國際投資仲裁效率的追求、反思與平衡

效率是國際投資仲裁追求的核心價(jià)值之一。國際社會通過對國際商事仲裁機(jī)制的移植和國際投資仲裁仲裁自足性的構(gòu)建，以期實(shí)現(xiàn)國際投資仲裁效率的價(jià)值追求。但就實(shí)踐效果而言，效率目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)狀況并不理想，而且對效率的片面追求對程序正當(dāng)性產(chǎn)生了負(fù)面影響。對國際投資仲裁效率的追求，未來應(yīng)沿著并行不悖的兩個(gè)方向推進(jìn)：一方面通過程序的優(yōu)化和各參與方的協(xié)作積極推進(jìn)仲裁效率的維護(hù)和實(shí)現(xiàn)，另一方面防范相關(guān)措施矯枉過正的風(fēng)險(xiǎn)，致力于形成程序效率與程序正當(dāng)性之間的良性平衡。效率導(dǎo)向下仲裁效率與程序正當(dāng)性之間的平衡符合我國國際投資利益的整體保護(hù)需求，應(yīng)在未來我國有關(guān)國際投資仲裁機(jī)制的談判以及國內(nèi)司法審查機(jī)制的構(gòu)建中加以貫徹。

法彥有言：遲到的正義非正義。對于包括國際投資仲裁在內(nèi)的爭端解決機(jī)制而言，效率價(jià)值的追求是永恒的話題。圍繞效率價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，國際投資仲裁在制度設(shè)計(jì)層面采取了多種措施，但就實(shí)踐效果而言，卻出現(xiàn)了兩相責(zé)難的尷尬：一方面，快速高效并未成為國際社會對國際投資仲裁機(jī)制的普遍評價(jià)，相反，冗長而昂貴的爭議解決程序給國家和投資者帶來的負(fù)擔(dān)和困難成為普遍的擔(dān)憂；另一方面，基于效率追求而借鑒國際商事仲裁的秘密性、一裁終局以及管轄權(quán)自裁原則在國際投資仲裁中出現(xiàn)不適應(yīng)性，救濟(jì)機(jī)制的缺乏以及公開透明度的不足成為國際投資仲裁機(jī)制面臨合法性危機(jī)的重要原因之一。顯然，國際投資仲裁的效率追求并未達(dá)到理想的預(yù)期——如何有效緩解上述兩相責(zé)難的尷尬境地，如何在針對國際投資仲裁機(jī)制的眾多改革議題和措施中綜合考慮效率目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，是當(dāng)前國際投資爭端治理必須重視的問題。

對我國而言，國際投資仲裁是我國在國際投資協(xié)定中廣泛采納的爭端解決機(jī)制，其效率追求不僅在結(jié)果上切實(shí)關(guān)乎“一帶一路”倡議推動下我國不斷擴(kuò)大的國際投資利益，而且在實(shí)現(xiàn)過程中依托的制度改革關(guān)乎我國在該領(lǐng)域制度話語權(quán)的長遠(yuǎn)構(gòu)建。為此，本文從效率價(jià)值追求、反思與平衡三個(gè)維度剖析當(dāng)前國際投資仲裁中有關(guān)效率價(jià)值的核心問題，旨在為我國國際投資仲裁的實(shí)踐參與以及話語權(quán)構(gòu)建提供有益借鑒。

一、效率的追求：國際投資仲裁的緣起與制度特征

與國內(nèi)法律制度一樣，國際法律制度同樣是一個(gè)多元、復(fù)雜的價(jià)值訴求承載體，包括自由、公平、正義、秩序、效率、安全等在內(nèi)的多元價(jià)值訴求共同構(gòu)成推動國際法律制度產(chǎn)生和發(fā)展的動力。對國際投資仲裁來說，同樣可以觀察到其價(jià)值追求的多元化。不過，結(jié)合國際投資仲裁的制度緣起和制度特征，效率價(jià)值的追求顯然在其多元化價(jià)值追求序列中處于極為顯著的地位，并體現(xiàn)于國際投資仲裁制度產(chǎn)生與制度設(shè)計(jì)的諸多方面。

（一）初衷：傳統(tǒng)投資爭端解決機(jī)制的低效

國際投資仲裁對效率的追求首先取決于其制度產(chǎn)生的初衷——傳統(tǒng)投資者與東道國投資爭端解決機(jī)制（以下簡稱ISDS機(jī)制）的低效和國際社會對高效ISDS機(jī)制的需求是國際投資仲裁制度得以構(gòu)建的根本原因。

傳統(tǒng)上，ISDS機(jī)制主要包括協(xié)商談判或者調(diào)解、東道國的當(dāng)?shù)鼐葷?jì)、投資者母國或者第三國的司法救濟(jì)，以及投資者母國的外交保護(hù)這四種。但是，上述爭端解決途徑都并非理想之選，尤其在爭端解決的效率方面，都不盡如人意：對于協(xié)商談判或者調(diào)解而言，由于程序的非強(qiáng)制性，當(dāng)事人達(dá)成和解或調(diào)解協(xié)議的可能性和及時(shí)性難以得到保障；對于東道國的當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，因東道國的司法、行政機(jī)關(guān)在處理涉及本國政府的爭端時(shí)或多或少存在地方保護(hù)主義傾向等原因，爭端解決的公平性和有效性同樣無法得到保證，投資者在東道國申訴無門或者程序久拖不決的現(xiàn)象并不鮮見；至于投資者母國或者第三國的司法救濟(jì)，則受制于國家主權(quán)豁免原則以及國家行為原則的限制，在管轄、責(zé)任判定以及執(zhí)行等環(huán)節(jié)面臨諸多障礙；最后，投資者母國的外交保護(hù)救濟(jì)也面臨一系列的障礙，包括說服母國政府愿意為其采取保護(hù)行動的難度、用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的條件限制以及母國政府與東道國政府間溝通、核實(shí)、協(xié)商、談判等復(fù)雜程序的時(shí)間成本和不確定性。

