ICSID仲裁撤銷程序的改革

凌 曄

《關(guān)于解決國家與他國國民間的投資爭端公約》(Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States，以下簡稱《ICSID公約》)①(1)①該公約于1965年3月18日在華盛頓開放簽字，1966年10月14日生效，已成為世界各國解決投資爭端的基本依據(jù)。我國在1990年2月9日簽署該公約，1993年1月7日交存批準(zhǔn)書，1993年2月6日公約正式對我國生效。國際投資爭端解決中心(以下簡稱ICSID)是依據(jù)該公約建立的世界上第一個專門解決國際投資爭議的仲裁機(jī)構(gòu)。授予仲裁庭在案件裁決方面較大的裁量權(quán)的同時卻未給予足夠的制約，容易造成裁決的不一致性和不確定性，因而引起了ICSID仲裁的合法性危機(jī)②(2)②對于ICSID合法性危機(jī)的分析，參見Susan D. Franck, “The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration: Privatizing Publlic International Law through Inconsistent Decisions”, Fordham Law Review, Vol.73, No.4, 2005, p.1545.。ICSID仲裁庭與各國國內(nèi)司法機(jī)關(guān)和商事仲裁機(jī)構(gòu)不同，國內(nèi)司法機(jī)關(guān)接受審級監(jiān)督，即上級司法機(jī)關(guān)具有糾正下級司法機(jī)關(guān)裁判的權(quán)力，而商事仲裁機(jī)構(gòu)則是受外部制約，即司法機(jī)關(guān)在特定條件下可以裁定撤銷或者終止執(zhí)行仲裁裁決。公約所規(guī)定的撤銷程序是對仲裁裁決最為重要的制約，但也無法在制度上化解ICSID的危機(jī)。因此，ICSID仲裁撤銷程序的健全與完善應(yīng)當(dāng)被作為投資者-東道國爭端解決機(jī)制(Investor-State Dispute Solution，ISDS)改革的重要內(nèi)容。

一、ICSID仲裁撤銷程序的規(guī)范基礎(chǔ)和運作實效

ICSID仲裁撤銷程序中潛藏的問題是根植于公約規(guī)定，并在長期的仲裁實踐中逐步顯現(xiàn)出來的。

(一)ICSID撤銷程序的規(guī)范分析

相對于仲裁裁決，ICSID仲裁撤銷程序具有自身特殊的屬性，并體現(xiàn)在公約對于撤銷程序的約文規(guī)定之中。

一方面，撤銷程序?qū)Ｗ⒂谥俨玫某绦蛐詥栴}。根據(jù)《ICSID公約》第52條之規(guī)定，任何一方可以根據(jù)下列一個或幾個理由，向秘書長提出書面申請，要求撤銷裁決：(1)仲裁庭的組成不適當(dāng)；(2)仲裁庭顯然超越其權(quán)力；(3)仲裁庭的一個成員有受賄行為；(4)有嚴(yán)重的背離基本的程序規(guī)則的情況；(5)裁決未陳述其所依據(jù)的理由。上述理由均說明仲裁庭審理程序存在瑕疵。

另一方面，撤銷程序與仲裁程序保持著相對獨立。這種獨立性集中表現(xiàn)為對審理撤銷程序的專門委員會(Ad Hoc Committee)組成的特殊規(guī)定。與仲裁庭的組成不同，專門委員會組成人員不是由當(dāng)事方指定，而是由ICSID行政理事會主席從仲裁員小組中選擇三人擔(dān)任。同時，公約還通過對委員的任職要求來保證撤銷程序的中立性，以排除的方式規(guī)定了成員的任職資格：(1)委員會的成員不得為作出裁決的仲裁庭的成員，并不得具有與這些成員相同的國籍；(2)委員會的成員不得為爭端一方國家的國民或其國民是爭端一方的國家的國民，也不得為上述任何一國指派參加仲裁員小組的成員；(3)委員會的成員不得在同一爭端中擔(dān)任調(diào)解員。這些要求是為了保障專門委員會的決定不受仲裁員、調(diào)解員以及作為爭端當(dāng)事方的投資者及其母國或東道國的影響。

(二)ICSID撤銷程序的實證分析

在實踐中，申請撤銷的案件數(shù)量在進(jìn)入21世紀(jì)后伴隨仲裁案件總數(shù)的增長而有較大增長，這些案件一般涉及以下幾類問題：

1.管轄權(quán)的競合。針對同一爭端，雙邊投資協(xié)定(Bilateral Investment Treaty，以下簡稱BIT)與投資合同規(guī)定了兩種以上的爭端解決途徑，可能會導(dǎo)致不同爭端解決方式的管轄權(quán)的競合，此時當(dāng)事方可能會根據(jù)《ICSID公約》第52(2)條之規(guī)定請求專門委員會以仲裁庭顯然超越其權(quán)力為由撤銷裁決。1984年克洛科勒公司申請撤銷其訴喀麥隆案(The Kl?ckner v. Republic of Cameroon)的裁決，其中涉及數(shù)個爭端解決條款的竟合。在該案中，喀麥隆與申請方的母國德國簽署的《協(xié)定議定書》(the Protocol of Agreement)約定將案件提交ICSID仲裁，而申請方與被申請方簽署的《管理合同》(the Management Contract)則約定將爭端提交國際商會管轄。專門委員會認(rèn)為仲裁庭超越管轄權(quán)，該爭端問題應(yīng)當(dāng)依照《管理合同》規(guī)定交由國際商會管轄而非通過ICSID仲裁。①(3)①The Kl?ckner v. Republic of Cameroon, ICSID Case No.ARB/81/2, Decision on the Application for Annulment Submitted by Kl?ckner Against the Arbitral Award Rendered on October 21, 1983, paras.4-108.

