我國(guó)合理使用制度引入轉(zhuǎn)換性使用理論的可行性探究

詹啟智 陳旭寧

摘要：合理使用是著作權(quán)例外條款。時(shí)下網(wǎng)絡(luò)自媒體的高速運(yùn)轉(zhuǎn)，混剪短視頻作為新型視頻模式頗受歡迎，但常被質(zhì)疑侵權(quán)。目前我國(guó)《著作權(quán)法》第三次修訂案已通過(guò)，合理使用制度雖增設(shè)了兜底性條款，但不具有實(shí)際操作性，混剪視頻等新型創(chuàng)作方式仍難以歸入合理使用情形。美國(guó)判例法提出的轉(zhuǎn)換性使用開(kāi)始被我國(guó)司法界借鑒，但如何結(jié)合我國(guó)現(xiàn)有著作權(quán)法進(jìn)行本土轉(zhuǎn)化，值得考量。本文建議通過(guò)嫁接轉(zhuǎn)換性使用對(duì)我國(guó)合理使用規(guī)則進(jìn)行延伸解釋以解決混剪視頻等新型創(chuàng)作方式的合法性問(wèn)題。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)數(shù)字技術(shù);合理使用;轉(zhuǎn)換性使用;混剪視頻

中圖分類(lèi)號(hào)：D923.41文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1003-5168（2020）33-0105-05

1 引言

網(wǎng)絡(luò)數(shù)字技術(shù)突飛猛進(jìn)，新時(shí)代下作品載體與傳播不再拘于以往傳統(tǒng)形式。時(shí)下，混剪視頻基于較強(qiáng)的娛樂(lè)性和獲取的便捷性倍受網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)作者歡迎。它是在原有作品基礎(chǔ)上增加一些新內(nèi)容或是為了產(chǎn)生新目的，進(jìn)行二次創(chuàng)作和傳播，不可避免地會(huì)對(duì)他人作品進(jìn)行大量的使用，因該種創(chuàng)作方式不屬于我國(guó)新通過(guò)的《著作權(quán)法》第二十四條所列舉的法定情形范疇，同時(shí)該條新增設(shè)的第十三項(xiàng)兜底性條款亦未提供有效幫助①，也不同于改編作品、演繹作品或者匯編作品等屬性。因此，混剪視頻等新型使用方式合理使用問(wèn)題無(wú)論在立法上還是司法上都未予以明確界定。鑒于此，本文以混剪視頻為代表，探討新型創(chuàng)作行為引發(fā)的的著作權(quán)侵權(quán)問(wèn)題，在基于新型創(chuàng)作方式合法的基礎(chǔ)上，審視移植轉(zhuǎn)換性使用的可行性，闡述轉(zhuǎn)換性使用的價(jià)值與功能，探索轉(zhuǎn)換性使用在本土適用的切入口，構(gòu)建符合我國(guó)國(guó)情的制度價(jià)值基礎(chǔ);其次解構(gòu)概念，梳理轉(zhuǎn)換性使用的適用和限制邊界，避免肆意擴(kuò)大解釋?zhuān)苊饷绹?guó)式法官造法模引發(fā)的審判標(biāo)準(zhǔn)混亂不一的現(xiàn)象，保護(hù)原著作權(quán)人合法權(quán)利并激發(fā)在后作者自由創(chuàng)作的積極性，兼顧原權(quán)利人與使用人利益，即實(shí)現(xiàn)自由文化與許可文化的利益平衡。