因此如學(xué)者所言，對于外國投資者及其國家而言，習(xí)慣國際法的最大缺陷之一是缺乏有效的、強(qiáng)制性的投資爭端解決機(jī)制。［1］(P68)同時(shí)，考慮到上述投資爭端解決方式在主權(quán)因素等的束縛下改良空間有限，創(chuàng)設(shè)新的ISDS機(jī)制就成為更實(shí)際的選擇：國際投資仲裁便在這種對高效ISDS新機(jī)制的需求和渴望中應(yīng)運(yùn)而生。繼而，效率追求自然也成為國際投資仲裁機(jī)制產(chǎn)生的根本初衷之一。

（二）路徑：國際商事仲裁制度的移植

效率追求的初衷決定了新ISDS機(jī)制必須具備高效、便捷、實(shí)用的特征。為此，國際投資仲裁在制度構(gòu)建過程中采取了移植國際商事仲裁的路徑來實(shí)現(xiàn)該種制度價(jià)值訴求。

眾所周知，雖然追求公正是國際商事仲裁制度不能背離的公理，仲裁員中立原則、當(dāng)事人地位平等原則、當(dāng)事人程序參與原則以及司法對仲裁的監(jiān)督機(jī)制等都構(gòu)成公正價(jià)值追求在國際商事仲裁中的體現(xiàn)，但國際商事仲裁得以盛行的原因在于對傳統(tǒng)封閉的公正觀念的揚(yáng)棄，向效率價(jià)值目標(biāo)靠攏。［2］“與國家正統(tǒng)訴訟相比，仲裁制度只能以比訴訟更低的成本才能在社會沖突救助機(jī)制中獲取一席之地，維系其生存和發(fā)展，由此決定了仲裁的價(jià)值取向必須定位為效率本位?！保?］具體而言，國際商事仲裁機(jī)制向效率價(jià)值目標(biāo)的靠攏體現(xiàn)在多個(gè)層面。首先，與訴訟機(jī)制下為保證判決的公正而增加審級、保持透明度不同，仲裁推行一審終局以及秘密性原則以減少裁判成本、提高效率、防止不必要的外來介入，各國對國際商事仲裁的司法監(jiān)督的范圍也多限于程序瑕疵，而不針對實(shí)體問題，并賦予仲裁庭自裁管轄權(quán)。其次，在仲裁各個(gè)環(huán)節(jié)賦予當(dāng)事人廣泛的意思自治，由理性的當(dāng)事人在追求個(gè)人利益最大化的過程中選擇最適當(dāng)?shù)闹俨脝T、最合適的仲裁規(guī)則，這同樣體現(xiàn)了對效率的追求，避免了國家權(quán)力在無當(dāng)事人授權(quán)的情況下進(jìn)入自治領(lǐng)域所引起的低效益。［4］例如，當(dāng)事人對仲裁員的選擇和任命權(quán)將促使仲裁員為了保持聲譽(yù)、獲得持續(xù)的任命而保持勤勉高效。最后，國際商事仲裁在證據(jù)制度、程序推進(jìn)和文件形式要求等方面盡可能賦予仲裁當(dāng)事人和仲裁員自主性及自由裁量權(quán)，以保證程序的靈活性和高效性。例如，在證據(jù)規(guī)則的合法性上，僅需滿足自然法上維系最低限度程序公正要求的某些內(nèi)容即可［5］，即使是相對具體的《IBA國際仲裁取證規(guī)則》，也只是提供一個(gè)基本的制度框架。

國際投資仲裁在制度構(gòu)建過程中對國際商事仲裁進(jìn)行了全面移植或直接適用：全面移植體現(xiàn)為以《解決國家與他國國民間投資爭端公約》（以下簡稱ICSID公約）及其仲裁規(guī)則為代表的投資仲裁制度對國際商事仲裁制度的全方位借鑒；而直接適用則體現(xiàn)于很多國際投資仲裁案件直接適用國際商事仲裁規(guī)則，如實(shí)踐中大量適用的聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（以下簡稱UNCITRAL）仲裁規(guī)則在2013年通過《貿(mào)易法委員會投資人與國家間基于條約仲裁透明度規(guī)則》（以下簡稱《透明度規(guī)則》）前，并無對國際投資爭端的特殊制度安排。因此，包括當(dāng)事人意思自治、秘密性原則、一裁終局以及仲裁庭自裁管轄權(quán)原則等在內(nèi)的眾多體現(xiàn)仲裁效率追求的制度設(shè)計(jì)在國際投資仲裁下都得到了繼受。正如學(xué)者所言，在效率追求的目標(biāo)之下，國際投資仲裁機(jī)制的理念就是將投資爭端從政治王國中剝離并將其推入商事仲裁的王國。［6］

（三）強(qiáng)化：ICSID仲裁的自足性設(shè)計(jì)

在通過移植國際商事仲裁實(shí)現(xiàn)爭端解決效率價(jià)值訴求的路徑之外，ICSID公約還通過仲裁自足性的設(shè)計(jì)進(jìn)一步強(qiáng)化對效率的追求。在ICSID公約及其仲裁規(guī)則的框架下，ICSID仲裁構(gòu)成了一個(gè)完全獨(dú)立于國內(nèi)法律體系的自足體系。［7］這為國際投資仲裁的獨(dú)立性和高效性提供了更有效的制度保障，主要體現(xiàn)在以下兩點(diǎn)。

