功能與結(jié)構(gòu)視野下的行政復(fù)議制度變革

●練育強(qiáng)

《行政復(fù)議法》自1999年4月29日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第九次會議通過至今已逾22年。在這期間，隨著經(jīng)濟(jì)體制的深刻變革、社會結(jié)構(gòu)的深刻變動、利益格局的深刻調(diào)整、思想觀念的深刻變化，各種深層次的矛盾和問題不斷涌現(xiàn)，其中的矛盾和問題之一就是因公權(quán)力行使過程中形成的行政爭議?！?〕參見曹康泰主編：《中華人民共和國行政復(fù)議法實(shí)施條例釋義》，中國法制出版社2007年版，第2頁。為發(fā)揮行政復(fù)議在行政爭議解決中的作用，一系列的法律、行政法規(guī)、政策出臺：一是，2006年中共中央辦公廳與國務(wù)院辦公廳聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于預(yù)防和化解行政爭議健全行政爭議解決機(jī)制的意見》，該意見提出行政復(fù)議是引導(dǎo)各個利益主體以合法、理性方式表達(dá)利益訴求的重要途徑；二是，2007年通過的《行政復(fù)議法實(shí)施條例》，條例第1條就明確了要發(fā)揮行政復(fù)議在解決行政爭議中的作用；三是，2011年中共中央政治局第27次集體學(xué)習(xí)中提出要充分發(fā)揮行政復(fù)議作為解決行政爭議主渠道的作用；四是，2014年《行政訴訟法》的修改，該法的立法考量就是要把行政爭議解決的主戰(zhàn)場放在行政復(fù)議上，〔2〕參見全國人大常委會法制工作委員會行政法室編：《關(guān)于行政復(fù)議與行政訴訟銜接機(jī)制的研究報(bào)告》，載《行政訴訟法立法背景與觀點(diǎn)全集》，法律出版社2015年版，第296頁；信春鷹主編：《中華人民共和國行政訴訟法釋義》，法律出版社2014年版，第73頁。為此，還專門設(shè)置了復(fù)議機(jī)關(guān)的“雙被告”制度；五是，2018年中共中央《深化黨和國家機(jī)構(gòu)改革方案》，該方案對于行政復(fù)議制度影響深遠(yuǎn)，尤其是將司法部和國務(wù)院原法制辦公室的職責(zé)整合，重新組建司法部。這些法律、行政法規(guī)、政策對于行政復(fù)議的定位與功能都與《行政復(fù)議法》中的定位與設(shè)置存在著一定的沖突，《行政復(fù)議法》將行政復(fù)議的主要功能定位為監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，相應(yīng)的行政復(fù)議的結(jié)構(gòu)形式，也就是行政復(fù)議體制，具體而言就是指行政復(fù)議機(jī)關(guān)與行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的設(shè)置，采取的是“命令—服從”的行政模式。無論是《行政訴訟法》，還是《行政復(fù)議法實(shí)施條例》，以及上述政策性文件都是將行政復(fù)議定位為行政爭議的解決，并且還要將其作為行政爭議解決的主渠道。行政復(fù)議能夠成為行政爭議解決的主渠道的前提是其必須具有足夠的公正性與公信力，為此，相對人才會選擇行政復(fù)議作為其解決行政爭議的路徑，相應(yīng)的行政復(fù)議的結(jié)構(gòu)也應(yīng)該采取確保公正與公信的司法或準(zhǔn)司法模式。此外，在《行政復(fù)議法》沒有修改的情況下，《行政復(fù)議法實(shí)施條例》改變行政復(fù)議的功能定位一直存在著下位法違反上位法之嫌疑，因此，《行政復(fù)議法》的修改已經(jīng)刻不容緩了。

