我國云計(jì)算環(huán)境下方法專利侵權(quán)判定研究

褚立鮮

摘 要：在我國大力發(fā)展云計(jì)算技術(shù)關(guān)鍵時(shí)期，通過對云計(jì)算產(chǎn)業(yè)面臨的專利侵權(quán)問題分析，對完善我國戰(zhàn)略新興產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，加快國家云計(jì)算產(chǎn)業(yè)布局和結(jié)構(gòu)調(diào)整完善具有重要意義。本文結(jié)合云計(jì)算方法專利多主體多步驟拆分侵權(quán)的特點(diǎn)，分析云計(jì)算環(huán)境下專利侵權(quán)在我國司法實(shí)踐存在的困境，通過借鑒美國云計(jì)算環(huán)境下相關(guān)司法判例和理論，針對我國司法實(shí)踐面臨的困境，力圖尋求合理的解決路徑。

關(guān)鍵詞：云計(jì)算;方法專利;拆分侵權(quán)

中圖分類號：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2021.08.058

當(dāng)前，我國高度重視云計(jì)算產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，云計(jì)算產(chǎn)業(yè)成為我國推進(jìn)制造強(qiáng)國戰(zhàn)略的重要驅(qū)動(dòng)力量，并且在國家和地方層面出臺多項(xiàng)政策支持云計(jì)算產(chǎn)業(yè)。云計(jì)算環(huán)境下的專利類型大多數(shù)以發(fā)明專利為主，而其中又以方法發(fā)明比重最大，因此在云環(huán)境下方法專利的日益增多的背景下，研究方法專利拆分侵權(quán)判定的規(guī)則，對尋求保護(hù)專利權(quán)人利益，保障法律的確定性，使技術(shù)和法律保持平衡具有重要價(jià)值。

1 云計(jì)算環(huán)境下方法專利實(shí)施行為的特點(diǎn)

1.1 基于互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施

基于云計(jì)算虛擬化的特點(diǎn)，用戶利用電腦或者手機(jī)等媒介接入云服務(wù)，其本質(zhì)就是通過互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)行的。用戶接入云服務(wù)通過云計(jì)算虛擬技術(shù)，按需分配至全球各地的云計(jì)算運(yùn)算設(shè)備，通過互聯(lián)網(wǎng)將所有服務(wù)移送到云端，用戶可以通過全球的服務(wù)器享受到服務(wù)。也就是說云計(jì)算方法專利通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)施侵權(quán)，可以超越國界對專利分開侵權(quán)，突破專利權(quán)的地域性原則?；谠朴?jì)算方法專利的這一特點(diǎn)，對在專利中不同的部分，比如某一云計(jì)算方法專利包括發(fā)布模塊、處理模塊、消費(fèi)模塊，用戶通過接入互聯(lián)網(wǎng)后，分別對它們實(shí)施侵權(quán)，統(tǒng)一地構(gòu)成一個(gè)完整的實(shí)施步驟，故當(dāng)用戶在不同的服務(wù)器分別實(shí)施專利的權(quán)利要求時(shí)，如果發(fā)生專利侵權(quán)，會(huì)出現(xiàn)侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定困難。

1.2 多人分擔(dān)方法專利步驟的實(shí)施

基于云計(jì)算特殊的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，一個(gè)云計(jì)算方法專利涉及多個(gè)主體參與，比如云服務(wù)提供商、應(yīng)用提供商、用戶等。通常，云計(jì)算服務(wù)商在收到用戶通過網(wǎng)絡(luò)提供的需求時(shí)，通過遠(yuǎn)程服務(wù)器的運(yùn)算，對資源配置，再將數(shù)據(jù)反饋給用戶，其中用戶只承擔(dān)運(yùn)算任務(wù)的一部分。因此區(qū)別于傳統(tǒng)侵權(quán)中只有一個(gè)主體實(shí)施完所有的步驟，云計(jì)算的方法專利多為數(shù)個(gè)權(quán)利要求，在云計(jì)算平臺提供商、云計(jì)算服務(wù)商以及用戶等多個(gè)主體的共同參與下分開實(shí)施。

