當(dāng)?shù)闹笇?dǎo)性案例，形成一種“柔性退出機(jī)制”。其二，柔性退出機(jī)制可以有效調(diào)和案例否定性評價與審級制度權(quán)威之間的矛盾。指導(dǎo)性案例的發(fā)布主體是最高人民法院，其案例效力相當(dāng)于最高人民法院所作裁判的效力，受審級制度影響，下級法院法官無法直接推翻上位生效裁判。此時便需要采用一種“柔性”手段，由法官在裁判實(shí)踐中運(yùn)用自由裁量權(quán)，在政策變化等情況出現(xiàn)時決定不援引指導(dǎo)性案例，即合理適度地規(guī)避對該指導(dǎo)性案例的適用風(fēng)險[4]，從而對指導(dǎo)性案例僅僅作出個案運(yùn)用中“不援引”的消極評價，巧妙地回避對最高院指導(dǎo)性案例權(quán)威的直接挑戰(zhàn)。其三，柔性退出機(jī)制體現(xiàn)了對個案裁判依據(jù)的審慎態(tài)度。指導(dǎo)性案例多數(shù)是貫徹司法政策的實(shí)踐產(chǎn)物，在某些案例裁判中除司法政策以外并無明確的法規(guī)范依據(jù)，其適用本身就容易引起人們對其可靠性的批駁，加之某些司法者會因過分重視短時期內(nèi)的司法政策而忽視法律制度的正式規(guī)定，因此這種指導(dǎo)性案例的適用價值有待商榷。法官可以依據(jù)社會學(xué)解釋方法，結(jié)合日常生活經(jīng)驗、社會一般理性人的看法、專家意見等進(jìn)行法外考量，借助柔性退出機(jī)制來避免對不確定觀點(diǎn)的援引。關(guān)于柔性退出機(jī)制中“柔性”的內(nèi)涵可以從兩方面理解：一是關(guān)注法官對自由裁量權(quán)的運(yùn)用，強(qiáng)調(diào)法官對于是否參照指導(dǎo)性案例的“可選擇性”，不必僵化地適用并不適合參照的指導(dǎo)性案例;二是表明其啟動范圍是針對指導(dǎo)性案例在具體個案裁決中的是否參照適用，而不是從根源上對指導(dǎo)性案例本身進(jìn)行直接的否定性評價，強(qiáng)調(diào)退出的“個案性”或“臨時性”。

二、指導(dǎo)性案例退出機(jī)制的運(yùn)行原理

指導(dǎo)性案例歷經(jīng)對過往經(jīng)典司法裁判的有意識地選拔、改寫，以更加規(guī)范、簡潔的形式集中發(fā)布，裁判的要點(diǎn)內(nèi)容往往直擊審判要害，可以成為后案主審法官的備選裁判方案的重要參照來源。通過指導(dǎo)性案例形式發(fā)布的案例，可以使各級法院法官知悉特定領(lǐng)域中具有良好實(shí)踐效果的共同性裁判經(jīng)驗，并有選擇地加以借鑒參考，這對于實(shí)現(xiàn)類案類判、提高裁判法律依據(jù)的統(tǒng)一度、提升裁判的可接受度、維護(hù)案件當(dāng)事人及利益相關(guān)人的信賴?yán)妫哂歇?dú)到的作用。正因為指導(dǎo)性案例具有如此廣泛的、深刻的影響力，我們必須要重視指導(dǎo)性案例的實(shí)時質(zhì)量和實(shí)際運(yùn)行效果，努力使其能夠跟隨社會事實(shí)的發(fā)展變化，歷久彌新地提供有利的指引。在從普通判例被成功遴選為指導(dǎo)性案例時，案例固然具有足夠的漏洞補(bǔ)充效應(yīng)和創(chuàng)新指引作用，但伴隨著時代和社會日新月異的發(fā)展，總會出現(xiàn)與新規(guī)范沖突、與新案例重合、與新事實(shí)不符的情況，此時需要啟動指導(dǎo)性案例的退出機(jī)制，及時清理指導(dǎo)性案例體系。我們需要關(guān)注硬性退出機(jī)制和柔性退出機(jī)制各不相同的運(yùn)行機(jī)制，了解典型的退出情形及其背后的退出邏輯，這可以幫助我們找出現(xiàn)行退出機(jī)制的運(yùn)行缺陷和潛在需求，進(jìn)而提出更有針對性的措施以供完善。

