日本民法中“夫婦同姓”的淵源

馮靚

摘 要：“夫婦同姓”與“夫婦別姓”是當(dāng)下日本民法修改中的重要問(wèn)題。在支持者看來(lái)，“夫婦同姓”的主要依據(jù)來(lái)源于傳統(tǒng)。其實(shí)，夫婦同姓并非日本社會(huì)內(nèi)生的產(chǎn)物，而是在法律的近代化過(guò)程中來(lái)自德國(guó)民法的舶來(lái)品，作為“被發(fā)明的傳統(tǒng)”而存在。

關(guān)鍵詞：夫婦同姓 日本民法 被發(fā)明的傳統(tǒng) 法律近代化

“夫婦同姓”，是指在結(jié)婚時(shí)，夫婦雙方采用任意一方姓氏的家庭形態(tài)和制度。根據(jù)日本《民法》第750條的規(guī)定，“夫婦，依結(jié)婚時(shí)所定，稱(chēng)夫或妻的姓氏”，日本人在結(jié)婚時(shí)夫婦同姓成為一種義務(wù)。就此而言，妻從夫姓和夫從妻姓均為可能。但實(shí)際上，由于男女之間實(shí)際存在的不平等和思想意識(shí)的制約，除招婿婚產(chǎn)生的婿養(yǎng)子之外，夫從妻姓的情況很少，夫婦同姓主要體現(xiàn)為妻從夫姓。近年來(lái)，隨著女權(quán)意識(shí)的提高，“夫婦同姓”逐漸受到質(zhì)疑，但若想真正實(shí)現(xiàn)法律的修改，首先必須使國(guó)民意識(shí)擺脫“傳統(tǒng)”的束縛。

一、民法典論爭(zhēng)

明治二十年代以后，為了盡早實(shí)現(xiàn)條約改正，包括民法在內(nèi)的近代法律的完備成為當(dāng)務(wù)之急。此時(shí)法國(guó)法學(xué)的影響很強(qiáng)，1890年太政官法制局聘請(qǐng)的法國(guó)法學(xué)家古斯塔夫·埃米爾·布索瓦納德（Gustave ?mile Boissonade de Fontarabie）負(fù)責(zé)起草的第一部日本民法典公布（通稱(chēng)“舊民法典”），本擬在1893年施行，結(jié)果招致穗積陳重[1]、穗積八束[2]兄弟和富井政章[3]等人的批判。穗積兄弟均曾留學(xué)德國(guó)，富井雖然留學(xué)法國(guó)，但一貫秉持法律實(shí)證主義立場(chǎng)，傾向于德國(guó)法學(xué)而非法國(guó)法學(xué)。在反對(duì)者中，尤以穗積八束的批判最為激烈。1891年8月，穗積八束發(fā)表論文《民法出則忠孝亡》，聲言：“我國(guó)為祖先教之國(guó)。為家制之鄉(xiāng)。權(quán)力與法均自家出”，“家長(zhǎng)于顯世代表祖先之靈。家長(zhǎng)權(quán)神圣不可侵犯，是以祖先之靈神圣不可侵犯”。[4]在八束看來(lái)，法國(guó)民法富于革命性的內(nèi)容勢(shì)必摧毀日本的家族制度，進(jìn)而威脅以天皇作為總家長(zhǎng)的天皇制，動(dòng)搖日本的國(guó)體和日本人的認(rèn)同。鑒于此前一年10月30日頒布的《教育敕語(yǔ)》宣稱(chēng)，“朕惟我皇祖皇宗肇國(guó)宏遠(yuǎn)，樹(shù)德深厚，我臣民克忠克孝，億兆一心，世濟(jì)闕美”，八束的觀點(diǎn)顯然是有的放矢。一言以蔽之，法國(guó)的浪漫無(wú)疑不適合嚴(yán)肅的日本人，日本人的目光必須轉(zhuǎn)向世界上另外一個(gè)以嚴(yán)謹(jǐn)著稱(chēng)的國(guó)家德國(guó)。

