投資條約仲裁的第二次轉(zhuǎn)型：合法性危機(jī)下的全球行政法理論引入

投資條約仲裁為投資者提供了一個(gè)與國家處于相對(duì)平等法律地位的非政治化爭(zhēng)端解決平臺(tái)，然私法裁判程序和商事仲裁理論在解決國際投資爭(zhēng)端尤其是管理性國際投資爭(zhēng)端時(shí)屢屢失靈，引發(fā)投資條約仲裁的“合法性”危機(jī)。透明度規(guī)則的確立標(biāo)志著投資條約仲裁由保密走向公開、由私法裁判向全球治理工具轉(zhuǎn)型，全球行政法理論的引入能夠彌補(bǔ)現(xiàn)有投資條約仲裁機(jī)制公共職能的缺失。全球行政法要求投資條約仲裁應(yīng)當(dāng)具備問責(zé)、透明和公眾參與、闡明理由和復(fù)審程序，這對(duì)于國際投資條約仲裁走出合法性危機(jī)具有重大意義。

現(xiàn)代投資條約興起之前，外國投資者與東道國之間的投資爭(zhēng)端主要通過兩種途徑解決：第一，當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，由私人投資者向東道國國內(nèi)法院或行政機(jī)關(guān)尋求救濟(jì)；第二，國家間的談判、調(diào)解等政治、外交手段。前者雖為法律手段，但投資合同一方為外國投資者而另一方為東道國政府或其他有權(quán)機(jī)關(guān)，雙方之間具有非平衡性，當(dāng)?shù)鼐葷?jì)通常難以達(dá)到預(yù)期目的。而國家間談判、調(diào)解成本巨大且私人投資者無法主動(dòng)提起，同樣很難形成對(duì)投資者利益的有效保障?，F(xiàn)代投資條約出現(xiàn)后，國際投資爭(zhēng)端解決開始逐漸從國內(nèi)法救濟(jì)和外交保護(hù)的單邊救濟(jì)模式轉(zhuǎn)向以雙邊或多邊條約為基礎(chǔ)的投資條約仲裁，這一過程被學(xué)者稱之為國際投資爭(zhēng)端解決的法律化。［1］(P15)國際投資爭(zhēng)端解決的法律化具體表現(xiàn)為：管轄基礎(chǔ)從投資合同中的仲裁條款或特許仲裁協(xié)議轉(zhuǎn)為雙邊投資條約或多邊條約中的爭(zhēng)議解決條款，爭(zhēng)端性質(zhì)從投資合同爭(zhēng)端轉(zhuǎn)為投資條約爭(zhēng)端，法律依據(jù)從合同條款、國內(nèi)法及習(xí)慣國際法轉(zhuǎn)向投資條約中實(shí)體規(guī)范。［2］(P63)1966年10月14日生效的《解決國家與他國國民之間投資爭(zhēng)端公約》（又稱《華盛頓公約》或《ICSID公約》），標(biāo)志著投資爭(zhēng)端解決乃至國際投資法的第一次重大轉(zhuǎn)型。

歷經(jīng)半個(gè)多世紀(jì)的發(fā)展，外國投資者與東道國之間運(yùn)用投資條約仲裁解決投資爭(zhēng)端的案件數(shù)量急劇上升，這些案件絕大多數(shù)是根據(jù)投資條約中的投資者與國家間仲裁條款提起的，對(duì)東道國的規(guī)制權(quán)、立法權(quán)和司法權(quán)帶來嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。其中，仲裁裁決的不一致性和對(duì)社會(huì)價(jià)值的忽視引發(fā)了國際社會(huì)的廣泛批評(píng)，甚至導(dǎo)致投資條約仲裁陷入合法性危機(jī)。國際社會(huì)對(duì)這種機(jī)制的批評(píng)主要集中在以下方面：有損東道國為公共福利進(jìn)行管理的權(quán)利；在爭(zhēng)端解決方面給予外國投資者比國內(nèi)投資者更多的權(quán)利；不一致、不連貫的裁決；缺乏透明度；仲裁員的公正性與獨(dú)立性存疑等問題。①為尋求東道國與外國投資者之間的利益平衡，一方面，以美國為首的一些國家開始從國內(nèi)法和國際法的不同層面對(duì)投資法的實(shí)體規(guī)則和仲裁程序規(guī)則進(jìn)行改革，并在一系列投資條約中貫徹實(shí)施［3］(P141)；另一方面，歐盟提議設(shè)立常設(shè)國際投資法庭，從法官選任、審級(jí)設(shè)置、透明度等方面對(duì)現(xiàn)有的國際投資仲裁機(jī)制進(jìn)行有針對(duì)性的修正和改革［4］(P162)。