（一）硬性退出機(jī)制的運(yùn)行原理

根據(jù)《〈最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》第十二條的相關(guān)規(guī)定，硬性退出機(jī)制主要在兩種情形下予以適用，一是與新規(guī)范相沖突，二是與新指導(dǎo)性案例在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上重合。兩種情形各有其獨(dú)特的運(yùn)行邏輯。

與新規(guī)范相沖突而引發(fā)的指導(dǎo)性案例硬性退出，實(shí)際上與不同法源的效力位階有關(guān)。指導(dǎo)性案例以法律規(guī)范為前提進(jìn)行裁判上的解釋和填補(bǔ)，一旦與新的法律法規(guī)沖突，就會喪失存在合理性，需要被廢止、清理。此類退出所涉及的指導(dǎo)性案例又可以細(xì)分為以解釋為基礎(chǔ)的和以填補(bǔ)為基礎(chǔ)的、分別對應(yīng)著不同退出原理。一方面，案例指導(dǎo)制度的作用之一在于正確適用法律，因此指導(dǎo)性案例在很大程度上是在已有制定法規(guī)范基礎(chǔ)上進(jìn)行體悟和闡釋的解釋型案例[5]280?；凇盁o矛盾”的強(qiáng)制性要求，作為正式法源的法律規(guī)范在位階上高于作為“準(zhǔn)法源”[5]286或“補(bǔ)充性法源”的指導(dǎo)性案例，因此案例指導(dǎo)制度應(yīng)該服務(wù)于現(xiàn)存的法律規(guī)范，在不違背制定法主要法律淵源地位的前提下發(fā)揮輔助解釋作用。一旦出現(xiàn)新的法律規(guī)范，就意味著與裁判相關(guān)聯(lián)的制定法范圍擴(kuò)大，指導(dǎo)性案例的解釋基礎(chǔ)也隨之?dāng)U大，如果與新的解釋基礎(chǔ)沖突，會使指導(dǎo)性案例欠缺解釋的合理性。換言之，與新頒布的法律、行政法規(guī)、司法解釋存在沖突，“意味著指導(dǎo)性案例依賴的法律規(guī)范被替代、覆蓋以及限縮，反映到指導(dǎo)性案例中的部分則表現(xiàn)為規(guī)范性闕如”[6]。因此需要貫徹新的法律規(guī)范并廢止該指導(dǎo)性案例，以期維系法律體系內(nèi)部的效力平衡。另一方面，不少指導(dǎo)性案例充當(dāng)對制定法空白的臨時性填補(bǔ)方案[7]，并進(jìn)行漏洞補(bǔ)充。比如指導(dǎo)性案例 95號就是在原《物權(quán)法》及相關(guān)法律對“最高額抵押權(quán)設(shè)立前已經(jīng)存在的債權(quán)轉(zhuǎn)入該最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)范圍是否需要辦理相應(yīng)的變更登記手續(xù)”出現(xiàn)立法空白時，根據(jù)意思自治原則和誠信原則進(jìn)行漏洞填補(bǔ)，得出“即使未對該最高額抵押權(quán)辦理變更登記手續(xù)，該最高額抵押權(quán)的效力仍然及于被轉(zhuǎn)入的債權(quán)，但不得對第三人產(chǎn)生不利影響”的填補(bǔ)式處理方案①，在相關(guān)制定法得以補(bǔ)充完善之前發(fā)揮指導(dǎo)作用。這一漏洞在新出臺的《民法典》中依然沒有得到填補(bǔ)，《民法典》第四百二十條第二款依然保留了《物權(quán)法》的模式，只是表明經(jīng)當(dāng)事人同意可以轉(zhuǎn)入，卻沒有明確該轉(zhuǎn)入是否需要以及需要符合怎樣的形式要件。假設(shè)未來該空白領(lǐng)域出現(xiàn)意見相反的新的法律法規(guī)填補(bǔ)了空白，明確了必須辦理變更登記手續(xù)等形式要件，此時的制定法已經(jīng)明確了裁判方向，該指導(dǎo)性案例就沒有繼續(xù)存在的必要，理應(yīng)廢止并退出指導(dǎo)性案例集群?？偠灾?，出于對體系一致性與內(nèi)部和諧性的考慮，指導(dǎo)性案例若出現(xiàn)了與新規(guī)范相沖突的情形，因其較低的法源效力和對上位規(guī)范的依賴性特質(zhì)，必須停止發(fā)揮指導(dǎo)作用，退出指導(dǎo)性案例集群。