為此，司法部研究起草了《中華人民共和國行政復(fù)議法（修訂）（征求意見稿）》（下文簡稱《征求意見稿》），〔3〕2020年9月，司法部在公開發(fā)布《中華人民共和國行政復(fù)議法（修訂）（征求意見稿）》之前，還在中央各部委以及省、自治區(qū)、直轄市層面發(fā)布《中華人民共和國行政復(fù)議法（修訂）（征求意見稿）》，共99條，為論述方便，下文簡稱該意見稿為《內(nèi)部征求意見稿》。并于2020年11月24日公布征求意見?！墩髑笠庖姼濉窂捏w例與內(nèi)容等多方面針對《行政復(fù)議法》進(jìn)行了修訂，尤其是為了適應(yīng)行政復(fù)議作為行政爭議解決主渠道的功能定位而對行政復(fù)議體制的改革，即針對行政復(fù)議結(jié)構(gòu)，作出的外科手術(shù)般的調(diào)整是此次修法的重點(diǎn)。但是，這一復(fù)議結(jié)構(gòu)的調(diào)整能否適用新的功能定位的要求，還有待實(shí)踐去檢驗(yàn)。本文擬從歷史維度對1990年《行政復(fù)議條例》、1999年《行政復(fù)議法》、2007年《行政復(fù)議法實(shí)施條例》進(jìn)行考察，分析行政復(fù)議制度改革中行政復(fù)議功能定位與結(jié)構(gòu)設(shè)置的關(guān)系，在明確當(dāng)下行政復(fù)議功能定位的基礎(chǔ)上，針對《征求意見稿》中行政復(fù)議的機(jī)構(gòu)設(shè)置及運(yùn)行模式提出完善意見。

一、內(nèi)外因素促使復(fù)議制度在功能和結(jié)構(gòu)方面應(yīng)作出調(diào)整

無論是《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》，還是《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2015—2020年）》中都明確提出“改革行政復(fù)議體制”。中共中央于今年1月剛剛印發(fā)的《法治中國建設(shè)規(guī)劃（2020—2025年）》中更是明確提出“推進(jìn)行政復(fù)議體制改革”。中央全面依法治國委員會于2020年4月20日專門頒發(fā)了《行政復(fù)議體制改革方案》，就行政復(fù)議體制改革的總體要求、改革步驟及措施、工作要求等作出了具體的規(guī)定。顯然，行政復(fù)議體制的改革是整個行政復(fù)議制度改革的關(guān)鍵點(diǎn)。之所以如此，是行政復(fù)議面臨的內(nèi)部因素與外部因素共振的結(jié)果。

（一）內(nèi)部因素：行政爭議解決主渠道的制度需求

由于經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，近些年我國行政爭議大量增加，有些行政案件影響惡劣，人民群眾在實(shí)踐中主要通過三種方式來解決與行政機(jī)關(guān)產(chǎn)生的行政爭議：信訪、行政復(fù)議和行政訴訟。在實(shí)踐中，由于多重因素的疊加影響，如老百姓的法律意識、法律觀念的淡泊，以及對于行政復(fù)議的法定渠道、行政復(fù)議與信訪的區(qū)別不夠了解等，導(dǎo)致目前因行政爭議而引發(fā)的非理性上訪增多。由于信訪更多的是依賴于領(lǐng)導(dǎo)人的個人意志，并且只能督促有關(guān)機(jī)關(guān)和單位執(zhí)行，其自身沒有強(qiáng)制執(zhí)行力，因此，從法治的視角來看，只有通過行政復(fù)議、行政訴訟等法定渠道依法解決行政爭議，才能有效平衡利益、化解矛盾，保證社會公平正義?！?〕同前注〔1〕，曹康泰書，第2頁。

在與行政訴訟的關(guān)系上，賦予行政機(jī)關(guān)對于行政爭議的第一次判斷權(quán)，會為行政爭議的快速處置提供可能。因此，筆者認(rèn)為必須要認(rèn)真梳理行政復(fù)議和行政訴訟在行政爭議處理中的不同作用和功能。行政復(fù)議適合解決數(shù)量大，普遍性、行政管理專業(yè)性較強(qiáng)的行政爭議，而行政訴訟適合解決數(shù)量不大，但法律關(guān)系復(fù)雜的案件。行政訴訟的最主要功能，不是解決數(shù)量龐大的行政糾紛，而是通過對典型行政糾紛的裁判，為其他糾紛解決提供處理樣本，也為當(dāng)事人自行解決糾紛提供合理預(yù)期，為行政機(jī)關(guān)執(zhí)法提供鏡鑒?！?〕參見耿寶建：《“泛司法化”下的行政糾紛解決——兼談〈行政復(fù)議法〉的修改路徑》，載《中國法律評論》2016年第3期，第230頁。這也是2014年《行政訴訟法》 修改時(shí)“將行政爭議的主戰(zhàn)場放在行政復(fù)議上”的原因?！?〕同前注〔2〕，全國人大常委會法制工作委員會行政法室書，第296頁。