雖然關(guān)于國際投資條約仲裁的各種改革方案應(yīng)運(yùn)而生，但仍然缺乏整體的解釋理論和制度支撐。從長遠(yuǎn)來看，投資條約仲裁已進(jìn)入第二次轉(zhuǎn)型期，亟須引入新的理論以指導(dǎo)下一階段的改革和發(fā)展。公法解釋理論的出現(xiàn)特別是全球行政法理論的引入，提出了對(duì)投資條約仲裁的正當(dāng)性、合法性要求，意味著投資條約仲裁應(yīng)當(dāng)符合行政程序中可問責(zé)性、透明度和公眾參與、闡明理由、復(fù)審的要求，這對(duì)投資條約仲裁向公法規(guī)制裁判甚至全球治理工具轉(zhuǎn)型具有長遠(yuǎn)的意義，對(duì)于以中國為代表的廣大發(fā)展中國家積極參與投資條約仲裁的轉(zhuǎn)型和改革具有實(shí)踐指導(dǎo)意義。

一、投資條約仲裁合法性危機(jī)緣起與理論失靈

投資條約仲裁是商事仲裁理論引入國際投資爭(zhēng)端解決的產(chǎn)物。援用商事仲裁理論解釋投資條約仲裁，滿足了早期各國保護(hù)投資者利益和促進(jìn)海外投資的愿望，具有一定的合理性。但與商事爭(zhēng)端不同的是，投資爭(zhēng)端受當(dāng)?shù)毓舱哂绊憳O深，仲裁裁決反過來又可能對(duì)當(dāng)?shù)毓怖娈a(chǎn)生較強(qiáng)的外部性。隨著投資合同爭(zhēng)端與投資條約爭(zhēng)端的邊界愈加模糊，商事仲裁理論在實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義上的合理性無法彌補(bǔ)其在公共政策審查中的失靈。

（一）投資合同爭(zhēng)端與投資條約爭(zhēng)端邊界模糊

在投資條約仲裁出現(xiàn)之前，通過在外國投資合同中寫入仲裁條款或者在爭(zhēng)端發(fā)生后達(dá)成仲裁協(xié)議，由東道國之外的仲裁機(jī)構(gòu)尤其是臨時(shí)仲裁庭裁決，是主要的國際投資爭(zhēng)端解決方式。［5］(P3)在此時(shí)期，投資爭(zhēng)端主要為投資合同爭(zhēng)端，仲裁庭根據(jù)合同、合同所依據(jù)的國內(nèi)法以及一般國際法審查東道國是否承擔(dān)違約義務(wù)。投資條約仲裁出現(xiàn)后，投資爭(zhēng)端解決基于適用準(zhǔn)據(jù)法性質(zhì)的不同，存在國內(nèi)法層面的投資合同爭(zhēng)端與國際法層面的投資條約爭(zhēng)端的明確界限：東道國行為或措施因違反合同條款而承擔(dān)違約義務(wù)并不當(dāng)然違反國際法，不會(huì)當(dāng)然產(chǎn)生國家責(zé)任；而東道國行為或措施若違反雙邊投資條約或投資保護(hù)條款則構(gòu)成國際不法行為，并據(jù)此產(chǎn)生國家責(zé)任。然而，雙邊投資條約中的“保護(hù)傘條款”②和爭(zhēng)端解決條款使兩種不同性質(zhì)爭(zhēng)端之間的界限變得模糊?！氨Ｗo(hù)傘條款”并非使締約一方在特定合同中承擔(dān)的合同義務(wù)直接轉(zhuǎn)變?yōu)榫喖s國所承擔(dān)的條約義務(wù)，該條款的存在僅僅表明締約一方違反合同義務(wù)的行為可能因構(gòu)成對(duì)條約中“保護(hù)傘條款”的違反而上升為對(duì)條約義務(wù)的違反。雖然有關(guān)“保護(hù)傘條款”適用范圍仍存在爭(zhēng)議，但其實(shí)際擴(kuò)大了投資仲裁庭的管轄范圍，將部分投資合同爭(zhēng)端上升為投資條約爭(zhēng)端。甚至在不存在“保護(hù)傘條款”的情況下，如果雙邊投資條約中的爭(zhēng)端解決條款并未明確排除純粹合同爭(zhēng)端，基于條約設(shè)立的投資仲裁庭同樣有理由對(duì)純粹合同爭(zhēng)端進(jìn)行管轄。［6］(Para55)

實(shí)踐表明，投資合同爭(zhēng)端與投資條約爭(zhēng)端之間的界限已非常模糊，投資者可將東道國違反合同義務(wù)的行為訴諸投資條約仲裁，仲裁庭則可依據(jù)投資條約對(duì)東道國的措施和行為進(jìn)行審查，并依此追究東道國國家責(zé)任。投資條約仲裁快速發(fā)展過程中，投資者濫用投資條約仲裁挑戰(zhàn)東道國公共政策的情況屢見不鮮。而投資仲裁庭對(duì)條約中實(shí)體待遇條款的寬泛解釋進(jìn)一步促進(jìn)了投資合同爭(zhēng)端與投資條約爭(zhēng)端的融合,這種趨勢(shì)背后隱藏著“合法性”危機(jī)的萌芽，這是國際投資爭(zhēng)端法律化埋下的隱患。