與新的指導(dǎo)性案例存在實(shí)質(zhì)重合而引發(fā)的指導(dǎo)性案例退出，與體系協(xié)調(diào)性和類案認(rèn)定密切相關(guān)。指導(dǎo)性案例是法律規(guī)范在社會運(yùn)行和司法實(shí)踐中的產(chǎn)物，新的指導(dǎo)性案例的出現(xiàn)必然有其社會現(xiàn)實(shí)意義?；凇安毁樠浴钡囊?，法律不說多余的話;放到指導(dǎo)性案例體系中看，案例集群不應(yīng)包含重復(fù)性的、多余的指導(dǎo)性案例，一個指導(dǎo)性案例的裁判要旨和裁判理由不應(yīng)該被另一個指導(dǎo)性案例完全包含。因此如果出現(xiàn)一個新的指導(dǎo)性案例能夠把一個舊的指導(dǎo)性案例的裁判要旨完全涵攝，則意味著舊的指導(dǎo)性案例在特定領(lǐng)域發(fā)揮的指導(dǎo)作用會被新的指導(dǎo)性案例所吸收，加上新的指導(dǎo)性案例更具時效性優(yōu)勢，此時只保留新的指導(dǎo)性案例會提高法官的參照效率和準(zhǔn)確率。以指導(dǎo)性案例4號和指導(dǎo)性案例12號②為例，兩個案件之間存在高度的相似性：在案由上，都是由戀愛糾紛導(dǎo)致的故意殺人案;在法律適用上，都是以《刑法》第五十條第二款為主要法律依據(jù);在基本事實(shí)上，盡管指導(dǎo)性案例4號和12號在一些事實(shí)形式上不同，但從相關(guān)事實(shí)的實(shí)質(zhì)來看，4號的“坦白悔罪”和12號的“親屬協(xié)助抓捕”都屬于從輕處罰的情形，4號的“手段特別殘忍，被害人親屬不予諒解，要求依法從嚴(yán)懲處”和12號的“累犯”都屬于從重處罰的情形，事實(shí)的實(shí)質(zhì)屬性是一樣的;在審理過程上，都經(jīng)歷了一審、二審、死刑不予核準(zhǔn)、發(fā)回重審等程序;在裁判結(jié)果上，都得出了死刑緩期二年執(zhí)行并限制減刑的結(jié)論;在裁判要旨所蘊(yùn)含的政策精神上，都體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。根據(jù)上述比較，指導(dǎo)性案例4號和12號是高度相似的案件，除了訴訟參與者和少量事實(shí)形式不同以外并無二致。若有包含關(guān)系或重疊關(guān)系的新舊兩個指導(dǎo)性案例同時存在，法官在檢索時會發(fā)現(xiàn)兩個彼此“相像”的案例，花費(fèi)兩倍的時間通讀兩個案例完成同樣結(jié)果的參照，減損“參照”效率。因此，在后的指導(dǎo)性案例12號可以取代指導(dǎo)性案例4號，可以在12號中使用更為一般性和總結(jié)性的話語，用“從輕”“從重”等表述取代“親屬協(xié)助抓捕”“累犯”等相對具象的用語，在保證該裁判要點(diǎn)普適性的基礎(chǔ)上，讓指導(dǎo)性案例4號退出，進(jìn)而為法官對指導(dǎo)性案例的參照適用進(jìn)行合理減負(fù)。質(zhì)言之，當(dāng)經(jīng)過類似性比較后有包含關(guān)系或重疊關(guān)系的新指導(dǎo)性案例出現(xiàn)時，新例可以取代舊例，需要廢止舊的指導(dǎo)性案例，避免重復(fù)指導(dǎo)，減少多對一的情況，保證指導(dǎo)性案例與發(fā)揮指導(dǎo)作用的具體領(lǐng)域一一對應(yīng)。