但是，現(xiàn)行行政復(fù)議機(jī)關(guān)的設(shè)置模式很難使其成為行政爭議解決的主渠道。現(xiàn)行行政復(fù)議機(jī)關(guān)的設(shè)置源于1990年的《行政復(fù)議條例》，其第4條明確規(guī)定，該條例所稱復(fù)議機(jī)關(guān)是指受理復(fù)議申請，依法對具體行政行為進(jìn)行審查并作出裁決的行政機(jī)關(guān)，將行政復(fù)議機(jī)關(guān)定位為行政機(jī)關(guān)。1999年《行政復(fù)議法》延續(xù)了這一模式，其第3條規(guī)定，依照該法履行行政復(fù)議職責(zé)的行政機(jī)關(guān)是行政復(fù)議機(jī)關(guān)。這就意味著縣級以上各級人民政府及其職能部門都是行政復(fù)議機(jī)關(guān)，都承擔(dān)復(fù)議職責(zé)。

之所以如此規(guī)定，是由于制度的設(shè)計(jì)者將作為行政訴訟配套制度的行政復(fù)議定位為行政系統(tǒng)內(nèi)部的層級監(jiān)督，《國務(wù)院關(guān)于貫徹實(shí)施〈中華人民共和國行政復(fù)議法〉的通知》明確指出：“行政復(fù)議是行政機(jī)關(guān)自我糾正錯誤的一種重要監(jiān)督制度。”依據(jù)我國的行政管理體制，除一級政府外，政府的職能部門是同時(shí)存在著兩個上級行政機(jī)關(guān)的：一是，同級人民政府；二是，上級主管部門，即上一級政府的對應(yīng)職能部門。這就是我們目前“條塊結(jié)合”的行政復(fù)議機(jī)關(guān)的設(shè)置體系。

應(yīng)該說，“條塊結(jié)合”的行政復(fù)議機(jī)關(guān)的設(shè)置，在方便人民群眾申請復(fù)議，以及賦予老百姓的選擇權(quán)上還是有一定的積極意義的。但是，其帶來的負(fù)面影響也是不容忽視的，由于行政復(fù)議權(quán)的配置的分散導(dǎo)致案件、人手過于分散，行政復(fù)議資源難以形成合力，“無人辦案”以及“無案可辦”的現(xiàn)象同時(shí)存在。根據(jù)黨和國家機(jī)構(gòu)改革前的統(tǒng)計(jì)，全國約有4萬個行政復(fù)議機(jī)關(guān)，但專職行政復(fù)議人員只有1.8萬個，每個復(fù)議機(jī)關(guān)平均不足1人，加上兼職的行政復(fù)議人員4.6萬人，平均每個行政復(fù)議機(jī)關(guān)還是不足2人，〔7〕趙大程：《打造新時(shí)代中國特色社會主義行政復(fù)議制度體系》，載《中國法律評論》2019年第5期，第30頁。這必然導(dǎo)致“無人辦案”的現(xiàn)象發(fā)生。另外，有不少行政復(fù)議機(jī)關(guān)沒有多少復(fù)議案件可辦，一年10個案件還不到，這導(dǎo)致了行政機(jī)關(guān)首長不重視也不愿意設(shè)置專門人員辦理復(fù)議案件，甚至出現(xiàn)有了復(fù)議案件再調(diào)配辦案人員的情況，〔8〕參見劉莘：《行政復(fù)議改革之重——關(guān)于復(fù)議機(jī)構(gòu)的重構(gòu)》，載《行政法學(xué)研究》2012年第2期，第42頁。這就導(dǎo)致了“無案可辦”的現(xiàn)象。

立足于行政系統(tǒng)的內(nèi)部層級監(jiān)督的功能需求，1999年《行政復(fù)議法》制定時(shí)采取了去“司法化”的舉措，時(shí)任國務(wù)院原法制辦公室主任楊景宇在對《中華人民共和國行政復(fù)議法（草案）》做立法說明時(shí)明確指出“不宜、也不必照搬司法機(jī)關(guān)辦案程序，使行政復(fù)議司法化”，〔9〕王萬華：《〈行政復(fù)議法〉修改的幾個重大問題》，載《行政法學(xué)研究》2011年第4期，第81頁?？陀^分析，這一“功能—結(jié)構(gòu)”模式大體是相適應(yīng)的。但是，隨著經(jīng)濟(jì)、社會的發(fā)展，行政機(jī)關(guān)與相對人之間的爭議越來越多，再將行政復(fù)議的功能定位為行政機(jī)關(guān)自我糾正錯誤的監(jiān)督制度顯然不符合時(shí)代的需求，相比較于信訪的非法治化，以及行政訴訟的非效率化，行政復(fù)議成為解決行政爭議的主渠道也就是必然之選。為此，隨著功能的轉(zhuǎn)換，相應(yīng)的行政復(fù)議機(jī)構(gòu)也就必須調(diào)整。