2.“投資”的定義。“投資”的定義是判斷ICSID仲裁庭管轄權(quán)和當(dāng)事方實體權(quán)利的基礎(chǔ)。2006年的米歇爾訴民主剛果案(Mr. Patrick Mitchell v. The Democratic Republic of the Congo)中涉及申請方在其母國美國賬戶上的動產(chǎn)和其他資產(chǎn)的性質(zhì)，專門委員會認(rèn)為仲裁庭將未再投資的報酬解釋為投資范疇屬于明顯超越權(quán)限，因而撤銷了仲裁庭的裁決。②(4)②Mr. Patrick Mitchell v. The Democratic Republic of the Congo, ICSID Case No.ARB/99/7, Decision on The Application for Annulment of The Award, November 1, 2006 , paras.23-48.

3.“投資者”的界定。對ICSID裁決中屬人管轄權(quán)的質(zhì)疑也是當(dāng)事方用于申請撤銷裁決的理由之一。在2007年的索法拉基訴阿聯(lián)酋案(Hussein Nuaman Soufraki v. The United Arab Emirates)中，申請人索法拉基同時擁有加拿大和意大利的國籍，并依據(jù)意大利-阿聯(lián)酋BIT向ICSID提出仲裁請求。仲裁庭認(rèn)為，其有權(quán)在國籍問題上根據(jù)事實和法律進(jìn)行分析和判斷，而不僅是接受國家的國籍證書，并認(rèn)為索法拉基在該案中不應(yīng)當(dāng)為意大利國籍，從而導(dǎo)致意阿BIT不適用于該爭端。但專門委員會認(rèn)為在該案中仲裁庭并非明顯超越權(quán)限，而是未能陳述裁決理由，即仲裁庭未能分析為何其有權(quán)確定當(dāng)事方是否具有某國國籍。③(5)③Hussein Nauman Soufraki v. The United Arab Emirates, ICSID Case No.ARB/02/7, Decision of the Ad Hoc Committee on the Application for Annulment of Mr. Soufraki, June 5, 2007, para.55.

4.合同條款的解釋。CMS訴阿根廷案(CMS Gas Transmission Company v. Argentine Republic)的仲裁庭認(rèn)為，被申請方違反了公正和公平待遇標(biāo)準(zhǔn)以及美國-阿根廷BIT中所謂的“保護(hù)傘條款”。專門委員會在該案中雖然未推翻仲裁庭的裁決，但是撤銷了仲裁庭所作的被申請方違反保護(hù)傘條款的裁決。①(6)①CMS Gas Transmission Company v. Argentine Republic, ICSID Case NO.ARB/01/8, Decision of the Ad Hoc Committee on the Application for Annulment of the Argentine Republic, September 25, 2007, para.100.

從統(tǒng)計數(shù)據(jù)看(見表1)，撤銷程序的發(fā)展呈現(xiàn)出兩種趨勢：(1)撤銷程序的利用率和成功率下降。進(jìn)入撤銷程序的案件僅占所有ICSID仲裁裁決的案件總數(shù)的29.55%，被撤銷裁決的案件數(shù)為18件，分別占裁決案件總數(shù)的5.84%和撤銷案件總數(shù)的19.78%，其撤銷裁決的成功率非常低。②(7)②數(shù)據(jù)根據(jù)ICSID官方網(wǎng)站案例資料整理，統(tǒng)計時間截至2019年12月31日，所以自2011—2019年周期只有九年。載ICSID官網(wǎng)：https://icsid.worldbank.org/cases/case-database，2020年3月20日訪問。究其原因，撤銷程序的成功率低可能是由于ICSID仲裁裁決的質(zhì)量較高，因此被專門委員會駁回。(2)撤銷申請的數(shù)量不斷增長。這表明當(dāng)事方對案件裁決結(jié)果的不滿在上升，其利用撤銷程序的意愿也在增長，從這一角度看，撤銷成功率的下降帶來了另一重隱患，即當(dāng)事方并未從撤銷程序中獲得對其請求的支持，可能帶來對撤銷程序的不滿上升，進(jìn)而威脅到撤銷程序的權(quán)威性和正當(dāng)性。這其中折射出撤銷程序本身存在著一定的問題。

表1 撤銷程序分期情況統(tǒng)計表

二、ICSID仲裁撤銷程序存在的問題

撤銷程序本身就帶有與仲裁程序同樣的特質(zhì)，因此在ICSID實踐中不僅沒有解決仲裁裁決中存在的問題，反而由于兩重程序問題的疊加而加劇了ICSID制度的危機(jī)。如果僅對仲裁程序存有異議，還可以通過撤銷程序加以糾正，但如果撤銷程序仍然不能消除人們對ICSID合法性的擔(dān)憂，此種擔(dān)憂的對象就會從仲裁程序蔓延到整個ICSID體制。具體而言，撤銷程序中存在的問題表現(xiàn)為：

(一)撤銷決定在裁判法理上的不一致性

不同案件的專門委員會就相似的案情及其裁決作出不同的撤銷決定，非但沒有消除仲裁庭裁決的不一致性，而且造成了仲裁庭和專門委員會裁決雙重不一致性的疊加，當(dāng)事方更加無所適從。

在2010年安然公司訴阿根廷案(Enron Creditors Recovery Corp. Ponderosa Assets, L. P. v. The Argentine Republic)中的專門委員會則作出了與維望迪案相反的決定。與維望迪案一樣，在安然案中同樣出現(xiàn)了投資者與阿根廷所簽署的許可證協(xié)議中爭端解決條款約定將爭端提交當(dāng)?shù)胤ㄔ涸V訟解決。而專門委員會對申請方據(jù)此提出仲裁庭明顯超越權(quán)限的請求作出了拒絕決定，其理由是條約爭端不同于合同爭端，不能因為合同中存在著法院選擇條款，就否定ICSID仲裁庭對違反條約行為的管轄權(quán)。①(9)①Enron Creditors Recovery Corp. Ponderosa Assets, L. P. v. The Argentine Republic, ICSID Case No.ARB/01/3, Decision on the Application for Annulment of the Argentine Republic, July 30, 2010, paras.113-121.