第一，管轄權(quán)的排他性和優(yōu)先性設(shè)計(jì)。ICSID公約第26條規(guī)定：“除非另有規(guī)定，雙方同意根據(jù)本公約交付仲裁，應(yīng)視為同意排除任何其他救濟(jì)方法而交付仲裁。締約國可以要求以用盡該國行政或司法救濟(jì)作為其同意根據(jù)本公約交付仲裁的條件。”該規(guī)定具有以下兩個(gè)層面的效果：一是ICSID仲裁對案件的管轄具有排他性，一旦將爭端提交ICSID仲裁，即視為排除其他救濟(jì)方式；二是當(dāng)?shù)鼐葷?jì)規(guī)則只有在締約國明確要求的情況下才能得到適用，在未明確要求的情況下，ICSID仲裁優(yōu)先于當(dāng)?shù)鼐葷?jì)程序——傳統(tǒng)國際法中處于默示適用地位的當(dāng)?shù)鼐葷?jì)規(guī)則在ICSID仲裁下被顛倒過來。①上述有關(guān)仲裁管轄權(quán)的排他性和優(yōu)先性設(shè)計(jì)顯然有助于提升國際投資仲裁的程序效率，避免平行程序和仲裁前置程序要求對爭端解決進(jìn)程帶來的不利影響。

第二，對國內(nèi)司法監(jiān)督的排除設(shè)計(jì)。為排除國內(nèi)司法監(jiān)督給國際投資仲裁裁決帶來的不確定性和程序環(huán)節(jié)重復(fù)帶來的效率減損，ICSID公約在制度設(shè)計(jì)中明確排除了國內(nèi)司法監(jiān)督程序，強(qiáng)調(diào)ICSID公約規(guī)定的仲裁后救濟(jì)程序具有排他性［8］(P186)：在仲裁裁決的撤銷環(huán)節(jié)上，ICSID公約內(nèi)部的裁決撤銷制度排除了國內(nèi)司法撤銷制度的適用；在仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行環(huán)節(jié)，ICSID公約同樣通過賦予ICSID仲裁裁決直接的終局效力而排除了國內(nèi)法院在該環(huán)節(jié)對裁決的審查權(quán)力。

二、效率的反思：現(xiàn)實(shí)效果與負(fù)面效應(yīng)

隨著國際投資仲裁實(shí)踐的積累，有關(guān)效率價(jià)值的爭議開始出現(xiàn)：一方面，國際投資仲裁程序的冗長、耗時(shí)，以及由此帶來的高額費(fèi)用使人們對國際投資仲裁的效率實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生了質(zhì)疑；另一方面，片面追求偏向于投資者的爭端解決效率而忽視東道國正當(dāng)訴求的部分制度設(shè)計(jì)也招致了眾多負(fù)面評價(jià)。

（一）實(shí)現(xiàn)困境及其反思

雖然在制度層面對效率的追求進(jìn)行了諸多設(shè)計(jì)，但國際投資仲裁的效率實(shí)現(xiàn)仍存在困境。統(tǒng)計(jì)ICSID秘書處2015年1月1日到2017年6月30日期間作出裁決的63個(gè)案例，從仲裁庭組成到裁決作出，ICSID仲裁程序所需的平均時(shí)間為3年零7個(gè)月②，這還不包括后續(xù)可能的撤銷程序。而對于非ICSID仲裁案件來說，考慮到仲裁地國國內(nèi)司法程序的制約，以及后續(xù)承認(rèn)與執(zhí)行過程中可能存在的抗辯，爭端的解決周期可能更長。在UNCITRAL目前正在推進(jìn)的有關(guān)ISDS機(jī)制的改革中，冗長而昂貴的仲裁程序給當(dāng)事方帶來的負(fù)擔(dān)成為國際社會普遍的擔(dān)憂和希望改革的重點(diǎn)。③究其原因，一方面固然可歸咎于國際投資爭端的復(fù)雜性，但另一方面也與國際投資仲裁制度的內(nèi)在設(shè)計(jì)存在關(guān)聯(lián)。例如，當(dāng)前當(dāng)事人主導(dǎo)的仲裁員任命機(jī)制不僅本身比較耗時(shí)，而且使得案件向精英仲裁員過度集中。根據(jù)學(xué)者對1972年至2014年2月間ICSID仲裁案件的統(tǒng)計(jì)，雖然有419名仲裁員接受過指定，但其中超過一半的仲裁員只接受過一次指定，10%的仲裁員接受了超過50%的指定。［9］被指定仲裁員的“內(nèi)卷化”導(dǎo)致部分仲裁員手中案件積壓，使得仲裁程序的推進(jìn)以及作出被拖延。

對此，理論上和實(shí)踐中已經(jīng)提出多條路徑來提升國際投資仲裁的程序效率，包括：（1）借鑒國際商事仲裁領(lǐng)域針對小額索賠的快速程序和（或）簡化程序，對案件進(jìn)行分類；（2）進(jìn)一步強(qiáng)化實(shí)踐中已經(jīng)在運(yùn)用的程序時(shí)間表，實(shí)施更嚴(yán)格的時(shí)間安排以掌握仲裁程序的推進(jìn)速度，并通過對仲裁員異議、裁決作出等實(shí)施更為嚴(yán)格的期限限制以避免程序的不當(dāng)拖延；（3）改進(jìn)仲裁庭的成立方式，如要求申請人在提交仲裁申請通知時(shí)即提名仲裁員，甚至歐盟提出常設(shè)國際投資法院方案，具體案件的法庭成員將隨機(jī)分配形成而非當(dāng)事人指定，這將省去很大一部分仲裁員任命的時(shí)間；（4）引入快速駁回機(jī)制，對于明顯缺乏法律依據(jù)的仲裁申請?jiān)O(shè)定駁回的期限；（5）引入調(diào)解機(jī)制，使?fàn)幎私鉀Q更具靈活性，甚至為進(jìn)一步提高效率，在調(diào)解與仲裁的對接上采取程序和人員（調(diào)解員、仲裁員）不分離的做法。④