（二）柔性退出機(jī)制的運(yùn)行原理

柔性退出機(jī)制依賴法官行使自由裁量權(quán)予以選擇，是面對指導(dǎo)性案例在特定環(huán)境特定案件的預(yù)期使用效果不佳的困境所作出的被動妥協(xié)，可以被視為一種個案的規(guī)避適用。究其在個案中規(guī)避適用的啟動條件，我們首先要明確，案例在個案中得以規(guī)避的前提條件是該指導(dǎo)性案例與待決案件事實(shí)的“不匹配”、“不符合”或“不適應(yīng)”。因此，法官有三種方案可供選擇。其一，法官首先要證明待決案件與相關(guān)指導(dǎo)性案例的差異性，從關(guān)鍵案件事實(shí)、已有明文法規(guī)范依據(jù)、案件裁判地點(diǎn)及法院級別等維度逐項對比，分析待決案件與指導(dǎo)性案例不構(gòu)成“類似案件”，即得出指導(dǎo)性案例“不匹配”待決案件的結(jié)論;其二，法官深入分析有可能參照的目標(biāo)指導(dǎo)性案例，使用法律解釋、法律推理、漏洞補(bǔ)充等方法加以剖析，對指導(dǎo)性案例的合理性進(jìn)行辨析與反思，明確其存在的缺陷，即得出該指導(dǎo)性案例“不符合”該案件領(lǐng)域法律共識和指導(dǎo)性案例應(yīng)有質(zhì)量要求的結(jié)論;其三，法官結(jié)合具體的社會背景以及社會形勢變化，在明確司法相關(guān)目的導(dǎo)向（即司法政策）已經(jīng)改變的情況下，得出該指導(dǎo)性案例“不適應(yīng)”規(guī)范現(xiàn)時意旨和社會需求的結(jié)論?；谝陨先N考量，法官可以找到在個案中規(guī)避某指導(dǎo)性案例的思路。

第一種方案與類案的認(rèn)定息息相關(guān)。隨著司法改革進(jìn)程不斷推進(jìn)，法官在司法責(zé)任制和考核評估等制度的壓力之下，經(jīng)常會借助類案檢索平臺尋找類似案件以供裁判參考，檢索系統(tǒng)所推送的案例結(jié)果中也不乏指導(dǎo)性案例。檢索得到的類似指導(dǎo)性案例并不能直接拿來參照，還需要法官仔細(xì)對比案件之間的相似性，對其是否真正類似予以確證。此時，法官可以按照一定的類案認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來評估待決案件與指導(dǎo)性案例是否相似。若案件之間相似點(diǎn)偏少，而差異性足夠明顯，則可以得出兩案不相似的結(jié)論，法官可以在個案裁判中規(guī)避對“不匹配”的指導(dǎo)性案例的使用。而第二種方案涉及法律推理、法律解釋、法律論證等眾多法律方法的適用，需要結(jié)合各部門法及其專業(yè)理論研究，就具體個案展開具體分析，這里不做過多的探討。