(二)審查范圍的不確定性

對當(dāng)事方而言，專門委員會審查的范圍缺乏可預(yù)期性和確定性。不同案件的專門委員會在作出決定時對自己權(quán)限范圍的認(rèn)定不同，在某些案件中，傾向于限制自己的解釋權(quán)，并沒有對裁決的內(nèi)容進(jìn)行審查，而是直接由于權(quán)限拒絕作出撤銷決定，從而削弱了對仲裁庭裁決審查的力度。而在另一些案件中，則傾向于全面分析裁決的各項依據(jù)和內(nèi)容。撤銷審查范圍的不確定性在管轄權(quán)問題上體現(xiàn)得尤為明顯。

在CMS訴阿根廷案中的撤銷裁決中，專門委員會明確提出自己對該案裁決的審查是有限的，因此其不能取代仲裁庭對法律和事實問題的裁決，其撤銷決定權(quán)應(yīng)當(dāng)限于公約第52條的規(guī)定：

通過對裁決的審查，委員會鑒識出一系列的錯誤和缺陷。裁決包含明顯的法律錯誤。裁決存在缺漏和省略。所有這些都被委員會鑒識出并加以強(qiáng)調(diào)。然而，委員會意識到自己只能行使根據(jù)《ICSID公約》第52條所授予的狹隘且有限的管轄權(quán)。這一授權(quán)的范圍只允許某種特定條件存在時將撤銷裁決作為一種選擇。如上所述(前第136段)，在這種情況下，委員會不能簡單地以自己關(guān)于法律的觀點及對事實的理解取代仲裁庭的觀點和理解。②(10)②CMS Gas Transmission Company v. Argentine Republic, ICSID Case No.ARB/01/8, Decision of the AD HOC Committee on the Application for Annulment of the Argentine Republic, September 25, 2007, para.158.

在2010年的魯梅利訴哈薩克斯坦案(Rumeli Telekom A. S. and Telsim Momil Telekomunikasyon Hizmetleri v. Republic of Kazakhstan)中撤銷申請人認(rèn)為非法投資不屬于BIT和《外國投資法》保護(hù)的范圍，因而ICSID仲裁庭不具有管轄權(quán)。專門委員會以該主張超越了公約的授權(quán)為由拒絕了這一主張，因為：

專門委員會不是上訴庭，因而在其有限的職責(zé)范圍內(nèi)，無權(quán)分析當(dāng)事方提出的證據(jù)的證明力。對于申請人提出撤銷申請所涉及的魯梅利與電信服務(wù)公司在哈薩克斯坦電信公司投資的目的在于推動其在全球范圍內(nèi)欺詐的證據(jù)的深入分析超越了委員會的權(quán)限范圍。事實上，這也就是為什么裁決只能因明顯超越權(quán)限而被撤銷的理由。缺乏管轄權(quán)應(yīng)從裁決的表面證明而不應(yīng)當(dāng)要求委員會考查提交給仲裁庭的證據(jù)。只要裁決的方式是合理且站得住腳的，即使委員會發(fā)現(xiàn)其對于爭議的法律觀點存有不同意見，委員會也不會撤銷裁決。然而在這里管轄權(quán)問題并不依據(jù)法律問題而是依據(jù)對證據(jù)的解讀，對專門委員會而言推翻仲裁庭基于向其提交的證據(jù)所做的論斷是不正確的。③(11)③Rumeli Telekom A. S. and Telsim Momil Telekomunikasyon Hizmetleri v. Republic of Kazakhstan, ICSID Case No.ARB/05/16, Decision of the AD HOC Committee, March 25, 2010, para.96.

上述兩案均體現(xiàn)了專門委員會自我限權(quán)的意圖，即將其對仲裁裁決的審查權(quán)嚴(yán)格限定在第52條規(guī)定的事項范圍內(nèi)，并且其撤銷決定主要考量的是仲裁程序問題，從而將實體問題排除在撤銷委員會之外。但在艾茹瑞斯訴阿根廷案(Azurix v. Argentine Republic)、大陸災(zāi)害保險公司訴阿根廷案(Continental Casualty Company v. The Argentine Republic)以及前文中的克洛科勒公司案和米歇爾案中，專門委員會都對仲裁裁決進(jìn)行了更全面的審查，既涉及仲裁過程中的程序問題，也涉及案件的實體問題。然而一方面，兩種不同的做法呈現(xiàn)在不同案件的撤銷程序中，加深了人們對ICSID合法性的質(zhì)疑，另一方面，總體來看，限權(quán)是專門委員會更常見和普遍的做法，由于專門委員會嚴(yán)格將自身權(quán)力限制在程序領(lǐng)域，其在審查仲裁庭裁決是否擴(kuò)張了管轄權(quán)方面的作用就是極為有限的，因為審查ICSID仲裁庭是否具有案件的管轄權(quán)需要在個案審理過程中對爭端事實是否含有第25條管轄權(quán)的實體要素進(jìn)行分析，而多數(shù)專門委員會認(rèn)為根據(jù)公約規(guī)定其權(quán)限僅限于對程序性事項進(jìn)行審查，無法對仲裁庭的裁決是否符合公約第25條規(guī)定作出裁判。