（二）負(fù)面效應(yīng)及其反思

如果說國際投資仲裁效率的實(shí)現(xiàn)效果不佳只是其正面價(jià)值的實(shí)現(xiàn)問題，則過度借鑒國際商事仲裁制度所帶來的負(fù)面效應(yīng)更值得關(guān)注，這些負(fù)面效應(yīng)甚至成為晚近國際投資仲裁合法性危機(jī)的重要原因之一。

第一，秘密性原則在國際投資仲裁中的不適用性。仲裁的秘密性不僅有助于保護(hù)當(dāng)事方的商業(yè)利益，而且有助于排除基于公開要求而帶來的手續(xù)（時(shí)間）負(fù)擔(dān)和可能的外界干擾。但在國際投資仲裁下，堅(jiān)持秘密性原則會與政府活動需要遵守的透明度和公共介入的基本要求存在沖突，進(jìn)而對作為當(dāng)事方的主權(quán)國家?guī)砉仓卫砩系睦Ь?。尤其在涉及環(huán)境保護(hù)、稅收、公共健康等事項(xiàng)的國際投資仲裁案件中，案件結(jié)果可能牽涉廣泛的公共利益，賦予與爭端具有利益相關(guān)性的公眾知情權(quán)、甚至是某種形式的參與權(quán)是現(xiàn)實(shí)的需要。因此，秘密性原則的效率價(jià)值與國際投資治理的公眾知情、參與需求之間，存在矛盾。

第二，一裁終局下問題裁決救濟(jì)機(jī)制的缺失?；谝徊媒K局的制度理念，國際投資仲裁下問題裁決的救濟(jì)機(jī)制極為有限。ICSID公約的內(nèi)部裁決撤銷機(jī)制充分秉持克制原則，仲裁庭的事實(shí)認(rèn)定或法律適用、解釋錯(cuò)誤都不在可以申請撤銷裁決的事由之列。而對于非ICSID仲裁，國內(nèi)法院的司法監(jiān)督也難以擔(dān)當(dāng)起糾正問題裁決的職能：在支持仲裁發(fā)展的整體理念下，仲裁庭在法律適用、解釋上的錯(cuò)誤很少能夠成為仲裁地國撤銷裁決的理由，而且即使仲裁地國的司法機(jī)關(guān)有權(quán)審查裁決的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，這些國家也經(jīng)常對法院的復(fù)審權(quán)力范圍進(jìn)行自我限制，因?yàn)槿绻麖?fù)審權(quán)過大，當(dāng)事人就不愿意選擇這些國家作為仲裁地。［10］而無論是錯(cuò)誤裁決還是不一致裁決，問題裁決在媒體、非政府組織等的放大作用下，將直接影響國際社會對國際投資仲裁的正當(dāng)性認(rèn)知。因此，雖然奉行一裁終局對于加速爭端解決程序的終結(jié)，促進(jìn)爭端解決的效率具有正面價(jià)值，但相比于國際商事仲裁，其“放任”問題裁決的負(fù)面效應(yīng)對于受到更多公眾關(guān)注的國際投資仲裁而言，更值得警惕。

第三，仲裁庭以效率追求為名對自身管轄權(quán)的擴(kuò)張及其對東道國司法主權(quán)的挑戰(zhàn)。在國際投資仲裁實(shí)踐中，部分仲裁庭以效率為由，通過目的解釋和無效例外來規(guī)避當(dāng)?shù)鼐葷?jì)條款的適用，實(shí)現(xiàn)自身管轄權(quán)的擴(kuò)張。在Teinver V.Argentine案中，仲裁庭認(rèn)為要求投資者履行當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的前置條件之后再提交仲裁是對時(shí)間和資源的浪費(fèi)，在提起國際仲裁之后，該前置條件才滿足也能夠滿足條約設(shè)定前置條件的宗旨。⑤在Hochtief v.The Argentine案中，仲裁庭認(rèn)為如果一方或者雙方當(dāng)事人已經(jīng)事先決定提交仲裁，將拒絕國內(nèi)法院作出的任何決定，再要求當(dāng)事人花費(fèi)18個(gè)月在國內(nèi)訴訟上是毫無意義的。⑥這種擴(kuò)張解釋與傳統(tǒng)的文義解釋方法大相徑庭，不僅合理性存疑，而且也是對東道國司法主權(quán)的挑戰(zhàn)，引發(fā)締約國對國際投資仲裁的不滿，甚至是排斥情緒。

基于上述負(fù)面效應(yīng)，改革甚至是取締國際投資仲裁機(jī)制的呼聲一直存在。回到仲裁價(jià)值追求的原點(diǎn)，效率價(jià)值的位階也不應(yīng)當(dāng)被過度夸大。根據(jù)倫敦大學(xué)瑪麗皇后學(xué)院發(fā)布的2018年仲裁調(diào)查報(bào)告，在業(yè)界對國際仲裁最具價(jià)值的特點(diǎn)的認(rèn)可中，效率僅排在第八位（12%），排在裁決的可執(zhí)行性（64%）、不受制于國內(nèi)法院或特定法律體系（60%）、靈活性（40%）、當(dāng)事人可選擇仲裁員（39%）、保密性和私密性（36%）、中立性（25%）以及終局性（16%）之后。⑦作為回應(yīng)，國際投資仲裁制度以及國內(nèi)司法程序也在不同程度上作出了改革：