（二）投資條約爭(zhēng)端商事仲裁理論失靈

ICSID公約體制最初設(shè)立是為了應(yīng)對(duì)傳統(tǒng)投資爭(zhēng)端解決方式的局限性，為私人投資者提供一個(gè)相對(duì)獨(dú)立、中立的多邊投資爭(zhēng)端仲裁條約機(jī)制。據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展會(huì)議（UNCTAD）統(tǒng)計(jì)，從1987年至2019年1月，適用投資者與國家間爭(zhēng)端解決機(jī)制的案件共計(jì)942件，僅2018年全年有71件，比之前三年的案件量都多。以2018年為例，排除因程序性原因作出的裁定、和解、中止、撤銷及對(duì)雙方主張皆不予支持的裁決，投資仲裁庭作出約50件實(shí)質(zhì)性裁決，29件涉及公共領(lǐng)域爭(zhēng)端，其中70%的案件仲裁庭作出支持投資者訴求的裁決。［7］(P5-6)從統(tǒng)計(jì)結(jié)果不難看出，投資條約仲裁呈現(xiàn)出傾斜投資者保護(hù)而忽視東道國公共利益的傾向，對(duì)投資者的過度保護(hù)已經(jīng)影響到東道國實(shí)施公共管理的主權(quán)自由，經(jīng)濟(jì)賠償也給東道國造成沉重的財(cái)政負(fù)擔(dān)。曾經(jīng)臨時(shí)仲裁庭僅能依據(jù)合同、國內(nèi)法和一般國際法對(duì)投資合同爭(zhēng)端進(jìn)行審查，這種審查限于東道國的合同行為；現(xiàn)在大量東道國公共政策因仲裁庭對(duì)實(shí)體待遇標(biāo)準(zhǔn)的寬泛解釋，而被納入仲裁庭的審查范圍。［1］(P20)。投資仲裁庭所承擔(dān)的不再是個(gè)案正義公斷者的角色，而越來越多地涉入對(duì)東道國公共政策的“司法”審查，這是在ICSID設(shè)立之初所無法想象的。

投資條約仲裁在程序上吸收了大量商事仲裁中尊重當(dāng)事人意思自治的設(shè)計(jì)，在選擇仲裁員、一裁終局、最小化司法干預(yù)和保密性等方面皆直接沿用商事仲裁的程序設(shè)置。［2］(P70)而實(shí)際上，投資條約仲裁解決大量涉及東道國自然資源開發(fā)利用、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)運(yùn)營的爭(zhēng)端，廣泛進(jìn)入東道國農(nóng)林牧漁業(yè)、金融、服務(wù)等各個(gè)行業(yè)，這些爭(zhēng)端不僅與私人投資利益相關(guān)，更與東道國政府及當(dāng)?shù)鼐用駲?quán)益密切相關(guān)。投資條約仲裁將東道國公共政策與法律措施納入投資條約實(shí)體與程序?qū)彶橹?，本質(zhì)上已經(jīng)不再是商事仲裁而是一種公法規(guī)制裁判［8］(P58)全球行政乃至全球治理［9］(P43),由此商事仲裁理論已無法全面解釋投資條約仲裁［10］(P145)。

二、投資條約仲裁合法性危機(jī)應(yīng)對(duì)與公法解釋理論

國際投資爭(zhēng)端解決的法律化可以看作是將商事仲裁理論引入投資爭(zhēng)端解決領(lǐng)域，沿用商事仲裁程序和私人自治理念構(gòu)建投資條約仲裁機(jī)制的過程。國際投資爭(zhēng)端解決法律化是創(chuàng)舉，但也埋下了投資條約仲裁“合法性”危機(jī)的隱患。投資條約仲裁的公法化則是將公法理論引入投資條約仲裁，采用公法理論解釋和指引投資條約仲裁機(jī)制改革，以彌補(bǔ)商事仲裁理論處理東道國與投資者之間管理關(guān)系失靈所導(dǎo)致的機(jī)制缺陷。越來越多的學(xué)者認(rèn)同投資條約仲裁具有公法屬性，但也提出傳統(tǒng)國際公法和國內(nèi)公法在解釋投資條約仲裁時(shí)存在缺陷。

傳統(tǒng)國際公法是規(guī)制國家間關(guān)系的法，不調(diào)整外國投資者與東道國之間的關(guān)系，其所規(guī)定的爭(zhēng)端解決方式包括國際法院管轄和國家間仲裁機(jī)構(gòu)裁定，私人投資者無直接訴權(quán)。［11］(P128)用傳統(tǒng)國際公法理論指引投資條約仲裁，將會(huì)導(dǎo)致投資條約仲裁向國家間仲裁回歸。國內(nèi)公法理論在解釋投資條約仲裁時(shí)同樣存在缺失，支持國內(nèi)公法理論的學(xué)者將東道國與外國投資者之間的國際投資爭(zhēng)端回歸到國內(nèi)法層面理解，強(qiáng)調(diào)優(yōu)先考慮東道國作為主權(quán)者和管理者所承擔(dān)的公共責(zé)任和公共權(quán)威，東道國不可能以犧牲公共政策目標(biāo)為代價(jià)吸引外國投資，因此必須保證東道國享有充分的政策空間。然而，國內(nèi)公法理論過度強(qiáng)調(diào)東道國政府的管理權(quán)，容易導(dǎo)致國際投資爭(zhēng)端解決向當(dāng)?shù)鼐葷?jì)③回撤，無法正確指引投資條約仲裁的改革?；诖?，部分學(xué)者提出引入比較公法、全球行政法和全球治理理論解釋投資條約仲裁，引領(lǐng)投資仲裁向公法規(guī)制裁判甚至全球治理工具轉(zhuǎn)型。