(三)撤銷程序職能的落空

撤銷程序的制度缺陷導(dǎo)致其無法承擔(dān)起為當(dāng)事方提供有效對抗不當(dāng)裁決的救濟(jì)職能，撤銷程序并未能給當(dāng)事方提供對抗不當(dāng)仲裁裁決的有效途徑。

這一方面體現(xiàn)在專門委員會的組成方式不能保證其決定的中立性和獨立性，由于行政理事會主席只能在仲裁小組名單中選擇專門委員會成員，因此無法避免仲裁員和委員在身份上的混同，即其可能在一起案件中擔(dān)任仲裁員，而在另一起案件中擔(dān)任委員，多重任職可能導(dǎo)致不同案件的仲裁員和委員相互之間產(chǎn)生觀點或利益上的影響，從而使撤銷決定受到仲裁裁決的影響，進(jìn)而導(dǎo)致撤銷決定的公正性受到了質(zhì)疑。①(12)①韓秀麗：《論ICSID仲裁裁決撤銷程序的局限性》，載《國際法研究》2014年第2期，第49頁。與此同時，影響仲裁員裁決的因素仍然對專門委員會成員有著重要的影響，如委員們與仲裁員一樣希望能夠再次獲得選任，因此其所作出的決定就容易受到可能影響其再次被選任的因素的干擾。②(13)②David D Caron, “Framing the Work of ICSID Annulment Committee”, World Arbitration and Mediation Review, Vol.6, No.2, 2012, p.175.

另一方面，撤銷程序提高了當(dāng)事方的仲裁成本。專門委員會通過撤銷程序作出的決定并非終局性的，因為撤銷決定只是使仲裁裁決喪失效力，為解決爭端，當(dāng)事方可以重新提起仲裁或者尋求其他的爭端解決途徑。而如果當(dāng)事方重新提起仲裁，其裁決仍然可能進(jìn)入撤銷程序。經(jīng)歷二次仲裁和二次撤銷程序在撤銷案件中是非常常見的現(xiàn)象。科洛科勒公司案、維望迪案、安然案等案件都經(jīng)歷了二次撤銷程序。

綜上所述，ICSID撤銷程序存在著諸多問題和局限性。這些問題的癥結(jié)在于設(shè)定撤銷程序的目的是在維護(hù)ICSID仲裁裁決終局性的前提下，保障程序的公正性。因為，“一裁終局”具有的較高效率和較低成本是商事仲裁制度與訴訟最顯著的區(qū)別，而ICSID仲裁則脫胎于商事仲裁制度。所以，ICSID仲裁撤銷程序只是在仲裁制度中賦予當(dāng)事方有限的救濟(jì)權(quán)，這種救濟(jì)制度需要區(qū)別于上訴制度，否則就會沖擊仲裁的效率性。然而，撤銷程序在制度設(shè)計初衷上的限制并未給投資爭端解決帶來充分的效率，卻逐漸顯露出諸多弊端，由此成為ICSID改革中為人們所重點關(guān)注的領(lǐng)域之一。③(14)③Gabriel Bottini, “Present and Future of ICSID Annulment: The Path to an Appellate Body?”, ICSID Review-Foreign Investment Law Journal, Vol.31, No.3, 2016, pp.712-727.

三、ISDS撤銷程序改革的模式選擇

ICSID公約構(gòu)建了一個 “自治的”(autonomous)④(15)④See George A. Bermann, “The Self-styled ‘a(chǎn)utonomy’ of International Arbitration”, Arbitration International, Vol.36, No.2, 2020, pp.221-232.或者“自足的”(self-contained)的仲裁機(jī)制⑤(16)⑤See Albert Jan van den Berg, “Appeal Mechanism for ISDS Awards: Interaction with the New York and ICSID Conventions”, ICSID Review-Foreign Investment Law Journal, Vol.34, No.1, 2019, pp.136-155.，然而對仲裁裁決內(nèi)在審查制度的不足促使各國尋求對國際爭端解決程序進(jìn)行改革，試圖建立起穩(wěn)定可靠且獨立公正的ICSID仲裁裁決的審查渠道。目前ISDS改革方案大體上可以概括為三種模式：

1.回歸傳統(tǒng)式。包括巴西和南非在內(nèi)的部分國家采取了最為保守的態(tài)度，作為所謂的“范式轉(zhuǎn)換者”，他們認(rèn)為ISDS忽視了國家的公共利益，具有無法彌補(bǔ)的缺陷，應(yīng)當(dāng)完全廢止現(xiàn)行的ISDS體制，回歸以當(dāng)?shù)鼐葷?jì)、外交保護(hù)和國家間爭端解決等國際法提供的傳統(tǒng)救濟(jì)方式。這一主張不考慮在現(xiàn)有基礎(chǔ)上對包括撤銷程序在內(nèi)的ICSID體制進(jìn)行改良的可能性，與國際投資增長所必然要求投資爭端解決機(jī)制的國際化相悖，同時這一做法也缺乏廣泛支持，多數(shù)發(fā)展中國家將接受ISDS作為其改善投資環(huán)境的努力的重要組成部分，作為主要資本輸出國的發(fā)達(dá)國家為了保護(hù)其海外投資利益，也不會根本否定ISDS機(jī)制。⑥(17)⑥王彥志：《國際投資爭端解決機(jī)制改革的多元模式與中國選擇》，載《中南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2019年第4期，第73頁。