1.以《北美自由貿(mào)易協(xié)定》允許公眾查閱仲裁案件文件以及提交法庭之友意見為開端，國際社會對國際投資仲裁透明度的改革不斷推進(jìn)。不僅國際投資協(xié)定中對投資仲裁的程序公開、文件公開、法庭之友參與等透明度事項(xiàng)直接作出規(guī)定的實(shí)踐不斷增多；而且在國際投資仲裁規(guī)則中引入透明度規(guī)則也成為主流，并在公開條件上呈現(xiàn)出不以當(dāng)事方同意為前提的變化趨勢。尤其是UNCITRAL《透明度規(guī)則》及與之配套的《聯(lián)合國投資者與國家間基于條約仲裁透明度公約》的出臺，極大推動了國際投資仲裁的透明度進(jìn)程。可以說，與國際商事仲裁奉行“保密——透明例外”原則不同，當(dāng)前國際投資仲裁已在整體理念上奉行“透明——保密例外”原則。［11］

2.在ICSID中心對上訴機(jī)制進(jìn)行論證研究和美國在部分雙邊投資協(xié)定中非實(shí)質(zhì)性地規(guī)定上訴機(jī)制的基礎(chǔ)上⑧，歐盟在2014年之后與加拿大、越南、新加坡訂立的自由貿(mào)易協(xié)定中都引入了具體的上訴機(jī)制，并納入“多邊爭端解決機(jī)制條款”，規(guī)定“締約方相互之間應(yīng)當(dāng)繼續(xù)推進(jìn)多邊投資法庭和上訴機(jī)制的構(gòu)建（包括聯(lián)合其他有興趣的貿(mào)易伙伴），一旦建立該種多邊機(jī)制，則相關(guān)的投資爭端將通過合適的機(jī)制安排轉(zhuǎn)至多邊機(jī)制下解決”。而UNCITRAL也于2017年底委托第三方工作組啟動了有關(guān)投資爭議解決方式的改革議題，并將建立仲裁上訴機(jī)構(gòu)或內(nèi)含上訴機(jī)制的國際投資法院模式作為重點(diǎn)的研究內(nèi)容之一。⑨

3.對于部分仲裁庭基于效率原則而擴(kuò)大其管轄權(quán)的做法，國內(nèi)法院可能采取一定的方式介入或干預(yù)仲裁程序，如簽發(fā)禁止仲裁令以阻止投資者繼續(xù)推進(jìn)相應(yīng)的國際投資仲裁程序。實(shí)踐中，已有國內(nèi)法院對國際投資仲裁簽發(fā)禁止仲裁令的實(shí)踐。在著名的SGS v.Pakistan案中，巴基斯坦最高法院認(rèn)為涉案糾紛應(yīng)在巴基斯坦國內(nèi)仲裁解決，并批準(zhǔn)了禁止SGS公司繼續(xù)參與ICSID仲裁的禁令。⑩2017年，印度德里高等法院認(rèn)為同時(shí)由兩個(gè)仲裁庭平行審理本案所涉糾紛可能導(dǎo)致不一致的裁決結(jié)果，允許投資者繼續(xù)進(jìn)行后一投資仲裁程序有違公平、正義，故作出單邊臨時(shí)禁令，禁止投資者的工作人員、代理人、律師、受托人繼續(xù)向印度政府發(fā)送糾紛通知、仲裁通知，也不得依據(jù)英國與印度的BIT提起或繼續(xù)投資仲裁程序。

三、效率的平衡：矯枉過正的風(fēng)險(xiǎn)防范與我國考量

理想狀況下，國際投資仲裁的效率實(shí)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)既能實(shí)現(xiàn)仲裁程序的快速推進(jìn)和仲裁裁決的高效執(zhí)行，又能堅(jiān)持程序的正當(dāng)性，保障利益相關(guān)方的合理訴求——在仲裁效率與爭端解決的正當(dāng)性之間形成一種以效率為導(dǎo)向的平衡關(guān)系。但問題的復(fù)雜性在于，上述平衡的實(shí)現(xiàn)不僅取決于各國條約談判中有關(guān)仲裁規(guī)則和仲裁制度的設(shè)計(jì)，還有賴于仲裁員的個(gè)體實(shí)踐以及特定環(huán)節(jié)國內(nèi)司法的態(tài)度，這使得理想的平衡狀態(tài)的實(shí)現(xiàn)顯得不易。

（一）矯枉過正的風(fēng)險(xiǎn)防范

在當(dāng)前為實(shí)現(xiàn)國際投資仲裁效率與程序正當(dāng)性之間的平衡關(guān)系所采取的一系列措施中，矯枉過正的風(fēng)險(xiǎn)不可忽視：如果控制不當(dāng)，可能形成另一種不平衡的狀態(tài)，甚至引發(fā)正當(dāng)性危機(jī)。

第一，針對國際投資仲裁效率的現(xiàn)實(shí)困境所提出的改進(jìn)措施中，不少措施對程序正當(dāng)性可能帶來的負(fù)面效應(yīng)值得我們警惕：（1）對于小額索賠的快速或簡易程序，應(yīng)當(dāng)注意引起投資爭端的國家行為，尤其是立法或者行政行為，其影響的投資者很可能不是單一的。從某種程度上來說，投資者的權(quán)利認(rèn)定從反面界定了東道國政府的監(jiān)管權(quán)限，不僅關(guān)乎個(gè)案投資者權(quán)利的保護(hù)，更涉及東道國政府監(jiān)管權(quán)限、國內(nèi)投資者和未來投資者的利益的界定。［12］繼而，某一小額索賠案件背后可能存在大量潛在的其他索賠，這一小額索賠案件的結(jié)果在透明度規(guī)則的作用下可能產(chǎn)生一系列的后續(xù)影響。因此爭議的金額并不能完全表征案件的重要性和敏感性，一般商事仲裁的程序并不完全適用于國際投資仲裁。（2）仲裁程序的加速不能以剝奪當(dāng)事人的正當(dāng)程序權(quán)利為代價(jià)，也不宜過度剝奪當(dāng)事人對仲裁程序的參與權(quán)。例如，雖然常設(shè)國際投資法院模式下法庭成員隨機(jī)輪流選任的方式可以達(dá)到節(jié)省時(shí)間的效果，但剝奪當(dāng)事人的任命權(quán)而改由締約國統(tǒng)一任命，可能導(dǎo)致作為服務(wù)提供者的仲裁員逐漸遠(yuǎn)離對仲裁用戶和仲裁文化的關(guān)注，演變成仲裁公務(wù)員，甚至是仲裁政客。［13］(P385)這可能引發(fā)投資者的信任危機(jī)。而且由于締約國將掌控法庭成員的選任權(quán)，這一選任過程本身就可能變得政治化，就像WTO上訴機(jī)制正面臨的困境一樣。（3）對于調(diào)解員與仲裁員不分離的銜接安排，雖能提高程序銜接的效率，但同樣會在調(diào)解過程中給當(dāng)事人帶來顧慮，因?yàn)槿绻?dāng)事人在調(diào)解中作出妥協(xié)之后的仲裁程序，則會使當(dāng)事人有所顧慮和保留，反而不利于發(fā)揮調(diào)解在爭端解決中的作用。［14］