關(guān)于第三種規(guī)避方案，有一個重要關(guān)聯(lián)因素是“政策變化”。法律是社會的產(chǎn)物③[8]63，法律行為、事實(shí)行為乃至裁判行為都是在社會互動的基礎(chǔ)上建構(gòu)的，與社會因素和各類政策密切相關(guān);而指導(dǎo)性案例作為法律與事實(shí)交織的產(chǎn)物，不僅要考慮案例的典型性和填補(bǔ)式的指導(dǎo)性 [9]等法律效果，更要考慮追求法治穩(wěn)定和社會和諧的社會效果，這便是指導(dǎo)性案例的政策性功能。司法政策本就是一個時代性很強(qiáng)的制度，具有相當(dāng)明顯的不穩(wěn)定性，但很多司法者在對司法政策和上級法院態(tài)度“心領(lǐng)神會”的基礎(chǔ)上，在裁判時會過分重視短時期內(nèi)的司法政策而忽視已有明確法律規(guī)范，這會使政策性指導(dǎo)性案例面臨更嚴(yán)格的時間檢驗和實(shí)踐檢驗。后案法官在尋求先例裁判思路借鑒時更要保持高度警惕，審慎使用，可以基于對不恰當(dāng)因素的排斥而在個案中規(guī)避對該指導(dǎo)性案例的參照適用。目前的多批指導(dǎo)性案例中也不乏政策性指導(dǎo)性案例，比如：指導(dǎo)性案例4號和12號通過明確判處死緩并限制減刑彰顯寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策導(dǎo)向;指導(dǎo)性案例6號引導(dǎo)法官加強(qiáng)對行政行為程序正當(dāng)性的關(guān)注;指導(dǎo)性案例86號和92號體現(xiàn)出重視保護(hù)植物新品種知識產(chǎn)權(quán)的裁判導(dǎo)向;指導(dǎo)性案例89號“北雁云依”案蘊(yùn)含著公民姓氏應(yīng)當(dāng)符合中華傳統(tǒng)文化和倫理觀念的政策導(dǎo)向;指導(dǎo)性案例90號通過申明機(jī)動車禮讓斑馬線的義務(wù)和文明安全的駕駛準(zhǔn)則，釋放出了行車禮讓的道路文明信號。政策性指導(dǎo)性案例有很強(qiáng)的時代性色彩，發(fā)揮著階段性、臨時性作用。而社會是不斷變化的，政策也在變化，社會意志導(dǎo)向的政策性指導(dǎo)性案例無法及時更新，總會或多或少地滯后于政策的出臺，原有的政策性指導(dǎo)性案例的裁判要旨和裁判理由可能不再合適。此時原有的政策性指導(dǎo)性案例該何去何從？以指導(dǎo)性案例89號“北雁云依”案為例，“北雁云依”沒有使用不恰當(dāng)、不文雅或帶有政治宗教等方面特殊意義的詞匯，也并沒有嚴(yán)重?fù)p害公序良俗和公民樸素的法感情。從現(xiàn)在藝名、網(wǎng)名、筆名的情況來看，其實(shí)并沒有嚴(yán)格的取名規(guī)則或限制。如果有朝一日國家放開對公民選擇姓名權(quán)的限制，像“北雁云依”之類的自取姓名也很難說會有損公序良俗或沖擊其他法律價值，那么伴隨著國家政策的變化，指導(dǎo)性案例89號便會因過時而退出歷史舞臺。對于過時的指導(dǎo)性案例，在被相關(guān)機(jī)關(guān)清理之前，法官可以通過規(guī)避適用來回避對該案例的參照和探討。畢竟出于對司法成本和制度穩(wěn)定性的考慮，法官不能每次都報請最高人民法院更改，最高人民法院也不可能隨時更新指導(dǎo)性案例。亦即法官可以在政策變化的基礎(chǔ)上，根據(jù)個人裁判經(jīng)驗和社會發(fā)展?fàn)顩r，在裁判具體案件時行使自由裁量權(quán)，不援引該指導(dǎo)性案例作為說理依據(jù)，從而避開對爭議性裁判尺度的探討。

三、指導(dǎo)性案例退出機(jī)制的完善措施

指導(dǎo)性案例的退出機(jī)制固然是案例指導(dǎo)制度對于法律體系協(xié)調(diào)性的妥協(xié)和對個案正義的理智回應(yīng)，有利于案例指導(dǎo)制度推陳出新，順應(yīng)社會需要迸發(fā)出新的指導(dǎo)活力，推進(jìn)司法正義的有序?qū)崿F(xiàn)。但除了正義目標(biāo)之外，“法的安定性”也是不可忽視的重要追求，不應(yīng)該隨意否定法律規(guī)范的效力，哪怕是具有準(zhǔn)法源效力的指導(dǎo)性案例。恣意妄為、標(biāo)準(zhǔn)隨意的案例退出會沖擊案例指導(dǎo)制度的運(yùn)行實(shí)效和制度權(quán)威。指導(dǎo)性案例不僅要通過層層篩選和精心編寫實(shí)現(xiàn)“嚴(yán)入”，而且要通過合理適度的退出程序和啟動標(biāo)準(zhǔn)來實(shí)現(xiàn)“嚴(yán)出”。司法需要嚴(yán)格限制退出機(jī)制的適用條件，提高啟動指導(dǎo)性案例退出機(jī)制的門檻，明確操作步驟和標(biāo)準(zhǔn)，對于“退出”的合理性和必要性進(jìn)行充分的說理論證。因此，仍需借助大量有效合理的完善措施，為指導(dǎo)性案例的適度退出和案例指導(dǎo)制度的長久發(fā)展保駕護(hù)航。