2.局部修補(bǔ)式。ICSID和聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(United Nations Commission on International Trade Law，簡稱UNCITRAL)采取了這一模式，其主要做法是對仲裁規(guī)則的修改，而不涉及其體制性變化。作為一種部分修補(bǔ)的改革模式，ICSID對規(guī)則的修訂以及UNCITRAL到目前為止的改革舉措仍然主要反映了漸進(jìn)主義者的主張，他們普遍認(rèn)為國際投資仲裁仍然是最可行的選擇，而現(xiàn)在的批評則過分夸大了其缺點，因此他們主張維持現(xiàn)有的爭端解決機(jī)制，只需進(jìn)行最溫和的改革以消除人們對特定問題的擔(dān)心。①(18)①See Anthea Roberts, “Incremental, Systemic, and Paradigmatic Reform of Investor-State Arbitration”, American Journal of International Law, Vol.112, No.3, 2018, pp.410-432.但該種模式保留了未來對《ICSID公約》進(jìn)行修訂，從而對包括ICSID撤銷程序在內(nèi)的制度進(jìn)行改革的可能性。②(19)②UNCITRAL第三工作組：《第三十四屆會議臨時議程說明》，2017年9月15日，A/CN. 9/WG. III/WP. 141，第2-3頁。需要注意的是UNCITRAL雖然也在討論將對ISDS系統(tǒng)性的改造作為ISDS可能的改革之一，將來不排除其會向這個方向做出努力，但是目前除了在透明度方面，其深入探討的問題仍是局部的和對規(guī)則而非條約的改造。

3.另起爐灶式。歐盟提出在ICSID體制之外建立一個全新的常設(shè)國際投資仲裁法庭制度是這一模式的典型代表。該種模式對ICSID未來的改革提供了一種具有啟發(fā)性的方向。這種模式體現(xiàn)了系統(tǒng)改革者(Systemic reformers)的主張，持這一觀點的人認(rèn)為ISDS可以保障投資者在國際層面對國家提出請求的權(quán)利，只是現(xiàn)行的國際投資仲裁機(jī)制在處理這些請求方面具有嚴(yán)重的缺陷，因此他們支持以全新和獨立的多邊國際投資法庭和上訴機(jī)構(gòu)取而代之。該方案優(yōu)點在于常設(shè)法官的選任可以保證裁決的一致性，而對參審法官國籍和法官任職期間兼職的限制，保障了法官的獨立性與中立性，保證裁判的公正。但新建國際投資法庭的改革模式采用了另建一套體系的方式，難度較大，推進(jìn)緩慢，同時其完全摒棄既有ISDS的仲裁屬性，其解決爭端的成本更高、效率更低。

在以上三種改革模式中，前兩種模式或根本否定ICSID體制，或并不考慮對ICSID體制缺陷提供治本的方案，均未能對撤銷程序提供改革的方向，而歐盟方案則直接提出了替代性解決方法，但其成功推廣的難度較大。

ISDS改革的模式之爭本質(zhì)上反映的是不同國家在國際投資領(lǐng)域的國家利益分歧及以此為基礎(chǔ)形成的各國價值觀的沖突。一方面，資本輸出國希望能夠為其海外資本提供更充分的保護(hù)，包括為其提供多元化的保護(hù)方式。另一方面，資本輸入國希望在保持對外資的吸引力的同時，能夠更充分地保障其主權(quán)不受侵蝕，可以在涉及公共利益和政策問題上有更廣泛的自主權(quán)，并以一種對裁決結(jié)果更有控制力的方式解決與投資者發(fā)生的爭端。這兩種利益和價值之間截然兩分，很難讓持不同觀點的國家完全接受對方的主張。改革的進(jìn)程需要推動持有各種不同觀點的國家之間的交流，達(dá)成能為各方所共同接受的共識。

四、ICSID撤銷程序改革的中國對策與方案

自2007年以來，ICSID所受理的涉及中國的案件不斷增長，在由具有中國國籍投資者作為申請人或者以中國為被申請人的12起案件中，謝業(yè)深訴秘魯案(Mr. Tza Yap Shum v. The Republic of Peru)和標(biāo)準(zhǔn)渣打銀行訴坦桑尼亞供電公司案(Standard Chartered Bank Limited v. Tanzania Electric Supply Company Limited)進(jìn)入了撤銷程序且專門委員會已經(jīng)作出了裁決。兩起案件均駁回了當(dāng)事方的撤銷請求，維持了仲裁庭的裁決。雖然案件總數(shù)和撤銷請求數(shù)并不高，但隨著海外投資的增長，中國越來越需要利用ISDS保護(hù)海外投資利益，并積極參與構(gòu)建對我國有利的ISDS機(jī)制，實現(xiàn)從規(guī)則的被動接受者到主動制定者的轉(zhuǎn)變。而“雙向投資大國”地位的確立也使我國能夠更均衡考慮資本輸入國和資本輸出國雙方的利益，進(jìn)而提出為各方所共同接受的改革方案。中國政府在向UNCITRAL第三工作組提交的《關(guān)于投資者與國家間爭端解決機(jī)制的建議》中提議對常設(shè)上訴機(jī)制改革方案開展研究，這一方案面臨著其他模式的挑戰(zhàn)，同時需要在此建議的基礎(chǔ)上進(jìn)行更具體的制度設(shè)計。③(20)③《中國政府關(guān)于投資人與國家間爭端解決制度可能的改革的意見書》，UNCITRAL第三工作組第三十八屆會議，2019年10月14日，A/CN, 9/WG. III/WP. 177。我國可以將“仲裁庭+常設(shè)上訴機(jī)構(gòu)”的混合模式作為ICSID改革的基本方向，其主要內(nèi)容是在保持仲裁程序基本不變的情況下，設(shè)立常設(shè)的上訴機(jī)構(gòu)，對上訴機(jī)構(gòu)法官的數(shù)量和任職做出特殊安排，且參與案件審理的法官無須經(jīng)過當(dāng)事方的選任。