第二，上述為緩解國際投資仲裁效率追求所導(dǎo)致的負(fù)面效應(yīng)的應(yīng)對措施，也存在過度減損仲裁效率的風(fēng)險(xiǎn)：（1）對于透明度規(guī)則下法庭之友的介入，如果放任其無限制地參與，則國際投資仲裁程序?qū)⑦^于膨脹。從實(shí)踐的情況來看，從法庭之友遞交參與仲裁程序的申請，到仲裁庭作出是否允許的決定，再到法庭之友實(shí)際提交相關(guān)文件以及當(dāng)事人對法庭之友文件發(fā)表意見，這一系列過程可能耗費(fèi)數(shù)月之久。而且實(shí)踐中可能存在多種不合理的法庭之友參與，例如有些僅意圖以參與訴訟的方式來提升自己的知名度和影響力，或與當(dāng)事一方有組織、機(jī)構(gòu)上的牽連，或受當(dāng)事一方資助。［15］（2）上訴機(jī)制的設(shè)立意味著爭端解決程序的延長和費(fèi)用的增加，未來對裁決進(jìn)行上訴甚至可能會因?yàn)橥顿Y者和東道國的內(nèi)部問責(zé)機(jī)制而成為一個(gè)必經(jīng)的程序，產(chǎn)生對國際投資仲裁效率的負(fù)面影響。同時(shí)，如果上訴機(jī)制對允許上訴的事由不加限制，在審查標(biāo)準(zhǔn)上采取全面審查的標(biāo)準(zhǔn)，允許上訴機(jī)構(gòu)將裁決發(fā)回重審，則程序的冗長問題將更加不可避免。此外，如果制度上銜接不暢，上訴機(jī)制與現(xiàn)有的ICSID裁決撤銷機(jī)制以及國內(nèi)法院對非ICSID裁決的司法審查機(jī)制將導(dǎo)致多頭審查和反復(fù)審查的問題，嚴(yán)重影響裁決效力的實(shí)現(xiàn)。（3）對于國內(nèi)法院簽發(fā)禁止仲裁令等程序干預(yù)，不僅可能帶來仲裁庭與法院的平行程序?qū)癸L(fēng)險(xiǎn)，也可能使得投資爭端的解決因國內(nèi)法院的介入而復(fù)雜化、政治化，進(jìn)而破壞國際投資仲裁基于去政治化理念而產(chǎn)生的效率促進(jìn)效果。當(dāng)然，原則上仲裁庭可以以國際投資仲裁與國內(nèi)司法程序依托于兩個(gè)不同的法律秩序?yàn)橛蓪鴥?nèi)法院的禁止仲裁令置之不理——前者依托于國際法，后者依托于國內(nèi)法，兩者相互獨(dú)立而不具有從屬性，但其仍需對當(dāng)事人提出的相關(guān)抗辯進(jìn)行審理和分析，并就其不受國內(nèi)法院司法程序影響的理由進(jìn)行論證、作出裁決。同時(shí)，禁訴令也會使當(dāng)事人出于對國內(nèi)法院制裁的忌憚而影響其推進(jìn)仲裁程序的意愿和決心，使仲裁程序因等待當(dāng)事人處理國內(nèi)司法程序的需要而被迫中止或延誤。進(jìn)而，國內(nèi)司法程序?qū)H投資程序的干擾可能成為當(dāng)事人（尤其是東道國）對抗國際投資仲裁程序的一種手段，對仲裁程序形成不當(dāng)干擾和影響（尤其在司法獨(dú)立性不健全的國家）。

（二）效率平衡的我國考量

從雙向投資大國的身份以及在“一帶一路”倡議中投資的主動地位來看，我國應(yīng)當(dāng)立足發(fā)展中立的立場和態(tài)度去應(yīng)對甚至引領(lǐng)國際投資仲裁機(jī)制的焦點(diǎn)議題。［16］以此為立場出發(fā)點(diǎn)，追求效率導(dǎo)向下仲裁效率與程序正當(dāng)性之間的平衡構(gòu)建無疑符合我國投資利益的整體訴求，對于前述效率追求的效果反思和改革中的矯枉過正風(fēng)險(xiǎn)，我國應(yīng)綜合考量。