荷蘭阿姆斯特丹大學(xué)教授斯蒂芬·席爾（Stephan W.Schill）提出應(yīng)當(dāng)將國際投資法與比較公法聯(lián)系起來，以比較公法的原則指導(dǎo)國際投資條約的解釋和投資條約仲裁的改革。其所提出的比較公法的角度是指，基于各國憲法中普遍規(guī)定的民主原則、保護(hù)基本人權(quán)和法治概念對(duì)投資者與國家間投資爭(zhēng)端解決機(jī)制進(jìn)行審議。比較公法使用的仍是國內(nèi)法上的概念而非一般國際法、習(xí)慣國際法中的公法概念，因此稱為比較公法。采用比較公法的視角看待投資條約仲裁基于一個(gè)前提，即投資條約仲裁不單是一種解決投資者與國家間糾紛的機(jī)制，還可以審查國家行為的合法性并推進(jìn)國際投資法原則的實(shí)施。［11］(P120)

席爾從比較公法的角度認(rèn)為，民主原則要求投資條約仲裁應(yīng)當(dāng)為東道國預(yù)留足夠的政策空間以確保其為國內(nèi)公民之公共利益實(shí)施管理，還要求增加投資仲裁程序的透明度和非爭(zhēng)端方參與；保護(hù)人權(quán)和基本權(quán)利要求投資仲裁庭在裁決時(shí)應(yīng)當(dāng)納入對(duì)非投資目標(biāo)的考慮，避免對(duì)政府實(shí)現(xiàn)保護(hù)人權(quán)義務(wù)造成阻礙；法治理念則要求投資條約仲裁應(yīng)當(dāng)逐步完善裁決的一致性和可預(yù)測(cè)性等。［12］(P649)因此，從比較公法的角度解釋投資條約仲裁，是將投資仲裁庭對(duì)東道國公共政策和法律措施的審查類比國內(nèi)法層面根據(jù)行政法/憲法對(duì)政府行為進(jìn)行的行政或司法審查。

全球行政法理論與傳統(tǒng)國際法關(guān)注問題的角度不同，其彌補(bǔ)了國際法在解釋全球規(guī)制機(jī)構(gòu)迅速擴(kuò)張中出現(xiàn)的權(quán)力約束問題，尤其強(qiáng)調(diào)全球規(guī)制機(jī)構(gòu)對(duì)國家、個(gè)人和其他組織實(shí)施管理行為這種縱向行為的可問責(zé)性。加拿大約克大學(xué)教授古斯·范·哈頓（Gus Van Harten）指出投資條約仲裁處理的是國家對(duì)投資者的管理關(guān)系，而不是平等主體之間的相互關(guān)系，這與其他國際仲裁機(jī)制不同。［13］(P121)美國紐約大學(xué)教授本尼迪克特·金斯伯里（Benedict Kingsbury）同樣認(rèn)為投資條約仲裁是為了規(guī)范國家政府行為而設(shè)立在國際層面的機(jī)制，應(yīng)當(dāng)將投資條約仲裁納入全球行政法的范疇，其程序中應(yīng)當(dāng)包含透明度、公眾參與、理性決策和審查等。［14］(P23)全球治理理論與全球行政法是一對(duì)孿生概念，全球行政法的概念源于全球治理，兩種理論在本質(zhì)上是相通的。［15］(P2)

我國學(xué)者徐崇利認(rèn)為，對(duì)于“管理性國際投資爭(zhēng)端”，現(xiàn)有的“南北矛盾”、“商事仲裁”以及“國內(nèi)公法”等理論在不同程度存在著缺失，而全球治理為解決“管理性國際投資爭(zhēng)端”提供了一種更為寬廣的理論框架，從而彌補(bǔ)現(xiàn)有解釋理論的不足。全球治理理論強(qiáng)調(diào)國家中心地位和市民社會(huì)參與兩大核心概念，國家中心地位要求投資仲裁庭應(yīng)根據(jù)而不是超越國家共同制定的國際投資條約實(shí)行解釋權(quán)，不能濫用條款解釋權(quán)以剝奪東道國與外國投資者母國的共同立法權(quán)；市民社會(huì)的參與則強(qiáng)調(diào)投資條約仲裁中需以適當(dāng)方式引入純粹代表東道國公共利益的第三方，以平衡外國投資者對(duì)商人利益的彰顯，允許公眾和非政府組織參與投資條約仲裁以保證其合法性。［10］(P148)