混合模式的核心是將ICSID撤銷程序轉(zhuǎn)變?yōu)樯显V程序。此種轉(zhuǎn)變涵蓋三個方面的變化：(1)通常專門委員會只能全部或部分撤銷裁決，而上訴機(jī)構(gòu)則可以直接改判。(2)專門委員會成員是由當(dāng)事方在仲裁員名冊中選擇的，而上訴機(jī)構(gòu)的成員是締約國通過高度透明的程序選任的，各國會考察候選法官對國際投資爭端實體和程序問題的立場與態(tài)度，從而使上訴機(jī)構(gòu)的裁判的法理基礎(chǔ)更加清晰。(3)如前所述，仲裁小組的成員是否能夠成為專門委員會成員須經(jīng)ICSID理事會主席選擇，而上訴機(jī)構(gòu)的成員類似于法官，其是否能夠參與某個案件取決于程序規(guī)則自身的運作，如全庭審理則全體成員均可參與，在部分成員參與案件審理的情況下，其參審人員的選擇也取決于由程序規(guī)則確定的機(jī)構(gòu)內(nèi)參審人員選擇機(jī)制，而不是受當(dāng)事方制約。

(一)混合模式改革的可行性

ICSID在2004年曾經(jīng)提出過建立“混合模式”的設(shè)想，其最初構(gòu)想是建立一個涵蓋所有ICSID和非ICSID的投資仲裁上訴便利機(jī)制，但由于未得到成員方積極響應(yīng)而放棄了該建議，①(21)①Antonio R. Parra, “Advancing reform at ICSID”, in J. Kalicki and A. Joubin-Bret (eds), Reshaping the Investor-State Dispute Settlement System: Journeys for the 21st Century, Leiden, Netherlands: Brill Nijhoff, 2015, pp.574-577.但與目前各方所提出三種或廢止、或停滯、或急進(jìn)的改革模式相比，混合模式更易形成改革共識。

首先，從改革的基礎(chǔ)分析，盡管對混合模式的改革存在著各種質(zhì)疑和批判的聲音，但I(xiàn)CSID是目前被廣泛接受的ISDS體系，163個國家簽署《ICSID公約》，其中154國已經(jīng)遞交批準(zhǔn)書從而成為公約的正式締約國。這已經(jīng)是國際社會在國際投資爭端解決問題上達(dá)成的最大共識。不僅如此，ICSID體制的運作是建立在3 000多件BIT的基礎(chǔ)上，數(shù)量巨大的BIT接受了ICSID仲裁作為解決國際投資爭端的基本方式，如果采取急進(jìn)的改革措施，無論是重新建立一個常設(shè)的國際仲裁法院，還是完全退回到傳統(tǒng)的國內(nèi)救濟(jì)和外交保護(hù)相結(jié)合的方式，都面臨著對大量條約進(jìn)行修改或者廢止的工作。相形之下，以ICSID為核心內(nèi)容對ISDS體制進(jìn)行改革是最為簡潔和有效的方式。盡管ICSID秘書長梅格·金尼爾(Meg Kinnear)曾經(jīng)提出在ICSID當(dāng)前的改革中，“工作稿不會提議上訴機(jī)制或常設(shè)仲裁庭。這是當(dāng)前UNCTAD和UNCITRAL正在討論的主題，這一改革方向上的共識尚未產(chǎn)生?！雹?22)②這是Meg Kinnear在美國國際法學(xué)會(America Society of International Law，ASIL)2018年會上所作的題為《政策與程序：尋找ISDS規(guī)則改革的共識》(Policy and Progress: Seeking Consensus in ISDS Rules Reform)的報告中提出的觀點。由于ASIL并未公布該演講的正式稿，此處引用的是曾建知的翻譯稿——《程序、政策和進(jìn)程：尋找投資者與國家爭端解決規(guī)則改革共識——ICSID秘書長關(guān)于投資者與國家爭端解決規(guī)則改革的演講》，該翻譯稿被公開發(fā)表的只是演講的部分內(nèi)容，載一點資訊網(wǎng)：http://www.yidianzixun.com/article/0J1Dadhs，2020年1月1日訪問。這是由于ICSID目前進(jìn)行的是對仲裁程序規(guī)則的修改，但在可以預(yù)見的未來，修改公約以建立ICSID上訴機(jī)制的可能性在不斷增強(qiáng)。