首先，在仲裁程序效率的正面推進(jìn)方面，我國總體應(yīng)持積極的態(tài)度，但在一些環(huán)節(jié)上還需注意對負(fù)面效應(yīng)的防范：對于小額索賠的快速或簡易程序的適用，應(yīng)以當(dāng)事人明確同意為前提；對于仲裁與調(diào)解機(jī)制的銜接，應(yīng)當(dāng)以調(diào)解和仲裁的人員分離為原則，僅在當(dāng)事人一致同意的情況下適用不分離的例外；對于仲裁員任命機(jī)制的改革，我國要充分顧及自行選任仲裁員在樹立投資者對ISDS機(jī)制信任基礎(chǔ)中的作用，并綜合考慮與上訴機(jī)制等的銜接；在構(gòu)建包含上訴機(jī)制的投資法庭，引入補(bǔ)充現(xiàn)有仲裁機(jī)制的常設(shè)上訴機(jī)構(gòu)，以及不引入上訴機(jī)制的不同選擇下，針對一審和二審（如有）仲裁員（成員）的任命方式，存在不同的組合可能，應(yīng)避免在這些環(huán)節(jié)中對當(dāng)事人任命權(quán)的完全排除。同時(shí)，其他折衷方案的可能性也應(yīng)當(dāng)被考慮，如強(qiáng)制仲裁員名冊制度［17］；成立獨(dú)立的國際投資仲裁員審查委員會對仲裁員名冊中候選人資格進(jìn)行審查［18］；由獨(dú)立的第三方機(jī)構(gòu)直接任命具體案件的仲裁員。

其次，對于透明度規(guī)則，我國在認(rèn)可其積極價(jià)值的同時(shí)，需要對法庭之友的參與進(jìn)行必要的限制。這不僅是不過度犧牲仲裁效率的需要，也是我國在法庭之友制度上的特殊狀況所決定的。雖然近年來隨著國內(nèi)公益訴訟制度的發(fā)展，我國相關(guān)公益組織代表公共利益參與訴訟的能力有所增強(qiáng)，但在國際層面，我國非政府組織（民間組織）的力量相較于發(fā)達(dá)國家仍很薄弱，第三方參與制度顯然更有利于發(fā)達(dá)國家。同時(shí)我國民間組織在運(yùn)行模式上存在不同于其他國家的特殊性，如在管理制度上，我國對民間組織的管理要求其在登記時(shí)除了滿足人員、活動場所、活動性質(zhì)等一般要求外，須有“業(yè)務(wù)主管單位”，即政府有關(guān)部門或政府授權(quán)的組織。而根據(jù)UNCITRAL《透明度規(guī)則》第4條第2款的規(guī)定，第三方在向仲裁庭提出遞交文件申請時(shí)，應(yīng)當(dāng)說明其情況，包括任何上級組織（包括直接或間接控制第三方的任何組織），由此帶來業(yè)務(wù)主管機(jī)關(guān)是否可能被理解為本條所指的上級組織的疑惑。如果是，則可能使仲裁庭對我國民間組織的獨(dú)立性產(chǎn)生疑慮，進(jìn)而對相關(guān)民間組織提交的，有利于我國政府的文件的說服力產(chǎn)生負(fù)面影響。在此基礎(chǔ)上，我國對第三方參與制度的立場應(yīng)當(dāng)較發(fā)達(dá)國家更為謹(jǐn)慎，對其進(jìn)行必要的限制成為務(wù)實(shí)的選擇?？晒┛紤]的限制性措施包括：將參與主體限定在非爭端的締約方；對第三方提交文件的長度、觀點(diǎn)以及期限等作出明確要求，如明確限定第三方提交文件的頁數(shù)；要求仲裁庭僅在第三方充分說明其對爭議事實(shí)或法律有新的解讀或新的觀點(diǎn)時(shí)才允許其參與，避免其只是對當(dāng)事方材料和觀點(diǎn)的重復(fù)；對仲裁庭作出是否準(zhǔn)許第三方參與的裁決期限、第三方提交文件的準(zhǔn)備時(shí)間以及當(dāng)事人對第三方提交文件的回應(yīng)時(shí)間等作出較短的期限設(shè)置等。

再次，對于上訴機(jī)制，我國在2019年7月向UNCITAL第三工作組提交的改革意見書中，明確提出“支持對常設(shè)上訴機(jī)制改革方案開展研究”，而且2015年《中國-澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定》“投資”一章第23條也對上訴機(jī)制作出了規(guī)定：“自本協(xié)定生效之日起3年內(nèi)，雙方應(yīng)啟動談判，以期建立上訴審查機(jī)制，審查在此上訴審查機(jī)制建立后作出的仲裁裁決。此上訴審查機(jī)制將審理有關(guān)法律問題的上訴?！笨梢灶A(yù)見，在未來與歐盟等的談判中，我國很有可能繼續(xù)將上訴機(jī)制納入談判主題。當(dāng)然，上訴機(jī)制的構(gòu)建需特別注重對仲裁效率的保護(hù)：（1）上訴機(jī)制的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)避免裁決監(jiān)督環(huán)節(jié)的重復(fù)——在引入上訴機(jī)制的情況下，宜排除現(xiàn)有類似ICSID公約下的內(nèi)部裁決撤銷制度以及國內(nèi)法院的司法監(jiān)督。這意味著上訴機(jī)制的構(gòu)建應(yīng)盡可能地在多邊層面下開展，因?yàn)殡p邊投資協(xié)定理論上只能排除締約國雙方國內(nèi)司法的監(jiān)督。（2）對于上訴環(huán)節(jié)的審查范圍，雖然包括WTO在內(nèi)的很多上訴機(jī)制都允許就事實(shí)問題提起上訴，但從平衡一審和二審之間的權(quán)力，避免一審淪為過場而導(dǎo)致審理重復(fù)的角度出發(fā)，宜將允許上訴的事實(shí)問題限于重大的或?qū)嵸|(zhì)性的事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤（即限于當(dāng)事方能夠證明仲裁庭裁決的作出沒有任何合理的事實(shí)依據(jù)）［19］。（3）上訴程序應(yīng)當(dāng)有嚴(yán)格的程序期限限制，而且應(yīng)當(dāng)排除發(fā)回重審制度的使用，以免程序的過度冗長?；谏鲜隹紤]，以下上訴機(jī)制的構(gòu)建路徑值得我們參考：在雙邊機(jī)制下，暫不規(guī)定上訴機(jī)制，只列入類似《中國-澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定》中原則性的進(jìn)一步談判條款，或者如歐盟在部分自由貿(mào)易協(xié)定中引入的轉(zhuǎn)移條款，規(guī)定締約方相互之間應(yīng)當(dāng)繼續(xù)推進(jìn)多邊上訴機(jī)制的構(gòu)建，一旦建立該種多邊機(jī)制，則相關(guān)的投資爭端將通過合適的機(jī)制安排轉(zhuǎn)移至多邊機(jī)制下解決。