應(yīng)當(dāng)指出的是，上述兩種理論很難絕對(duì)劃分。席爾所提出的概念框架雖然以比較公法為理論基礎(chǔ)，但其在早些年與金斯伯里合撰的工作論文［9］(P149)中將投資者與東道國間爭(zhēng)端解決機(jī)制列為全球行政法的范疇，之所以從全球行政法回歸比較公法，可能基于全球行政法仍是一個(gè)新興且正在形成中的理論。無論是支持比較公法、全球治理還是全球行政法理論的學(xué)者均認(rèn)為投資條約仲裁具有公法屬性，比較公法學(xué)者認(rèn)為，投資條約仲裁應(yīng)滿足民主、人權(quán)和法治概念才具有正當(dāng)性和合法性；全球治理支持者認(rèn)為，投資條約仲裁應(yīng)以國家中心地位和市民社會(huì)參與作為核心理念才能證明自身的正當(dāng)性和合法性；全球行政法學(xué)者則認(rèn)為，投資條約仲裁的程序機(jī)制應(yīng)當(dāng)符合行政程序中可問責(zé)性、透明度和公眾參與、闡明理由、復(fù)審的要求，否則無法證明其正當(dāng)性和合法性。筆者認(rèn)為，比較公法理論雖然從比較法視野出發(fā)非囿于單個(gè)國家國內(nèi)行政法，但其本質(zhì)仍是國內(nèi)行政法理論。比較法視野減少了對(duì)國家主權(quán)的過分強(qiáng)調(diào)而更多地關(guān)注憲法中的普遍原則，但仍然缺少對(duì)投資條約仲裁的宏觀定位。將投資條約仲裁作為全球治理工具、納入全球行政法框架解釋，更符合投資條約仲裁兼具國際性和公法屬性的雙重特征。

三、全球行政法理論對(duì)投資條約仲裁的合法性要求

目前，對(duì)投資爭(zhēng)端解決機(jī)制改革研究已經(jīng)發(fā)展到了相對(duì)成熟的階段：一方面，歐盟就設(shè)立常設(shè)投資法庭與加拿大、越南、新加坡等國取得共識(shí)，并在與其他國家的投資談判中積極推廣；另一方面，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)（UNCITRAL）和ICSID中心針對(duì)各國對(duì)仲裁員、投資仲裁程序提出的質(zhì)疑，不斷更新對(duì)程序性改革方案的研究，比如通過增加透明度、提高利益相關(guān)方及公眾參與的方式增強(qiáng)對(duì)程序的監(jiān)督。然而，各國所提出的改革方案多從國家自身利益出發(fā)，具有國別特殊性，在推廣時(shí)只能與具有共同訴求的國家達(dá)成共識(shí)，而很難與利益相對(duì)方取得諒解。［16］(P629)從全球行政法的角度分析改革方案、評(píng)價(jià)投資仲裁改革方案的合法性，可以超越國別特殊性，推動(dòng)投資條約仲裁向更為有效的全球治理工具轉(zhuǎn)型。

全球行政法對(duì)投資條約仲裁的合法性要求主要包括四個(gè)方面。

第一，投資條約仲裁應(yīng)規(guī)定問責(zé)機(jī)制。由于很難對(duì)投資條約仲裁提出與民主政治機(jī)制相同的問責(zé)機(jī)制要求，只能對(duì)其進(jìn)行合法性分析。而進(jìn)行合法性分析，應(yīng)首先區(qū)分全球治理機(jī)構(gòu)的權(quán)利取得屬于“參與”模式還是“授權(quán)”模式，據(jù)此根據(jù)不同模式評(píng)價(jià)其合法性。［17］(P29)投資仲裁庭管轄權(quán)來自投資條約締約國國家同意，在管轄范圍內(nèi)對(duì)條約的解釋和適用享有自由裁量權(quán)，因此投資條約仲裁的權(quán)利取得模式為授權(quán)模式。裁決作出后，國內(nèi)法院在承認(rèn)和執(zhí)行投資仲裁裁決時(shí)享有程序性審查的權(quán)利，但程序性審查不涉及對(duì)投資爭(zhēng)端事實(shí)及法律問題的實(shí)體性審查，即法院無法監(jiān)督投資仲裁庭對(duì)締約國法律政策的審查是否合法、賠償是否適當(dāng)。根據(jù)全球行政法理論，當(dāng)仲裁裁決不僅影響當(dāng)事方利益同時(shí)還涉及公共利益時(shí)，裁決過程中應(yīng)增加問責(zé)程序，由受裁決影響的非當(dāng)事方對(duì)相關(guān)爭(zhēng)議發(fā)表意見，或?qū)χ俨貌脹Q進(jìn)行評(píng)價(jià)。［18］(P44)國內(nèi)行政法程序中一般通過說明理由、聽取意見或公開聽證等方式，由受影響的主體參與評(píng)價(jià)法律決定的適當(dāng)性。投資條約仲裁中也有類似機(jī)制——法庭之友（amicus curiae），法庭之友通過針對(duì)案件中關(guān)涉自身重大利益的問題提出事實(shí)經(jīng)驗(yàn)或法律見解，為相關(guān)投資仲裁庭做出裁決提供參考。