其次，從改革的目標(biāo)分析，ISDS改革的起因是由于以ICSID為主的國際投資仲裁機(jī)制缺陷的暴露，由此帶來了投資者權(quán)利和東道國公共利益的失衡，裁決不一致和不確定造成的合法性危機(jī)，以及缺乏裁決復(fù)核機(jī)制的三重后果。因此評價改革主要看其是否實現(xiàn)了以下三方面的目標(biāo)：公平、穩(wěn)定和效率。公平是指實現(xiàn)國際投資關(guān)系參與者之間的權(quán)益平衡，裁決不偏袒任何一方；穩(wěn)定是指不同仲裁庭所作出的裁決應(yīng)遵循相同的裁判法理，同類案件會得到相同或者近似的裁決結(jié)果；效率是指不能由于改革帶來仲裁費用支出和時間消耗的過度增長。以ICSID體制為基礎(chǔ)進(jìn)行改革保證了改革的進(jìn)程是對既有體系的逐漸改良而非革命性變化，在維護(hù)其仲裁特征的基礎(chǔ)上，引入具有司法特性的上訴機(jī)制，通過任命數(shù)量有限的常設(shè)上訴法官，可以為裁決的邏輯一致性和價值中立性提供更有力的支撐。同時，在選擇上訴機(jī)構(gòu)法官的過程中，審查機(jī)制的政策和目標(biāo)會得到充分的討論，從而使上訴機(jī)構(gòu)的裁判更具有可預(yù)測性。③(23)③See Gabriel Bottini, “Present and Future of ICSID Annulment: The Path to an Appellate Body?”, ICSID Review, Vol.31, No.3, 2016, pp.712-727.而上訴審查范圍和流程的明晰化，則減少了程序摩擦帶來的效率損耗。

最后，從改革的路徑分析，伴隨著國際投資的大量增多，各國在面對ISDS時進(jìn)入了所謂“無知之幕”狀態(tài)(a veil of ignorance)，①(24)①[美]約翰·羅爾斯：《正義論(修訂版)》，何懷宏、何包鋼等譯，中國社會科學(xué)出版社1988年版，第131-135頁。即其在ISDS中可能扮演的角色是不確定的，國家在訂立ISDS條款時并不確定其將來主要承擔(dān)的是作為東道國的被申請方還是作為支持申請方的投資者母國身份。發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家在國際投資中身份的單一性不復(fù)存在。身份的不確定性帶來了利益的不確定性，這種態(tài)勢有利于推動各國選擇在投資法的目標(biāo)定位上保持平衡的改革路徑，進(jìn)而在國際投資法領(lǐng)域確立單一的原則——法治責(zé)任原則。②(25)②Sergio Puig and Gregory Shaffer, “Imperfect Alternatives: Institutional Choice and the Reform of Investment Law”, American Journal of International Law, Vol.112, No.3, 2018, p.361.這一原則要求各國在某一類國際事務(wù)中遵循一種統(tǒng)一的規(guī)范，在國家責(zé)任的承擔(dān)上保持一致性，破除國際投資法的碎片化現(xiàn)象。而常設(shè)上訴機(jī)構(gòu)的機(jī)制通過對仲裁裁決的審查，以相對較為統(tǒng)一的裁判法理作出維持、撤銷或更改的裁決，推進(jìn)了ICSID程序最終結(jié)果的一致性，并對初審的仲裁裁決產(chǎn)生了制約和指引的效果。

(二)WTO上訴機(jī)制的啟示

“初審仲裁加常設(shè)上訴機(jī)構(gòu)”的模式與WTO爭端解決機(jī)制在混合仲裁與司法的特性上具有一定的相似性。兩者的相同點是在案件的初審階段，都由當(dāng)事方在人數(shù)眾多的名單中選擇人員組成審理案件的法庭(仲裁庭/專家組)，而在初審裁決作出后，均可申請由常設(shè)法官組成的上訴機(jī)構(gòu)提出對初審裁決進(jìn)行審查。

有學(xué)者認(rèn)為，WTO的爭端解決機(jī)制的“專家小組加上訴機(jī)構(gòu)”模式的效率依賴于WTO以多邊條約構(gòu)建的中心化機(jī)制。而與WTO完全相反，國際投資法體系是通過數(shù)以千計的雙邊協(xié)定搭建起來的，因此無法保證爭端解決的效率。③(26)③See Nicolette Butler, “In Search of a Model for the Reform of International Investment Dispute Resolution: An Analysis of Existing International and Regional Dispute Settlement Mechanisms”, in J. Kalicki and A. Joubin-Bret (eds), Reshaping the Investor-State Dispute Settlement System: Journeys for the 21st Century, Leiden, Netherlands: Brill Nijhoff, 2015, pp.351-380.這種異議有其道理，但并不能構(gòu)成阻礙采用混合模式的充分理由，ICSID上訴機(jī)構(gòu)的設(shè)立為消除仲裁機(jī)制的無中心化特性和確立裁決一致性提供了制度上的保證：首先，雖然國際投資體系主要是由BIT構(gòu)成的，但是由于條約內(nèi)容的基本一致，特別是多數(shù)都選擇了ICSID仲裁方式，因此這些條約實際上形成了一個以ICISD仲裁條款為核心內(nèi)容的多邊條約網(wǎng)絡(luò)，形成了一個有共同指向的內(nèi)斂體系，而上訴機(jī)構(gòu)的建立則助力完成體系的中心建構(gòu)。其次，ICSID以及世界銀行集團(tuán)的組織機(jī)構(gòu)及其職能為ICSID裁決的權(quán)威性及其執(zhí)行提供了組織保障，彌補(bǔ)了通過雙邊方式構(gòu)建起來的國際投資爭端解決體系缺乏中心化機(jī)制的問題。最后，ICSID通過設(shè)立常設(shè)上訴機(jī)構(gòu)能進(jìn)一步促成其中心化機(jī)制的形成，從宏觀的角度看，ICSID雖然沒有采用判例法，但上訴機(jī)構(gòu)裁決會對初審的仲裁庭形成非正式的“軟”約束，再輔之以國際投資協(xié)定對約文的完善，最終形成一個從實體到程序，從約文到實踐的完善的規(guī)則體系。