（二）外部因素：《行政訴訟法》的修改與《黨和國家機(jī)構(gòu)改革方案》出臺

行政復(fù)議體制改革的外部因素主要來自2014年《行政訴訟法》的修改，以及2018年的《深化黨和國家機(jī)構(gòu)的改革方案》的出臺。

2014年《行政訴訟法》的修改對行政復(fù)議產(chǎn)生了多方面的影響，如將具體行政行為修改為行政行為、擴(kuò)大了受案范圍、確定了“雙被告”制度、明確了最長訴訟保護(hù)期限、增加了判決形式等，尤其是“雙被告”制度。對此，理論與實(shí)務(wù)界立足于不同的視角提出了不同的主張，有肯定“雙被告”制度的，認(rèn)為行政復(fù)議制度會越來越發(fā)揮出其獨(dú)特的、切中時(shí)弊的規(guī)制功能，〔10〕參見梁鳳云：《行政復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告問題研究——基于立法和司法的考量》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第6期，第123頁。相對更符合我國當(dāng)前的國情；〔11〕參見俞祺：《復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度實(shí)效考》，載《中國法學(xué)》2018年第6期，第195頁。然而，更多的觀點(diǎn)是否定該制度，指出共同被告制度并非助力于復(fù)議化解行政爭議的治本良策，應(yīng)逐漸退出歷史的舞臺。〔12〕參見沈?？。骸稄?fù)議機(jī)關(guān)共同被告制度之檢視》，載《法學(xué)》2016年第6期，第117-118頁；梁君瑜：《復(fù)議機(jī)關(guān)作行政訴訟共同被告——現(xiàn)狀反思與前景分析》，載《行政法學(xué)研究》2017年第4期，第30頁；王青斌：《反思行政復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度》，載《政治與法律》2019年第7期，第122頁；曹鎏、馮?。骸缎姓?fù)議“雙被告”制度的困境與變革》，載《中外法學(xué)》2019年第5期，第1217頁。

“雙被告”制度帶來的現(xiàn)實(shí)問題確是不容回避的，這就是行政應(yīng)訴案件的“井噴式”增長。復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)訴案件數(shù)量急劇增長，2015年審理案件14.7696萬件、應(yīng)訴案件14.5351萬件，2016年審理案件16.419萬件、應(yīng)訴案件16.5439萬件，2017年審理案件20.4909萬件、應(yīng)訴案件18.4852件，2018年審理案件20.9872萬件、應(yīng)訴案件21.1354萬件，2019年審理案件19.0391萬件、應(yīng)訴案件22.3712萬件。除了2015年和2017年這兩個年份的審理案件略微超過應(yīng)訴案件外，其余3個年份應(yīng)訴案件的數(shù)量均超過了審理案件的數(shù)量，并且差距還呈現(xiàn)出擴(kuò)大的趨勢?！?3〕具體數(shù)據(jù)來自中華人民共和國司法部網(wǎng)站，http://www.moj.gov.cn/organization/node_556.html， 2021年2月19日訪問。因此，我們需要思考的是，行政復(fù)議相關(guān)人員的工作重點(diǎn)是審理案件，還是不停地出席法庭答辯應(yīng)訴呢？尤其是2014年《行政訴訟法》中關(guān)于被訴行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)出庭應(yīng)訴的規(guī)定會不會進(jìn)一步導(dǎo)致立法目的的偏離呢？

顯然，《行政訴訟法》的修改而導(dǎo)致行政訴訟法與行政復(fù)議法之間存在著諸多不協(xié)調(diào)的狀況，既涉及執(zhí)行中的問題，也涉及制度設(shè)計(jì)的問題，因此，《行政復(fù)議法》的修改也就刻不容緩了。