第二，投資條約仲裁應(yīng)遵循透明度和公眾參與。透明度和公眾參與是問責(zé)機(jī)制建立的前提，二者要求受投資仲裁裁決影響的利益群體或個(gè)人得讓自己的意見和相關(guān)信息在仲裁庭裁決前得到充分的考慮。透明度和公眾參與是國內(nèi)行政法的傳統(tǒng)要素，越來越多地適用于全球治理層面。透明度賦予了投資爭(zhēng)端方之外的利益相關(guān)方以知情權(quán)，而知情權(quán)是充分行使參與權(quán)和表達(dá)權(quán)的基礎(chǔ)。公眾參與在投資條約仲裁中主要體現(xiàn)為引入法庭之友，非政府組織、相關(guān)行業(yè)協(xié)會(huì)、當(dāng)?shù)夭柯浼熬喖s國公民，甚至特定情況下公共機(jī)構(gòu)和政府間國際組織均可作為法庭之友參與。2014年《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)投資人與國家間基于條約仲裁透明度規(guī)則》（又稱《透明度規(guī)則》）第3條規(guī)定了廣泛的信息和文件公開義務(wù)，第4、5條規(guī)定了公眾參與主要通過第三人和非爭(zhēng)議方提交材料的方式，這是投資條約仲裁向全球治理工具邁進(jìn)的重要一步。

第三，投資條約仲裁裁決應(yīng)闡明理由。投資條約仲裁程序脫胎于商事仲裁，裁決中對(duì)案件的事實(shí)問題和法律適用進(jìn)行了充分的說理，但全球行政法要求的闡明理由是針對(duì)公眾參與的回應(yīng)。國內(nèi)行政法層面，重大行政決策不僅要求重視公眾參與，而且要求決策者對(duì)利益調(diào)整作出說明，即針對(duì)受影響的利害關(guān)系人的利益訴求予以反饋。投資條約仲裁中缺乏相應(yīng)的反饋機(jī)制，非爭(zhēng)端當(dāng)事方雖可通過提交材料的方式向仲裁庭表達(dá)自身的利益訴求，但仲裁庭是否接受屬于其自由裁量范圍，不接受法庭之友意見也無需對(duì)相關(guān)意見充分說理。反饋機(jī)制的缺失導(dǎo)致公眾無法了解自身利益訴求為何不能得到滿足，直接影響公眾參與的積極性。

第四，投資條約仲裁裁決應(yīng)受到審查。ICSID公約在起草時(shí)為了保證裁決的終局性，僅在第52條規(guī)定了仲裁裁決的撤銷程序而無上訴機(jī)制，撤銷程序依當(dāng)事方申請(qǐng)啟動(dòng)，可由投資者、東道國一方或雙方共同提出申請(qǐng)，撤銷的理由包括仲裁庭組成不適當(dāng)、仲裁庭顯然超越其權(quán)力、仲裁庭成員有受賄行為、有嚴(yán)重的背離基本程序規(guī)則的情況、裁決未陳述其所依據(jù)的理由等。ICSID裁決撤銷程序不審查裁決的正確性，只限于審查裁決是否由合法的程序所產(chǎn)生，對(duì)于法律適用和事實(shí)認(rèn)定方面的錯(cuò)誤不予考慮。［19］(P21)國內(nèi)法院在承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決時(shí)主要依據(jù)1958年《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（又稱《紐約公約》）和法院地法進(jìn)行審查。無論是ICSID裁決撤銷程序還是國內(nèi)法院的承認(rèn)執(zhí)行外國仲裁裁決程序，均以程序?qū)彶闉橹?，?duì)于存在程序問題的仲裁裁決予以撤銷或不予承認(rèn)執(zhí)行，并不涉及對(duì)事實(shí)和法律問題的審查，更不存在糾錯(cuò)程序。全球行政法理論下投資條約仲裁裁決應(yīng)受到實(shí)體和程序的雙重審查，僅審查仲裁庭組成、仲裁員行為及管轄權(quán)范圍并不能保證仲裁裁決的一致性和準(zhǔn)確性，更無法對(duì)涉及東道國公共政策的裁決是否符合“憲法性”原則予以監(jiān)督。

根據(jù)以上四項(xiàng)合法性要求，投資條約仲裁應(yīng)當(dāng)增加透明度、公眾參與、闡明理由和復(fù)審程序，這在很大程度上與現(xiàn)階段各國提出的投資仲裁改革方案不謀而合?！锻该鞫纫?guī)則》第3條要求投資條約仲裁應(yīng)對(duì)外公布的文件包括仲裁程序中的通知、申請(qǐng)書和答辯書、證據(jù)清單等任何書面材料，自《聯(lián)合國投資人與國家間基于條約仲裁透明度公約》（又稱《毛里求斯公約》）2017年生效后，無論投資者是否根據(jù)UNCITRAL仲裁規(guī)則提起仲裁不再影響《透明度規(guī)則》的適用。雖然公約為締約國提供了作出保留的靈活性，但其將透明度不再限于特定仲裁規(guī)則，極大地?cái)U(kuò)大了透明度規(guī)則在投資條約仲裁中的適用范圍，《透明度規(guī)則》和《毛里求斯公約》的生效標(biāo)志著透明度在投資條約仲裁中的確立。法庭之友作為重要的公眾參與方式，并未受到等同于透明度的重視，現(xiàn)有規(guī)則反而對(duì)法庭之友規(guī)定了很多限制。在全球行政法視野下，法庭之友是公民參與、表達(dá)的重要途徑，投資仲裁庭應(yīng)廣泛聽取公眾意見并對(duì)受影響的利益群體闡明理由。