最后，對于國內(nèi)司法的監(jiān)督和介入，雖然我國法院已存在依據(jù)《民事訴訟法》第100條等規(guī)定裁定外國當(dāng)事人撤回或終止與其審理的爭議相沖突的外國訴訟程序的實(shí)踐，但從將我國建設(shè)為國際仲裁目的地的長遠(yuǎn)目標(biāo)出發(fā)，這種禁令措施對國際仲裁程序的適用應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎，防止其成為相關(guān)國際投資仲裁規(guī)則以及仲裁庭將仲裁地設(shè)在我國的顧慮因素。此外值得注意的是，根據(jù)我國《仲裁法》第20條的規(guī)定，對于仲裁協(xié)議效力的認(rèn)定，我國采取了仲裁委員會和法院都有權(quán)裁定的“并存控制”模式，而且在一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求法院作出裁定的情況下，應(yīng)由法院裁定。因此，至少對于仲裁地在國內(nèi)的涉外仲裁而言，我國法院有權(quán)通過仲裁協(xié)議效力的確認(rèn)程序介入到仲裁程序中。當(dāng)然，對于《仲裁法》規(guī)定的這種模式，學(xué)界多持批評否定的態(tài)度，認(rèn)為這與國際通行做法不一致，不利于仲裁效率的提升。［20］(P158-169)從國際競爭角度來說，我國法院對仲裁庭管轄權(quán)認(rèn)定的過早介入在整體上也不利于吸引仲裁機(jī)構(gòu)或者仲裁庭在仲裁規(guī)則或者仲裁程序中將仲裁地設(shè)在我國。因此，未來我國《仲裁法》的修改或者司法實(shí)踐的發(fā)展，在明確對投資仲裁的適用性的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)對法院的此種司法介入進(jìn)行適當(dāng)限制。

四、結(jié) 語

國際投資格局的變遷，國際投資爭端的公私混合屬性及其對爭端解決機(jī)制法律效果和政治效果的雙重訴求，決定了ISDS機(jī)制的構(gòu)建不可能一步到位，其價(jià)值追求需在實(shí)踐的演進(jìn)中不斷調(diào)適。國際投資仲裁的效率追求一方面需要擺脫仲裁程序冗長而昂貴的負(fù)面評價(jià)，需要持續(xù)優(yōu)化仲裁程序的管理，并在法庭之友、上訴機(jī)制以及國內(nèi)司法監(jiān)督等的改革措施和銜接機(jī)制中警惕相關(guān)措施對程序效率的過度減損；另一方面不應(yīng)犧牲國際投資仲裁機(jī)制的合法性，有必要基于維護(hù)東道國必要投資規(guī)制權(quán)以及實(shí)現(xiàn)國際投資治理整體效果的需要，在程序透明度以及裁決一致性方面加強(qiáng)制度建設(shè)。同時(shí)，在當(dāng)前針對國際投資仲裁機(jī)制多元化的改革議題和進(jìn)程中，需要實(shí)施改革措施以實(shí)現(xiàn)仲裁效率的多元平衡，形成個(gè)案爭議解決與機(jī)制長遠(yuǎn)建設(shè)、投資者利益保護(hù)與東道國規(guī)制權(quán)維護(hù)，以及爭端解決的法律效果與政治效果互促等多個(gè)層面的綜合平衡，實(shí)現(xiàn)效率導(dǎo)向下仲裁效率與程序正當(dāng)性之間的良性互動。

注釋：

①專門委員會在Amco v.Indonesia案（Amco Asia Corporation and others v.Republic of Indonesia,ICSID Case No.ARB/81/1）的撤銷程序中已經(jīng)明確：因印度尼西亞沒有保留ICSID公約第26條下要求優(yōu)先用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)作為訴諸ICSID仲裁庭的條件，故應(yīng)視為已經(jīng)放棄該權(quán)利。

②See ICSID,Proposals for Amendment of ICSID Rules-Working Paper,Schedule 9,p.898.

③參見聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會：投資人與國家間爭議解決制度的可能改革——費(fèi)用和延續(xù)時(shí)間，https://undocs.org/zh/A/CN.9/WG.III/WP.153

④如《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會國際投資爭端仲裁規(guī)則（試行）》第43條。

⑤參見Teinver S.A.,Transportes de Cercanías S.A.and Autobuses Urbanos del Sur S.A.v.The Argentine Republic,ICSID Case No.ARB/09/1,para 135.

⑥參見Hochtief AG v.The Argentine Republic,ICSID Case No.ARB/07/31,Decision on Jurisdiction,para.51.

⑦See Queen Mary University of London,2018 International Arbitration Survey:The Evolutionof International Arbitration,p.7.

⑧美國與多個(gè)國家簽訂的國際投資協(xié)定中都包含開放性的上訴機(jī)制的限期談判條款，試圖在雙邊層面推進(jìn)上訴機(jī)制的構(gòu)建。

⑨See A/CN.9/917 -Possible future work in the field of dispute settlement:Reforms of investor-State dispute settlement(ISDS).

⑩See SGS Société Générale de Surveillance S.A.v.Islamic Republic of Pakistan,ICSID Case No.ARB/01/13,Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction,para.1-34.