2 云計(jì)算環(huán)境下方法專利拆分侵權(quán)認(rèn)定的困境

由于云計(jì)算環(huán)境下的專利侵權(quán)具有上述特點(diǎn)，侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定難度復(fù)雜，我國的《專利法》及《專利法實(shí)施細(xì)則》以及最高人民法院相關(guān)司法解釋均沒有拆分侵權(quán)的相關(guān)條款。隨著云計(jì)算技術(shù)的發(fā)展，我國出現(xiàn)了西電捷通訴索尼侵權(quán)首例云計(jì)算方法專利侵權(quán)司法案件。云計(jì)算中的相關(guān)專利侵權(quán)案件有逐年上升的趨勢，我國沒有云計(jì)算專利侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定直接適用的具體條款，只有較少的原則性和一般性規(guī)定，這對我國司法對云計(jì)算方法專利拆分侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定帶來了很多問題。

2.1 直接侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則的困境

通常發(fā)生專利侵權(quán)時(shí)，需要首先考慮全面覆蓋基本原則，即專利的直接侵權(quán)要求專利侵權(quán)人實(shí)施全部的涉案專利技術(shù)中的每一個(gè)技術(shù)步驟。我國《專利法》第11條體現(xiàn)了全面覆蓋原則，即當(dāng)被控侵權(quán)產(chǎn)品和方法與涉案專利權(quán)利要求每一項(xiàng)技術(shù)特征都相符才能夠認(rèn)定為直接侵權(quán)。對于云計(jì)算環(huán)境下的方法專利侵權(quán)，通常呈現(xiàn)出的是不同主體分開實(shí)施不同的方法權(quán)利要求的侵權(quán)特點(diǎn)。一般情況下，由云計(jì)算平臺提供商、云計(jì)算服務(wù)商與客戶分別實(shí)施涉案專利權(quán)利要求技術(shù)方案步驟中的一步或者其中的多步，故當(dāng)多個(gè)主體共同實(shí)施涉案專利的全部技術(shù)特征的情況下，直接侵權(quán)的全面覆蓋原則并不能涵蓋，不能被直接侵權(quán)所規(guī)制。

2.2 間接侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則的困境

方法專利的拆分侵權(quán)既然無法直接適用直接侵權(quán)，是否可以用間接侵權(quán)判定呢？間接侵權(quán)的理論在專利法中是爭議較大的問題，我國在目前專利的相關(guān)法律中對間接侵權(quán)沒有做出明確的規(guī)定。間接侵權(quán)和直接侵權(quán)的結(jié)合，如果僅僅單獨(dú)間接實(shí)施專利行為，卻不存在直接侵權(quán)的事實(shí)，往往很難認(rèn)定間接侵權(quán)的成立。近期，在第四次專利法修訂草案新增的第62條中規(guī)定了引誘侵權(quán)和幫助侵權(quán)，該款嘗試引入了專利間接侵權(quán)。雖然，在送審稿中增加專利間接侵權(quán)制度，實(shí)踐中多認(rèn)為間接侵權(quán)以直接侵權(quán)為前提，且我國目前立法并沒有限定必須以直接侵權(quán)為前提的侵權(quán)方式。目前的司法實(shí)踐中，部分法官在認(rèn)定間接侵權(quán)時(shí)是否以直接侵權(quán)存在為前提存在模糊不清的狀態(tài)，導(dǎo)致法律適用的混亂。在云計(jì)算背景下的方法專利拆分侵權(quán)中，因?yàn)闆]有一方主體實(shí)施全部的技術(shù)特征，所以無法認(rèn)定是直接侵權(quán)，在這種情況下能否認(rèn)定間接侵權(quán)的存在，成了侵權(quán)判定中的難點(diǎn)。

2.3 共同侵權(quán)規(guī)則的困境

《侵權(quán)責(zé)任法》第8條規(guī)定了兩人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。故侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定的共同侵權(quán)構(gòu)成要件需要侵權(quán)主體間具有共同的過錯(cuò)，但是在云計(jì)算方法專利拆分侵權(quán)的參與者在沒有意思聯(lián)絡(luò)時(shí)，很難認(rèn)定共同侵權(quán)。比如用戶使用云存儲(chǔ)服務(wù)時(shí)和云服務(wù)提供商分別實(shí)施了專利的不同步驟，但兩者之間并沒有共同的意思聯(lián)絡(luò)，通常很難認(rèn)定共同侵權(quán)。最高院的關(guān)于審理人身損害賠償案件適用的司法解釋第3條第1款還規(guī)定了多人實(shí)施了緊密結(jié)合關(guān)系的行為但并無共同過錯(cuò)或者過失，但多人的侵害行為直接結(jié)合導(dǎo)致同一損害后果，構(gòu)成共同侵權(quán)。該條文對無意思聯(lián)絡(luò)侵權(quán)作了規(guī)定。在云計(jì)算環(huán)境下，如果多個(gè)主體間分別實(shí)施了涉案的所有專利權(quán)利要求，每個(gè)人都盡到了合理的注意義務(wù)，并且?guī)讉€(gè)主體間不具有任何的意思聯(lián)絡(luò)，其主觀上都沒有共同的侵權(quán)過錯(cuò)，在此種情況下就無法認(rèn)定為具有共同過錯(cuò)的共同侵權(quán)。因?yàn)闊o法認(rèn)定為直接侵權(quán)，也就無法認(rèn)定構(gòu)成“造成同一損害后果”，因此也無法適用上述司法解釋第3條中無意思聯(lián)絡(luò)共同侵權(quán)的規(guī)定。綜上，現(xiàn)有的共同侵權(quán)理論無法完全解決云計(jì)算環(huán)境下方法專利拆分侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定問題。