其一，明確類案認(rèn)定的可操作化標(biāo)準(zhǔn)，大力推進(jìn)案件類似性比較工作的規(guī)范化。在硬性退出機(jī)制中判斷是否出現(xiàn)足以取代原有指導(dǎo)性案例的新指導(dǎo)性案例時，在柔性退出機(jī)制中判斷指導(dǎo)性案例是否契合待決案件的裁判需求時，都需要經(jīng)過對兩個案件進(jìn)行類似性比較的操作步驟。類案認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可以將理論維度的法律規(guī)范體系和具有實(shí)踐性的個案案件事實(shí)有序連接起來，已然成為類似性判斷的重要工具。明確、合理、統(tǒng)一的類案認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的缺位，將會使上述兩個環(huán)節(jié)的推進(jìn)出現(xiàn)技術(shù)性阻礙。可以參照《最高人民法院關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強(qiáng)類案檢索的指導(dǎo)意見（試行）》《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》等規(guī)范文件的具體規(guī)定，以及《江蘇省高級人民法院關(guān)于建立類案強(qiáng)制檢索報告制度的規(guī)定（試行）》等不同地區(qū)特殊類案實(shí)踐的總結(jié)性成果，為案件的類似性比較提供可借鑒的內(nèi)容。此外，法官可以在運(yùn)用基本事實(shí)、爭議焦點(diǎn)、法律適用等進(jìn)行實(shí)體要素比較的基礎(chǔ)上，加強(qiáng)類推等方面的理論學(xué)習(xí)，進(jìn)而探索其他具有可操作性和合理性的比較點(diǎn)，并在法官之間、法院之間開展關(guān)于創(chuàng)新性類案比較經(jīng)驗的常態(tài)化交流，以實(shí)現(xiàn)共同探討、共同進(jìn)步的效果。與此同時，也需要探索類案認(rèn)定的現(xiàn)代化手段，充分認(rèn)識類案檢索平臺等智能化信息數(shù)據(jù)手段在類案認(rèn)定中的顯著優(yōu)勢，不斷充實(shí)類案檢索平臺的知識圖譜數(shù)據(jù)庫，改良識別和歸類的算法，高效利用類案推送所獲的檢索成果;甚至可以由各地法院依據(jù)自身實(shí)際需求，聯(lián)合商業(yè)化科技公司共同開發(fā)供法院內(nèi)部使用的用于類似性比較的小程序。