除《行政訴訟法》修改外，2018年3月中共中央印發(fā)的《深化黨和國家機(jī)構(gòu)改革方案》（下文簡稱《機(jī)構(gòu)改革方案》）則更是對行政復(fù)議制度改革提出了新的要求，根據(jù)重大改革于法有據(jù)的要求，《行政復(fù)議法》的修改也就必然提上議事日程了?！稒C(jī)構(gòu)改革方案》對行政復(fù)議的影響主要體現(xiàn)在將司法部和國務(wù)院原法制辦公室的職責(zé)整合，重新組建司法部，作為國務(wù)院組成部門，不再保留法制辦公室。這一改革，意味著原由各級政府的法制辦公室履行的行政復(fù)議職能轉(zhuǎn)移至各級司法行政部門?！?4〕《行政復(fù)議法》第3條規(guī)定：“依照本法履行行政復(fù)議職責(zé)的行政機(jī)關(guān)是行政復(fù)議機(jī)關(guān)。行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)具體辦理行政復(fù)議事項(xiàng)?！薄缎姓?fù)議法》之所以規(guī)定由法制辦公室負(fù)責(zé)行政復(fù)議事項(xiàng)，是因?yàn)楦骷壵姆ㄖ妻k公室是辦事機(jī)構(gòu)，不具有獨(dú)立的行政管理職權(quán)，由其代表各級政府行使行政復(fù)議職能具有法理上的正當(dāng)性。但是，司法行政部門在組織法上具有獨(dú)立的法律人格和法律地位，屬于行政主體序列，具有一定的行政管理職責(zé)，在其職權(quán)范圍內(nèi)作出的行政行為是獨(dú)立于各級政府的，由其代表各級政府行使行政復(fù)議的職權(quán)在法理上很難解釋清楚。此外，因其自身行使行政職權(quán)，如針對違法律師所作出的行政處罰而引起復(fù)議的案件，不可避免地會出現(xiàn)既是被申請人又是復(fù)議機(jī)關(guān)的情形。如何保證其在復(fù)議中的中立、權(quán)威，打消公眾對其“做自己法官”的不信任，〔15〕參見許安標(biāo)：《行政復(fù)議法實(shí)施二十周年回顧與展望》，載《中國法律評論》2019年第5期，第25頁。是行政復(fù)議體制改革，也是此次《行政復(fù)議法》修改必須要回答的現(xiàn)實(shí)問題。

從“功能—結(jié)構(gòu)”視角來看，在將行政復(fù)議定位為監(jiān)督功能的情形下，現(xiàn)有的外部因素，如“雙被告”制度、司法行政部門作為行政復(fù)議機(jī)構(gòu)等雖然存在著許多現(xiàn)實(shí)問題，但在法理上還是存在著一定的解釋空間的，如行政一體化理論解決“雙被告”，內(nèi)部監(jiān)督解釋司法行政部門作為復(fù)議機(jī)構(gòu)。然而，在現(xiàn)有政策已明確將行政復(fù)議定位為行政爭議解決主渠道功能的情形下，無論是“雙被告”制度，還是司法行政部門作為行政復(fù)議機(jī)構(gòu)等，都難以找到任何的法理依據(jù)，正如一審法院既不會成為二審的被告，更不會自己審理自己為當(dāng)事人的案件。為此，這些外部因素也對行政復(fù)議的結(jié)構(gòu)的變革提出了要求。

二、行政復(fù)議制度功能與結(jié)構(gòu)解析的變遷

功能定位體現(xiàn)著制度設(shè)計(jì)的利益保護(hù)傾向與價(jià)值排序，關(guān)乎一部法律的價(jià)值宗旨與總體機(jī)能，是立法的核心與靈魂?！?6〕參見徐運(yùn)凱：《論新時(shí)代行政復(fù)議的功能定位及其評價(jià)體系》，載《行政法學(xué)研究》2019年第6期，第26頁。行政復(fù)議的功能定位就是《行政復(fù)議法》的價(jià)值宗旨和總體機(jī)能，是《行政復(fù)議法》的核心和靈魂。在20世紀(jì)，人類學(xué)家拉德克利夫-布朗（A. R. Radcliあe-Brown）以生物有機(jī)體為類比提出了人類社會的功能與結(jié)構(gòu)之間的關(guān)系：（1）社會存在的必要條件之一就是使其組成部分實(shí)現(xiàn)最低限度的整合；（2）“功能”一詞是指維持這種必要的整合或必要的團(tuán)結(jié)的過程；（3）可以用對維持社會必不可少的一致作用來說明每一社會的結(jié)構(gòu)特征?！?7〕參見［美］喬納森·特納：《社會學(xué)理論的結(jié)構(gòu)》，邱澤奇、張茂元譯，華夏出版社2001年版，第14頁。同樣，行政復(fù)議作為社會糾紛的解決方式之一，一旦通過制度予以確立，就成為人類社會的組成部分，意味著行政復(fù)議功能的實(shí)現(xiàn)需要具備一定的結(jié)構(gòu)形態(tài)，就是指行政復(fù)議機(jī)關(guān)與行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的設(shè)置。