同為混合模式，ISDS改革還需注意雖然WTO的爭端解決機(jī)制長期以來被視為國際社會的模范機(jī)制，但自2019年12月11日開始，在印度籍法官辛格和美國籍法官格雷厄姆的任期屆滿的情況下，WTO上訴機(jī)構(gòu)只剩中國籍法官趙宏一人，不能滿足最低由3名法官參與審理并作出裁斷的要求，因此無法再審理新的上訴案件。趙宏法官的任期也已經(jīng)在2020年11月30日結(jié)束，WTO上訴機(jī)構(gòu)由此徹底陷入停擺狀態(tài)。其原因在于WTO上訴機(jī)構(gòu)法官的任命遵循WTO“協(xié)商一致”的表決規(guī)則，而美國始終持有異議，導(dǎo)致新法官無法產(chǎn)生，WTO上訴機(jī)構(gòu)的危機(jī)提醒改革者們，ICSID上訴機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)建立一個完善的選任機(jī)制以避免出現(xiàn)類似的機(jī)構(gòu)停擺現(xiàn)象。

(三)ICSID混合模式改革的制度構(gòu)想

ICSID混合模式改革的方向是以ICSID公約為基礎(chǔ)，將其撤銷程序改造為上訴程序，主要涉及組織法和程序法兩個方面的內(nèi)容。

組織法方面的主要內(nèi)容是上訴機(jī)構(gòu)的組成：(1)上訴機(jī)構(gòu)的法官應(yīng)當(dāng)由理事會選任。《ICSID公約》規(guī)定的理事會表決機(jī)制采取了“簡單多數(shù)加特別多數(shù)”的方法，即公約第7條第2款所規(guī)定的“除本公約另有規(guī)定之外，理事會的所有事項應(yīng)以多數(shù)票作出決定”，其對特定事項表決的特別多數(shù)要求為2/3。其表決機(jī)制既不同于WTO的“協(xié)商一致”，也不同于國際復(fù)興開發(fā)銀行(International Bank for Reconstruction and Development，簡稱IBRD)的“加權(quán)表決加特別多數(shù)”中所要求的部分事項高達(dá)3/4甚至85%多數(shù)通過，因此可以防止美國單方面或少數(shù)大國聯(lián)合反對即會造成上訴機(jī)構(gòu)組成人員不足的現(xiàn)象。(2)法官的任職資格應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出廣泛的代表性。由于上訴機(jī)構(gòu)的常設(shè)性和司法性，應(yīng)當(dāng)保證其成員廣泛的代表性，如同國際法院的法官一樣能代表“世界各大文化及主要法系”，因此可以仿效國際法院法官的產(chǎn)生辦法，將地域文化和法系相近的國家編入同一國家團(tuán)體，每一國家團(tuán)體推舉一名候選人，并由ICSID的理事會就候選人進(jìn)行表決。為了增強(qiáng)上訴機(jī)構(gòu)的權(quán)威性，可以在選舉上訴機(jī)構(gòu)成員的表決中引入IBRD的加權(quán)表決制，并在加權(quán)之后采取簡單多數(shù)通過。加權(quán)表決可以增加大國在決定上訴機(jī)構(gòu)人選過程中的權(quán)力，從而確保該機(jī)構(gòu)裁決的執(zhí)行力。簡單多數(shù)通過又能防止由于部分大國的反對造成上訴機(jī)構(gòu)由于成員人數(shù)不足而停擺的危機(jī)。(3)上訴機(jī)構(gòu)法官應(yīng)當(dāng)保持中立性。一方面，參與過案件初審仲裁的仲裁員或者參與過爭端調(diào)解工作的調(diào)解員不得參與案件的審理，另一方面，在上訴案件審理過程中，為了保證上訴審理的透明和公正，可以規(guī)定上訴庭應(yīng)當(dāng)包括具有作為案件當(dāng)事方的投資者母國和東道國國籍的法官，如果在上訴庭中沒有具有前述國籍的法官，則可以由相關(guān)國家指定一名專案法官。

程序法的核心內(nèi)容是對上訴機(jī)構(gòu)權(quán)限的限制。上訴庭審查范圍應(yīng)當(dāng)限于程序性事項和條約解釋問題。程序性事項可以吸收《ICSID公約》對撤銷程序的規(guī)定，包括仲裁庭組成不當(dāng)、仲裁庭超越管轄權(quán)、仲裁員受賄、仲裁過程違背仲裁規(guī)則等。而對條約解釋的審查內(nèi)容包括仲裁庭對《ICSID公約》和BIT約文所作的解釋。對于上訴機(jī)構(gòu)審查的具體范圍，可以在《ICSID公約》中進(jìn)一步明確，同時仍然需要賦予法官較大的自由裁量權(quán)，因為上訴機(jī)制改革的宗旨之一就在于通過上訴機(jī)構(gòu)的常設(shè)性和法官任職的相對固定性使不同案件的裁判法理具有更強(qiáng)的一致性，從而保障不同案件中條約適用的一致性。

在ISDS改革的關(guān)注焦點仍在仲裁規(guī)則的背景下，通過修訂公約來將撤銷程序轉(zhuǎn)變?yōu)樯显V機(jī)制的改革短期內(nèi)難有突破。從我國利益出發(fā)，一方面應(yīng)當(dāng)在ISDS改革中積極推進(jìn)中國方案，另一方面可以在區(qū)域性ISDS爭端解決機(jī)制上尋求突破，例如，在亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行的框架中率先建立混合性的ISDS機(jī)制，這種改革比之對《ICSID公約》的修訂較易推進(jìn)，既可以服務(wù)于“一帶一路”沿線迅速增長的投資需求，也可以為ICSID改革積累經(jīng)驗，并增強(qiáng)我國在ISDS改革中的影響力。