其二，確定退出機(jī)制的合理啟動主體及其附帶說明義務(wù)，提升退出機(jī)制的規(guī)范性。由于硬性退出機(jī)制和柔性退出機(jī)制的退出效果不同，二者的啟動主體需要分開討論。一方面，就硬性退出機(jī)制而言，其理想的啟動主體是最高人民法院。在體系性衡量的基礎(chǔ)上，指導(dǎo)性案例的廢止式硬性退出意味著從案例集群中剔除，該指導(dǎo)性案例自此失效，退出效力涵蓋后續(xù)全部待決案件的適用。案例因廢止而退出后，所有法官在尋求參照適用時，均不能再援用該指導(dǎo)性案例。換言之，由于硬性退出機(jī)制的嗣后效果對案例指導(dǎo)制度有一定的沖擊，需要由一個足夠權(quán)威的主體以強(qiáng)有力的方式對其硬性退出予以確認(rèn)，方可平衡其退出的影響力。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》及其實(shí)施細(xì)則，指導(dǎo)性案例的遴選、編寫等案例進(jìn)入環(huán)節(jié)需要經(jīng)過復(fù)雜的程序，耗費(fèi)的司法成本不容忽視。因此，硬性退出機(jī)制的啟動需要謹(jǐn)慎再謹(jǐn)慎，比較理想的模式是由發(fā)布指導(dǎo)性案例的最高人民法院行使宣告失效或者對案例退出予以確定的權(quán)力，對此予以充分論證說理并公布;將管理指導(dǎo)性案例之立、改、廢的權(quán)力集中在一個權(quán)力主體上，可以保證指導(dǎo)性案例質(zhì)量衡量標(biāo)準(zhǔn)的一致性，進(jìn)而保證案例指導(dǎo)制度發(fā)揮應(yīng)有的指導(dǎo)作用。值得強(qiáng)調(diào)的是，無論是依申請還是依職權(quán)決定對某指導(dǎo)性案例啟動硬性退出機(jī)制，均應(yīng)由最高人民法院在啟動時承擔(dān)附帶說明義務(wù)，進(jìn)行充分的論證說理，列明該指導(dǎo)性案例與哪部新的法律規(guī)范相沖突以及怎樣沖突，闡明該指導(dǎo)性案例與哪一個新的指導(dǎo)性案例存在實(shí)質(zhì)相似以及兩案在基本事實(shí)、爭議焦點(diǎn)、法律適用或其他要素上如何相似，并以官方專門文件的形式向社會發(fā)布，給出明確且公開的說理論證。另一方面，就柔性退出機(jī)制而言，該退出機(jī)制啟動主體是行使自由裁量權(quán)的法官，但具體的附帶說明義務(wù)可以由公訴機(jī)關(guān)、當(dāng)事人及其律師引入。鑒于法官普遍的“趨同”心理，多數(shù)法官在裁判案件時更傾向于尋找在前相關(guān)裁判以求獲得比較穩(wěn)妥的裁判思路。從邏輯上分析，在有現(xiàn)成指導(dǎo)性案例可供參考時，法官會更傾向于選擇“參照”;但實(shí)踐中法官們經(jīng)常怠于檢索指導(dǎo)性案例，更不用說去研讀分析指導(dǎo)性案例了。多數(shù)指導(dǎo)性案例的參照率不到萬分之一[10]，法官們甚至都不愿意積極參照指導(dǎo)性案例，更不能期待他們?nèi)フJ(rèn)真分析并撰寫否認(rèn)參照的理由，這也會增加裁判的論證成本。所以這種“附帶說明”的引入者應(yīng)當(dāng)是公訴機(jī)關(guān)、當(dāng)事人及其律師，渴望起訴成功的公訴機(jī)關(guān)和渴望勝訴的當(dāng)事人及其律師更有搜尋可供援引的先例的動力，在庭審中向法官出示相關(guān)的指導(dǎo)性案例，將其納入法庭辯論之中，促使法官必須關(guān)注此類材料;若法官想規(guī)避適用該指導(dǎo)性案例，則需要對此進(jìn)行充分的分析和回應(yīng)，公開其自由心證的過程，由法官在該案裁判文書的“裁判理由”部分加以詳細(xì)闡釋，充分說明啟動柔性退出機(jī)制規(guī)避參照指導(dǎo)性案例的理由;這一點(diǎn)在2020年7月發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強(qiáng)類案檢索的指導(dǎo)意見（試行）》的第十條也有明確規(guī)定，根據(jù)公訴機(jī)關(guān)、當(dāng)事人及其律師所提交的類似案件的屬性，要求法院針對所提交的指導(dǎo)性案例以“應(yīng)當(dāng)在裁判文書說理中回應(yīng)是否參照并說明理由”的方式承擔(dān)附帶說明義務(wù)。但這也會面臨一個困境，即法官個人法律素養(yǎng)參差不齊，可能會出現(xiàn)“說理困難”的情況。因此這也要求法官加強(qiáng)對指導(dǎo)性案例的理論研讀和實(shí)踐分析，充分把握指導(dǎo)性案例的參照本質(zhì)。