二、德國(guó)民法的引入

1892年5月第三屆帝國(guó)議會(huì)貴、眾兩院先后決定延期施行舊民法法典，并委派穗積陳重、富井政章和梅謙次郎等三位帝國(guó)大學(xué)教授編纂新民法典。在三人中，如前所述，穗積陳重留學(xué)德國(guó)，富井政章留學(xué)法國(guó)但傾向于德國(guó)，梅謙次郎留學(xué)法國(guó)。經(jīng)過(guò)激烈的爭(zhēng)論，[5]1896年4月27日公布新民法的前三編，1898年6月21日公布后兩編，1898年7月16日一并施行。根據(jù)已故京都帝國(guó)大學(xué)岡松參太郎教授的考察，在新民法典中，德國(guó)的影響占60%，法國(guó)的影響占30%，英國(guó)的影響占0.2%，日本的習(xí)慣占0.8%。[6]簡(jiǎn)言之，新“民法典根本上系以德國(guó)民法典第一草案為藍(lán)本，但也盡力在德國(guó)民法制度的框架內(nèi)，使舊民法典中的法國(guó)因素得以繼續(xù)存在”。[7]

三、德國(guó)民法中婚姻制度的影響

1794年生效的《普魯士普通邦法》拉開(kāi)了德國(guó)乃至整個(gè)歐洲法典化的序幕。1871年德意志帝國(guó)統(tǒng)一之后，立法成為當(dāng)務(wù)之急，在憲法改革的過(guò)程中確認(rèn)了“關(guān)于整個(gè)民法、刑法、法庭程序法的總的立法屬于帝國(guó)權(quán)能范圍”。[8]1896年7月1日，帝國(guó)議會(huì)第118次會(huì)議以222票贊成，48票反對(duì)，18票棄權(quán)通過(guò)了《德國(guó)民法典》。[9]《德國(guó)民法典》第四編“親屬法”第一章“民事婚姻”第五節(jié)“婚姻的一般效力”第1355條規(guī)定：妻從夫姓。[10]德國(guó)民法之所以規(guī)定夫婦同姓，主要?dú)w因于基督教的影響?！妒ソ?jīng)》記載：“起初造人的是造男造女，并可說(shuō)‘人要離開(kāi)父母，與妻子連合，二人成為一體……所以上帝配合的，人不可分開(kāi)”（馬太福音第19章第4-6節(jié)）。由此產(chǎn)生了“婚姻不解消主義”，進(jìn)而具體化為一家一姓的規(guī)定。至于妻從夫姓，則是因?yàn)楫?dāng)時(shí)德國(guó)人“想像的婚姻形態(tài)是以丈夫作為一家之主，從事職業(yè)活動(dòng)，以職業(yè)收入負(fù)擔(dān)家庭生活費(fèi)用，而妻子則作為主婦專(zhuān)門(mén)操持家務(wù)”。[11]“姓是婚姻共同體的表象，丈夫既然是一家的首長(zhǎng)，則丈夫的姓氏就是家族的姓氏，妻子自然應(yīng)當(dāng)稱(chēng)夫姓?！盵12]由此可知，德國(guó)民法中夫婦同姓、妻從夫姓的原則，是以基督教夫妻一體主義為基礎(chǔ)，結(jié)合家父長(zhǎng)制的觀念而產(chǎn)生的。[13]