四、全球行政法理論下投資條約仲裁的改革建議

在全球行政法理論中，法庭之友是公眾參與的重要渠道，是公眾對(duì)可能影響其利益的裁決行使參與權(quán)和表達(dá)權(quán)的方式，但在當(dāng)前實(shí)踐中法庭之友對(duì)仲裁庭的影響還十分有限。ICSID中心統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，2003年至2019年7月共計(jì)69個(gè)案件對(duì)法庭之友提交書面意見作出決定，其中僅有16件結(jié)案。④在此16項(xiàng)提交法庭之友意見的申請(qǐng)中，僅有11個(gè)申請(qǐng)得到批準(zhǔn)，在最終公布的仲裁裁決中有6個(gè)案件⑤仲裁庭直接援引了法庭之友的相關(guān)意見，1個(gè)案件⑥仲裁庭雖拒絕了法庭之友的申請(qǐng)但最終裁決與法庭之友意見存在相似。［21］(P143)自2005年Vivendi案確立法庭之友以來，非爭(zhēng)端方申請(qǐng)?zhí)峤徊牧系陌讣手鹉赀f增的趨勢(shì)，2017年至2019年7月提交法庭之友意見的申請(qǐng)多達(dá)40余項(xiàng)，超過之前十年申請(qǐng)之和，但新近案件仲裁庭還未對(duì)相關(guān)申請(qǐng)作出決定，尚不能確定仲裁庭對(duì)法庭之友意見的接受度是否提升。即便仲裁庭接受法庭之友提交材料的申請(qǐng)，僅有一半在最終裁決中援引法庭之友的意見，再交叉對(duì)比仲裁裁決結(jié)果與法庭之友意見，由于法庭之友通常代表東道國當(dāng)?shù)靥囟ㄈ后w利益，其意見更傾向于為東道國實(shí)施的公共政策提供論據(jù)支撐，7件直接或間接接受法庭之友意見的仲裁裁決中2件⑦作出利于投資者的判決、5件⑧駁回投資者全部主張。從數(shù)據(jù)不難看出，法庭之友制度雖然被越來越多的仲裁規(guī)則納入，但在實(shí)踐中對(duì)仲裁程序推進(jìn)和仲裁裁決的影響十分有限。當(dāng)然公眾參與的有效性并非單純以意見是否被決策者采納為標(biāo)準(zhǔn)，而與參與的形式、范圍和程度有關(guān)，是否選取了具有代表性的公眾更是重要的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。法庭之友制度是公眾參與的渠道，是公眾在投資仲裁庭作出可能影響自身利益的“決策”程序中參與和表達(dá)的唯一途徑。如果承認(rèn)投資條約仲裁庭的公共職能，將其視為一項(xiàng)全球治理工具，那么公眾參與是不可或缺的一環(huán)。相反，法庭之友制度的有效性并不在于公眾意見最終是否被接受，而是決策者是否廣泛聽取了公眾意見，可能受決策影響的利益群體是否能夠表達(dá)其利益訴求，從這個(gè)角度而言法庭之友制度尚缺乏參與地廣泛性和有效的反饋機(jī)制。因此，從全球行政法對(duì)投資條約仲裁的合法性要求出發(fā)，引入法庭之友應(yīng)注意以下兩點(diǎn)：

第一，擴(kuò)大主體的廣泛性。整體來看法庭之友的范圍在逐步擴(kuò)大，從最開始的非政府組織逐漸擴(kuò)大到公民團(tuán)體、官方組織等，但就個(gè)案而言法庭之友的參與受到較大的限制。無論是《透明度規(guī)則》還是《ICSID公約仲裁規(guī)則》，都明確規(guī)定第三人提交的書面意見“不得對(duì)仲裁程序造成干擾或不適當(dāng)?shù)呢?fù)擔(dān)，或?qū)θ魏螤?zhēng)議方不公正的損害”，廣泛地公眾參與不可避免地會(huì)帶來成本地增加和程序的延長，在實(shí)踐中容易被認(rèn)為是“不適當(dāng)?shù)呢?fù)擔(dān)”。Eli Lilly案仲裁庭進(jìn)行了大膽嘗試，向公眾公開征集法庭之友意見，申請(qǐng)主體涵蓋行業(yè)群體到個(gè)人，這被視為是將市民社會(huì)利益納入案件考量的可喜進(jìn)步。［21］(P243)公眾參與不應(yīng)當(dāng)是個(gè)別公共組織的權(quán)利，更應(yīng)該是每個(gè)可能受裁決影響的個(gè)人、社團(tuán)、組織都應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。廣泛地公眾參與可能會(huì)導(dǎo)致程序的冗長和經(jīng)濟(jì)成本的增加，但這些可以通過限定書面意見的篇幅、期限以及發(fā)表共同聲明等方式解決，同時(shí)廣泛地公眾參與能夠大幅降低裁決公布后的負(fù)外部性。