其三，加強(qiáng)對指導(dǎo)性案例退出機(jī)制的多元監(jiān)督，借助集體智慧推進(jìn)案例退出機(jī)制實(shí)現(xiàn)必要且恰當(dāng)?shù)剡\(yùn)用。為了減少輕率地啟用案例退出機(jī)制的情況，法院系統(tǒng)內(nèi)部和外部各界人士都可以對指導(dǎo)性案例的退出必要性和合理性進(jìn)行積極主動的監(jiān)督。在內(nèi)部監(jiān)督層面，最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室可以在履行案例遴選、編纂等基本職能的基礎(chǔ)上，開展關(guān)于案例退出的監(jiān)督工作。具體而言，案例指導(dǎo)工作辦公室可以成立專門的監(jiān)督小組處理指導(dǎo)性案例退出機(jī)制的相關(guān)工作，在收到關(guān)于廢止某一指導(dǎo)性案例的書面材料后，對指導(dǎo)性案例存在的與新規(guī)范相沖突或與新案例相重合的情況進(jìn)行二次考察，再次考證所謂的沖突或重合現(xiàn)象是否存在;在此基礎(chǔ)上，還可以由案例指導(dǎo)工作辦公室將相關(guān)指導(dǎo)性案例廢止情況說明報送最高人民法院的領(lǐng)導(dǎo)會議、專家委員會或?qū)徟形瘑T會討論，權(quán)衡評估指導(dǎo)性案例硬性退出的成本、危害與收益，并得出審核結(jié)論。在外部監(jiān)督層面，可以借鑒《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定實(shí)施細(xì)則》第五條中社會人士推薦指導(dǎo)性案例的做法，同樣可以由“人大代表、政協(xié)委員、人民陪審員、專家學(xué)者、律師，以及其他關(guān)心人民法院審判、執(zhí)行工作的社會各界人士”，對指導(dǎo)性案例退出的相關(guān)問題建言獻(xiàn)策，也可以就某個案例的退出行使建議撤銷權(quán)，集法律職業(yè)共同體乃至各界人士的集體智慧，維護(hù)案例退出機(jī)制的妥當(dāng)性。

四、結(jié)語：案例指導(dǎo)制度的可持續(xù)發(fā)展

指導(dǎo)性案例的使用有利于統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)，明確案件的處理路徑，同時也是法治建設(shè)對于公眾在司法裁判方面的信賴?yán)娴幕貞?yīng)。盡管目前司法實(shí)踐呈現(xiàn)出對于指導(dǎo)性案例數(shù)量的迫切需求，但我們也要明確，指導(dǎo)性案例并非完美無缺，不能想當(dāng)然、絕對地予以參照適用，不能為了追求形式數(shù)量的發(fā)展而忽視了內(nèi)容質(zhì)量的平衡。在出現(xiàn)與新法律規(guī)范沖突、被新指導(dǎo)性案例取代、與待決案件不匹配、案例的政策基礎(chǔ)不具備時效性等特定情形時，指導(dǎo)性案例可能會退出適用。但指導(dǎo)性案例退出機(jī)制的運(yùn)用也需要保持必要的限度，避免肆意退出破壞案例指導(dǎo)制度的安定性和權(quán)威性。無論是追求體系和諧統(tǒng)一的硬性退出機(jī)制，抑或是關(guān)注個案正義并進(jìn)行個案分析說理的柔性退出機(jī)制，都是在探討指導(dǎo)性案例的更新和完善方案。指導(dǎo)性案例因社會現(xiàn)實(shí)需求而生，更需要扎根司法實(shí)踐成長，不斷革新，在法律與社會的互動和博弈之間，開拓案例指導(dǎo)制度的可持續(xù)發(fā)展的新未來。

注釋：

①參見中國工商銀行股份有限公司宣城龍首支行訴宣城柏冠貿(mào)易有限公司、江蘇凱盛置業(yè)有限公司等金融借款合同糾紛案，最高人民法院第18批指導(dǎo)性案例之指導(dǎo)性案例95號。

②參見王志才故意殺人案，最高人民法院第一批指導(dǎo)性案例之指導(dǎo)性案例4號;參見李飛故意殺人案，最高人民法院第三批指導(dǎo)性案例之指導(dǎo)性案例12號。

③已經(jīng)成為一種法律共識。自由法運(yùn)動以來，耶令格、野爾立息、撒來、葉尼等法學(xué)者均以此為基礎(chǔ)展開探討。

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（責(zé)任編輯：小 水）

（校? 對：陳 楠）

[基金項目]2019年國家社科基金重大研究專項項目“社會主義核心價值觀背景下的案例指導(dǎo)研究”（19VHJ004）。

[收稿日期]2020-09-08

[作者簡介]張滕，山東大學(xué)（威海）法學(xué)院碩士研究生，264209。