3 我國云計(jì)算方法專利拆分侵權(quán)判定規(guī)則的完善

本文認(rèn)為可以將云計(jì)算的方法專利拆分侵權(quán)分為有共同過錯(cuò)的拆分侵權(quán)和無共同過錯(cuò)的拆分侵權(quán)，在認(rèn)定有共同過錯(cuò)的拆分侵權(quán)是堅(jiān)持多主體間的主觀過錯(cuò)進(jìn)行共同侵權(quán)認(rèn)定;對于無過錯(cuò)的拆分侵權(quán)則建立在間接侵權(quán)的基礎(chǔ)上，借鑒美國的“操縱或指揮”原則，對不同的侵權(quán)情況作出侵權(quán)判定，尋求合理的解決路徑。

3.1 有共同過錯(cuò)的拆分侵權(quán)判定規(guī)則的完善

所謂有共同過錯(cuò)的拆分侵權(quán)是指多個(gè)主體間分別實(shí)施部分方法專利步驟，且主體間實(shí)施的各技術(shù)方案共同涵蓋了該方法專利的權(quán)利要求保護(hù)的范圍，但相互間不存在不知情的侵權(quán)情況。該種侵權(quán)判定的主要困境最主要的是侵權(quán)時(shí)侵權(quán)人之間的主觀意圖難以判斷，權(quán)利人很難拿出舉證侵權(quán)主體間的存在故意或者過失的證據(jù)。有共同過錯(cuò)的專利侵權(quán)雖沒有構(gòu)成專利法意義上的直接侵權(quán)，但依然是對他人合法權(quán)益的一種侵犯，屬于對專利的侵犯，因此，適用民法中的共同侵權(quán)制度。

對該制度爭議點(diǎn)主要是對“共同”采取“主觀說”還是“客觀說”?！爸饔^說”認(rèn)為所謂的“共同”是指具有共同的過錯(cuò)，包括多主體間的共同故意和共同過失或者過失與故意的結(jié)合?！翱陀^說”認(rèn)為無需考慮主觀上的過錯(cuò)，只要客觀上造成專利侵權(quán)，則構(gòu)成共同專利侵權(quán)。在專利侵權(quán)的司法實(shí)踐中，我國傾向于采用“客觀說”，只要客觀上構(gòu)成侵權(quán)的整體，也將構(gòu)成共同侵權(quán)。司法實(shí)踐中“客觀說”雖然在審判中省去了對被控侵權(quán)人主觀意圖的認(rèn)定，解決了舉證難的問題，從而提高了司法效率，但如果片面的將所有侵權(quán)人不加區(qū)分地加以連帶責(zé)任，判定為共同侵權(quán)不合適。因?yàn)閷τ谠朴?jì)算中無意思聯(lián)絡(luò)的專利侵權(quán)行為，多個(gè)主體間客觀上整體雖然實(shí)施了全部的專利權(quán)利要求，但該類侵權(quán)不符合“同一損害”這一構(gòu)成要件。按照《侵權(quán)責(zé)任法》第8條的規(guī)定，“同一損害”應(yīng)該是單一主體分別單獨(dú)全部實(shí)施了直接侵權(quán)。此時(shí)，普通的侵權(quán)中“客觀”與有共同過錯(cuò)的拆分侵權(quán)中的“客觀”實(shí)施的侵害程度不一樣，繼續(xù)采用“客觀說”不符合保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)時(shí)追求的利益平衡原則。因此，面對云計(jì)算方法專利侵權(quán)時(shí)對有共同過錯(cuò)的拆分侵權(quán)中采用“主觀說”，即只要多數(shù)主體之間存在共同過錯(cuò)時(shí)，才整體認(rèn)定為專利侵權(quán)，這更符合對相關(guān)利益主體的保護(hù)。