第二，增加仲裁裁決的有效反饋。對(duì)最終未被采納的法庭之友意見，仲裁庭只需在裁決中簡單說明理由，通?；诜ㄍブ雅c案件爭(zhēng)議無重大利益關(guān)系、未提供不同于爭(zhēng)端方的意見或見解、造成不必要的程序負(fù)擔(dān)等概括性理由。在決定是否接受法庭之友申請(qǐng)階段，仲裁庭選擇拒絕法庭之友意見甚至無需在決定中說明理由。法庭之友缺乏知情權(quán)，在仲裁程序中未經(jīng)許可無法獲取程序過程中生成的信息或文件；參與權(quán)由仲裁庭決定，自由裁量空間大、標(biāo)準(zhǔn)并非明確具體；表達(dá)權(quán)有限，所提交書面意見無法獲得仲裁庭對(duì)相關(guān)利益訴求的有效反饋。在此種情況下，現(xiàn)有法庭之友制度很難被看作有效的公眾參與途徑。透明度規(guī)則的確立為法庭之友知情權(quán)提供了保障，仲裁庭對(duì)法庭之友的接受和認(rèn)可度也在逐步提升，在此基礎(chǔ)上還應(yīng)當(dāng)完善反饋機(jī)制，即仲裁庭應(yīng)當(dāng)在程序命令中說明拒絕法庭之友申請(qǐng)的原因，在仲裁裁決中闡明裁決對(duì)相關(guān)利益群體可能產(chǎn)生的影響，確立明確可預(yù)測(cè)的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。

五、結(jié) 語

投資條約仲裁的合法性危機(jī)根源在于，商事仲裁理論與投資爭(zhēng)端的特殊性不相匹配，強(qiáng)調(diào)私人自治的仲裁程序無法勝任解決投資爭(zhēng)端過程中對(duì)東道國政策的公共審查職能，導(dǎo)致東道國無法信任仲裁程序以及仲裁裁決無法獲得東道國承認(rèn)和支持。因此，商事仲裁理論已無法為投資條約仲裁解決管理性國際投資爭(zhēng)端提供理論支持，商事仲裁程序的保密性、一裁終局等特點(diǎn)在投資仲裁中被部分推翻或正在遭受質(zhì)疑。

投資條約仲裁的公法化一定程度上可以成為修正投資條約仲裁合法性危機(jī)的良藥。投資條約仲裁正朝著全球治理工具的方向轉(zhuǎn)型，這一趨勢(shì)是符合全球化進(jìn)程和可持續(xù)發(fā)展原則的當(dāng)然之舉。投資條約仲裁向全球治理工具的轉(zhuǎn)型，需要全球行政法理論作為改革和發(fā)展的基礎(chǔ)。2017年《毛里求斯公約》生效后，投資條約仲裁正式邁出了機(jī)制轉(zhuǎn)型的第一步，但離成為合格的全球治理工具仍存在距離。公眾參與是全球治理的核心環(huán)節(jié)之一，完善法庭之友對(duì)投資條約仲裁的轉(zhuǎn)型意義重大，而法庭之友的作用在現(xiàn)階段被嚴(yán)重低估。國際社會(huì)對(duì)法庭之友的質(zhì)疑主要來自于對(duì)其可能增加仲裁程序成本、拖延仲裁程序效率、增大仲裁裁決難度三個(gè)方面，而這三項(xiàng)均是商事仲裁理論對(duì)投資仲裁的合法性要求。在全球行政法理論下，裁決的合法性、合理性及公眾對(duì)裁決的可接受度是仲裁庭在裁決時(shí)必須考量的，即使這可能增加裁決的成本和難度。

注釋：

①關(guān)于投資條約仲裁機(jī)制產(chǎn)生的問題與挑戰(zhàn)，參見：余勁松《國際投資法》（第五版）（法律出版社2018年版第344-352頁）。

②“保護(hù)傘條款”指在雙邊投資條約中，規(guī)定締約一方遵守其對(duì)締約另一方投資者所做的特定承諾。西方學(xué)界主張“保護(hù)傘條款”可把東道國政府對(duì)外國投資者的所有承諾轉(zhuǎn)化為國際投資條約義務(wù)的觀點(diǎn)已成主流，但是2003年、2004年ICSID仲裁庭分別對(duì)SGS v.Pakistan案和SGS v.Philippines案的“保護(hù)傘條款”作出對(duì)立的裁決，拉開了有關(guān)保護(hù)傘條款適用范圍爭(zhēng)議的序幕。

③關(guān)于東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)規(guī)則在ICSID仲裁領(lǐng)域的運(yùn)用，參見：李灃樺《東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)規(guī)則在ICSID仲裁領(lǐng)域的運(yùn)用研究——兼論中國雙邊投資條約的應(yīng)對(duì)策略》（《法律科學(xué)》2015年第3期，第179頁）。

④ICSID website:Decisions on non-disputing party participation.

⑤仲裁裁決直接援引法庭之友意見的案件包括：Micula v.Romania、Electrabel SA v.Republic of Hungary、AES v.Republic of Hungary、Biwater v.Tanzania、Phillip Morris v.Uruguay、Eli LIlly v.Canada.

⑥仲裁裁決與被拒絕法庭之友意見相似：Bear Creek Mining v.Peru

⑦裁決支持投資者的案件包括：Micula v.Romania、Bear Creek Mining v.Peru

⑧裁決駁回投資者的案件包括：Electrabel SA v.Republic of Hungary、AES v.Republic of Hungary、Biwater v.Tanzania、Phillip Morris v.Uruguay、Eli LIlly v.Canada.