2 我國(guó)現(xiàn)有合理使用制度規(guī)制作品新型使用方式的局限性

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)達(dá)與生活節(jié)奏并進(jìn)，高效率、快節(jié)奏需求與網(wǎng)絡(luò)自媒體相互碰撞，重混剪輯等重混創(chuàng)作模式應(yīng)運(yùn)而生。無(wú)論是基于原素材進(jìn)行改編還是產(chǎn)生新目的，混剪作品都沒(méi)有避開(kāi)一種基本模式，即使用他人已發(fā)表的作品為素材進(jìn)行再次創(chuàng)作的基本模式。在新時(shí)代科技潮流下，二次創(chuàng)作者大多將合理使用制度當(dāng)保護(hù)傘來(lái)庇護(hù)侵權(quán)問(wèn)題。如視頻“一個(gè)饅頭引發(fā)的血案”，視頻制作者胡戈針對(duì)2005年陳凱歌導(dǎo)演創(chuàng)作的《無(wú)極》，出于諷刺和戲謔目的進(jìn)行混剪創(chuàng)作，由此我國(guó)學(xué)者對(duì)其合法性展開(kāi)熱浪式的討論，但當(dāng)時(shí)對(duì)轉(zhuǎn)換性使用這一概念并沒(méi)有專(zhuān)門(mén)研究。[1]“谷阿莫”等為代表的網(wǎng)絡(luò)自媒體解構(gòu)和解說(shuō)影視作品，被KKTV、得利影視公司、“又水整合”等多家公司起訴，二次創(chuàng)作者自稱(chēng)制作混剪短視頻的行為構(gòu)成合理使用。重混創(chuàng)作方式能否構(gòu)成合理使用仍存在疑問(wèn)，根據(jù)剛通過(guò)不久的新《著作權(quán)法》來(lái)看，仍尚未找到一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)，致使重混文化長(zhǎng)期處于“灰色地帶”。

不僅僅涉及網(wǎng)絡(luò)混剪視頻，還有其他新型創(chuàng)作模式如網(wǎng)絡(luò)游戲直播、縮略圖、數(shù)字圖書(shū)館檢索、影評(píng)短視頻等。以下幾個(gè)典型案例均嘗試借鑒轉(zhuǎn)換性使用來(lái)分析問(wèn)題，王莘訴谷翔、谷歌案②，是我國(guó)司法實(shí)踐中明確使用“轉(zhuǎn)換性使用”概念的第一案，入選了“2015年最高人民法院十大創(chuàng)新性知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例”。理論界關(guān)于本案的判決持有不同意見(jiàn)，主張以合理使用來(lái)解決混剪視頻侵權(quán)訴訟的學(xué)者，主張借鑒美國(guó)法官造法提出的轉(zhuǎn)換性使用;持相反意見(jiàn)的學(xué)者，認(rèn)為轉(zhuǎn)換性使用在我國(guó)無(wú)明確的立法依據(jù)，也并未出臺(tái)任何司法解釋?zhuān)羲痉ㄅ袥Q中將其直接作為定案依據(jù)，顯然違反成文法的國(guó)家立法原則，有法官造法之嫌。[2]又如網(wǎng)易訴華多案③，二審法院采用“三步檢驗(yàn)法”，同時(shí)借鑒合理使用四要素以及轉(zhuǎn)換性使用對(duì)案件進(jìn)行綜合系統(tǒng)性地分析。再者，葫蘆娃、黑貓警長(zhǎng)案④，該案入選了“2016年上海法院十大知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件”。

從上述案例分析不難發(fā)現(xiàn)，新型網(wǎng)絡(luò)技術(shù)創(chuàng)作模式使著作權(quán)問(wèn)題面臨新挑戰(zhàn)。合理使用制度已經(jīng)無(wú)法周延這些新的作品使用方式，作品多元化的傳播方式揭露出我國(guó)合理使用制度條款的局限性。混剪視頻等新型創(chuàng)作模式的問(wèn)世，不僅侵權(quán)問(wèn)題爭(zhēng)議不斷，且以何種保護(hù)路徑來(lái)平衡原著作權(quán)人與二次創(chuàng)作者之間的權(quán)益也成為重大難題。轉(zhuǎn)換性使用作為一個(gè)回應(yīng)作品新型使用方式的有利概念和理論，具有改造合理使用規(guī)則的潛力，本文研究在我國(guó)著作權(quán)法語(yǔ)境下，轉(zhuǎn)換性使用理論如何入法的問(wèn)題。