從結(jié)果上看，明治民法引入了德國(guó)民法的夫婦同姓原則。但實(shí)際上，在明治初期的民法編纂過(guò)程中，政治家和知識(shí)分子圍繞“氏姓” 的制度產(chǎn)生了諸多爭(zhēng)論，夫婦同姓制度的確立并非一帆風(fēng)順。1872年（明治5年）司法省制定的民法草案《皇國(guó)民法暫行規(guī)則》第40條規(guī)定：“凡姓歷世不應(yīng)改，名則終身不應(yīng)改?！盵14]根據(jù)這一規(guī)定，夫婦雙方當(dāng)然應(yīng)采用不同的姓氏，并不因婚姻狀況而改變，生來(lái)是何姓，終身即為何姓。1891年（明治24年）司法省的指令規(guī)定：“婦女嫁人應(yīng)用生家之氏”。[15]雖然最終由于《德國(guó)民法典》的壓倒性影響，日本《民法》幾乎全盤(pán)接受了包括夫婦同姓制度在內(nèi)的所有德國(guó)法制。但是，問(wèn)題在于日本既不是一個(gè)基督教國(guó)家，之前不久還采取排斥基督教的政策，也缺乏男尊女卑的堅(jiān)實(shí)傳統(tǒng)。因此，從根本意義上講，日本《民法》第750條是一個(gè)不符合日本國(guó)情的“拿來(lái)主義”的產(chǎn)物，屬于明治立法過(guò)程中囫圇吞棗的產(chǎn)物。

參考文獻(xiàn)

[1] 日本第一位法學(xué)博士，時(shí)任東京帝國(guó)大學(xué)法科大學(xué)長(zhǎng)。

[2] 時(shí)任東京帝國(guó)大學(xué)法科大學(xué)憲法講座教授，兼任樞密院書(shū)記官。

[3] 里昂大學(xué)法學(xué)博士，時(shí)任東京帝國(guó)大學(xué)法科大學(xué)教授。

[4] 穂積八束「民法デデ忠孝亡ブ」、初出『法學(xué)新報(bào)』、第5號(hào)、1891年5月、『穂積八束博士論文集』所収、有斐閣、1943年。

[5] 關(guān)于新民法的立法過(guò)程，特別是圍繞家族法的論爭(zhēng)，可參見(jiàn)有地亨「明治民法起草の方針などに関する若干の資料とその検討」『法政研究』第37號(hào)、1971年1月、95-123頁(yè)。

[6] 和仁陽(yáng)「岡松參太郎―法比較と學(xué)理との未完の綜合―」『法學(xué)教室』第183號(hào)、1995年12月、第79頁(yè)。

[7] 石川明：《德國(guó)民法典對(duì)日本民法及民法學(xué)的影響》，陳衛(wèi)佐譯，《私法》2002年第1期。

[8] 羅爾夫·克尼佩爾著：《法律與歷史——論《德國(guó)民法典》的形成與變遷》，朱巖譯，北京：法律出版社2003年版，第21頁(yè)。

[9] 羅爾夫·克尼佩爾著：《法律與歷史——論《德國(guó)民法典》的形成與變遷》，朱巖譯，北京：法律出版社2003年版，第33頁(yè)。

[10] 蕭榕主編：《世界著名法典選編 民法卷》，北京：中國(guó)民主法制出版社1998年版，第942頁(yè)。

[11] 鈴木祿彌「近代ドイツにおける家族法」、中川善之助他編『家族問(wèn)題と家族法Ⅰ 家族』、酒井書(shū)店、1989年、第177頁(yè)。

[12] 依田精一「氏と家族法」、黒井三郎他編『家族の法社會(huì)學(xué)：青山道夫教授還暦記念』、法律文化社、1965年、第141頁(yè)。

[13] 林秀雄著：《婚姻家庭法之研究》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第272頁(yè)。

[14] 轉(zhuǎn)引自阪井裕一郎「「姓の選択」を語(yǔ)る視座―夫婦別姓をめぐる対立軸の明確化を通じて―」『哲學(xué)』第125集、2011年3月、第106頁(yè)。

[15] 轉(zhuǎn)引自阪井裕一郎「「姓の選択」を語(yǔ)る視座―夫婦別姓をめぐる対立軸の明確化を通じて―」『哲學(xué)』第125集、2011年3月、第106頁(yè)。