3.2 無共同過錯(cuò)拆分侵權(quán)判定規(guī)則的完善

對于主觀上沒有共同過錯(cuò)的主體，不宜直接適用共同侵權(quán)制度，本文認(rèn)為應(yīng)該在專利法中新增間接侵權(quán)制度，再借鑒美國的“控制或指揮”規(guī)則，完善多主體方法專利侵權(quán)的規(guī)制。

3.2.1 借鑒美國“控制或指揮”規(guī)則

在云計(jì)算技術(shù)蓬勃發(fā)展的時(shí)期，無共同過錯(cuò)方法專利拆分侵權(quán)案件日益增多，司法實(shí)踐中認(rèn)定該種侵權(quán)通常采用“共同侵權(quán)”制度。如前所述，在專利侵權(quán)時(shí)多主體間具有共同過錯(cuò)時(shí)，采用“主觀說”，采用共同侵權(quán)理論更具有合理性，但對于方法專利侵權(quán)中無過錯(cuò)的不知情主體，采用共同侵權(quán)制度并不能準(zhǔn)確認(rèn)定侵權(quán)主體的責(zé)任。通過借鑒美國的“操縱或指揮”規(guī)則能夠?qū)⑦@種侵權(quán)具體化為替代性的直接侵權(quán)，能有效規(guī)制這種非單一主體存在的侵權(quán)情況。

“控制或指揮”規(guī)則，即當(dāng)兩人以上參與實(shí)施了一項(xiàng)方法專利，但沒有單一主體實(shí)施完該專利的全部技術(shù)方案，對其中的具有控制或主導(dǎo)地位的人，即通過委托代理關(guān)系、合同關(guān)系、其他的控制方式等控制或者指揮第三人實(shí)施了該方法專利的部分或者全部步驟的，以至于整體全面覆蓋該方法專利，則由該控制或指揮的人承擔(dān)替代性直接侵權(quán)責(zé)任。因?yàn)樵撎娲载?zé)任將其他實(shí)施侵權(quán)行為的主體責(zé)任均歸責(zé)于該控制或指揮的人，所以立法上應(yīng)當(dāng)需要嚴(yán)格規(guī)定“控制或指揮”適用標(biāo)準(zhǔn)。通過借助“控制或指揮”規(guī)則直接追究被控侵權(quán)人的責(zé)任，而不知情者對實(shí)施的行為不需要承擔(dān)責(zé)任，解決云計(jì)算方法專利拆分侵權(quán)認(rèn)定困境，有利于實(shí)現(xiàn)保護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益。

3.2.2 間接侵權(quán)制度的引入

基于云計(jì)算環(huán)境下的方法專利的技術(shù)侵權(quán)的特點(diǎn)，解決專利侵權(quán)判定中全面覆蓋原則之間的矛盾，引入專利間接侵權(quán)制度十分必要。我國在第四次《專利法送審稿》第63條中增加了引誘、幫助侵權(quán)的專利間接侵權(quán)制度，是對引入專利間接侵權(quán)制度的認(rèn)同。以直接侵權(quán)存在作為間接侵權(quán)存在的基礎(chǔ)，這在學(xué)界普遍認(rèn)同的。在云計(jì)算環(huán)境下的方法專利侵權(quán)案件中，通過借鑒美國的“控制或指揮”原則，將控制者認(rèn)定為替代性直接侵權(quán)時(shí)，則可以適用專利間接侵權(quán)制度。換言之，當(dāng)控制或者指揮者在構(gòu)成替代性直接侵權(quán)時(shí)，專利間接侵權(quán)制度的運(yùn)用存在法理基礎(chǔ)，仍然堅(jiān)持直接侵權(quán)是間接侵權(quán)存在的前提，針對全面覆蓋原則的矛盾也得以解決。

4 結(jié)語

本文通過分析云計(jì)算技術(shù)具有的虛擬化、多主體的特點(diǎn)入手，總結(jié)我國面臨的各種司法實(shí)踐中的困境，基于我國的國情，根據(jù)多主體間的主觀過錯(cuò)，分類討論。對具有共同過錯(cuò)的方法專利拆分侵權(quán)堅(jiān)持“主觀說”進(jìn)行判斷，對于無過錯(cuò)的多主體侵權(quán)，引入間接侵權(quán)制度的同時(shí)，在嚴(yán)格約束適用條件的情況下，借鑒美國的“控制或指揮”規(guī)則，對存在的各種控制行為綜合判斷，從而作出侵權(quán)認(rèn)定。

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