3 我國(guó)合理使用制度引入轉(zhuǎn)換性使用的必要性

3.1 轉(zhuǎn)換性使用的提出

為了應(yīng)對(duì)層出不窮的新型藝術(shù)創(chuàng)作方式的侵權(quán)糾紛，在1990年，Leval法官首次提出了轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則。美國(guó)聯(lián)邦最高法院審理Campbell案時(shí)，首次在司法實(shí)踐中引用Leval法官的觀點(diǎn)，認(rèn)為新作品對(duì)原作構(gòu)成了諷刺評(píng)論。[3]轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則從文義解釋出發(fā)，是指以被引用內(nèi)容作為素材，以一種不同的方式或不同的目的進(jìn)行使用，增加了不同于原作的新價(jià)值，并在創(chuàng)造中轉(zhuǎn)換成一些新信息、新審美、新見(jiàn)解，歸根結(jié)底是呈現(xiàn)出不同于原作新的價(jià)值功能。王遷教授認(rèn)為二次創(chuàng)作中以不同的視角與理念增加了不同于原作的新價(jià)值、新功能，重要的是改變了原作目的，產(chǎn)生新的創(chuàng)作目的。[4]顯然，轉(zhuǎn)換性使用不同于“三步檢驗(yàn)法”，也不同于美國(guó)版權(quán)“四要素”標(biāo)準(zhǔn)，與之區(qū)別的核心點(diǎn)為是否賦予原作新的美感、價(jià)值和意義。自上而下的三步檢驗(yàn)法源自國(guó)際條約法，側(cè)重點(diǎn)為“立法”引導(dǎo)“司法”的全盤(pán)統(tǒng)籌規(guī)劃;而四要素檢驗(yàn)法則是一種自下而上、側(cè)重于司法個(gè)案判斷、由判例法向成文法緩慢積累的模式。[5]美國(guó)首次提出轉(zhuǎn)換性使用的啟蒙點(diǎn)就是四要素之第一要素“使用的目的與特點(diǎn)”，這為“轉(zhuǎn)換性使用”改造合理使用規(guī)則提供了路徑。

美國(guó)聯(lián)邦最高法院判決提出引用轉(zhuǎn)換性使用時(shí)，明確強(qiáng)調(diào)必須產(chǎn)生不同原作的新表達(dá)、新意義或新功能。轉(zhuǎn)換性使用可分為兩大類(lèi)：第一，表達(dá)的轉(zhuǎn)換。對(duì)復(fù)制原素材的內(nèi)容進(jìn)行更改。如戲仿創(chuàng)作，具有諷刺意義的“坎貝爾”案，修改原作品的詞曲創(chuàng)作新作品、針對(duì)原作品進(jìn)行評(píng)價(jià)表達(dá)自己看法，顯然增添了新價(jià)值，產(chǎn)生新目的。但這樣的轉(zhuǎn)換標(biāo)準(zhǔn)容易忽視質(zhì)量與比例的考量地位。第二，目的的轉(zhuǎn)換。所謂的直接使用原作品，如圖書(shū)館檢索作品片段行為，法院認(rèn)定構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用。目的是為使用者指引信息來(lái)源方向而非信息本身，證明新作品的使用目的獨(dú)立于原作品的目的，即便提供給網(wǎng)絡(luò)檢索者片段式的完全復(fù)制，也可構(gòu)成目的轉(zhuǎn)換，亦稱(chēng)為功能性轉(zhuǎn)換。目的轉(zhuǎn)換對(duì)原作的替代性較低，但有可能增加了原作的使用頻率。[6]同時(shí)，美國(guó)著名的Campbell案，另一個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)是該戲仿歌曲具有商業(yè)收益可能性，判決將戲仿歌曲構(gòu)成合理使用，由此打破了非商業(yè)性的“禁區(qū)”。