行政復(fù)議的功能就是行政復(fù)議能夠?qū)崿F(xiàn)的作用與價(jià)值，如監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政、保護(hù)合法權(quán)益、解決行政爭議等，也就是《行政復(fù)議法》的立法目的之所在。行政復(fù)議功能的實(shí)現(xiàn)需要合理的行政復(fù)議結(jié)構(gòu)的保障，行政復(fù)議的結(jié)構(gòu)在某種程度上會影響到功能發(fā)揮的方向，因此，行政復(fù)議功能與結(jié)構(gòu)的匹配應(yīng)是行政復(fù)議發(fā)揮其作用的前提。但是，從行政復(fù)議制度的發(fā)展來看，無論是行政復(fù)議功能的定位，還是行政復(fù)議結(jié)構(gòu)的設(shè)置，都處于不停的搖擺之中，并且不同時(shí)期的功能與結(jié)構(gòu)之間要么存在著沖突，要么沒有實(shí)現(xiàn)行政復(fù)議的目的。

因此，有研究者指出，極難發(fā)現(xiàn)有哪一領(lǐng)域的法律制度像行政復(fù)議立法這樣長期糾結(jié)于性質(zhì)定位問題，并且因性質(zhì)功能的不同理解而給制度設(shè)計(jì)和實(shí)務(wù)操作帶來如此巨大的影響。〔18〕參見方軍：《論行政復(fù)議的性質(zhì)界定與功能定位——兼議我國行政復(fù)議立法宗旨的變動》，載《河南財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第6期，第10頁。因此，我國行政復(fù)議制度有可能存在內(nèi)在的、結(jié)構(gòu)性的缺陷，只有結(jié)構(gòu)性的缺陷才能解釋其功能的紊亂與失調(diào)。〔19〕參見沈開舉、鄭磊：《論我國行政復(fù)議改革的邏輯起點(diǎn)和現(xiàn)實(shí)路徑》，載《甘肅行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第4期，第21頁。綜觀行政復(fù)議制度發(fā)展的歷程，在一定程度上切合了這一論述。

（一）《行政復(fù)議條例》采取“監(jiān)督—準(zhǔn)司法”結(jié)構(gòu)沒有實(shí)現(xiàn)預(yù)期功能

行政復(fù)議最初是作為行政訴訟的“配套”制度而建立起來的，〔20〕參見周佑勇：《我國行政復(fù)議立法目的條款之檢視與重塑》，載《行政法學(xué)研究》2019年第6期，第15頁。1990年的《行政復(fù)議條例》是1989年《行政訴訟法》配套的立法工程。從立法目的整體設(shè)置來看，兩者之間的差別不大，基本上保持了一致，即都包括了“保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”，以及“維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)”。但從立法的內(nèi)容表述，以及排列順序來看，兩者之間還是有著一定的區(qū)別的。就立法內(nèi)容而言，《行政復(fù)議條例》除了與《行政訴訟法》具有相同的立法目的內(nèi)容外，還增加規(guī)定了“防止和糾正違法或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為”；就立法目的的排列順序而言，《行政訴訟法》將“保護(hù)公民、法人和其他組織合法權(quán)益”排在“維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)”之前，而《行政復(fù)議條例》則將“維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)”排在首位，“保護(hù)公民、法人和其他組織合法權(quán)益”列入末位。顯然，從立法目的的內(nèi)容以及排列順序來看，行政復(fù)議的功能更主要是立足于監(jiān)督的目的，對此，國務(wù)院原法制局關(guān)于《行政復(fù)議條例》草案的說明中提出該條例的立法目的就是“為了加強(qiáng)行政機(jī)關(guān)的自身監(jiān)督，提高行政機(jī)關(guān)依法行政的水平”?！?1〕同前注〔18〕，方軍文，第12頁。

雖然在功能定位上是立足于監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，但由于“配套”制度的屬性，因此在結(jié)構(gòu)的設(shè)置上還是模仿行政訴訟的結(jié)構(gòu)，采取的是一種準(zhǔn)司法的結(jié)構(gòu)模式，其第4章“行政復(fù)議機(jī)構(gòu)”專章規(guī)定行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的設(shè)置，明確規(guī)定復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作需要確立本機(jī)關(guān)的復(fù)議機(jī)構(gòu)或者專職復(fù)議人員，并且明確了復(fù)議機(jī)構(gòu)與法制機(jī)關(guān)之間的關(guān)系，即地方各級人民政府的復(fù)議機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)設(shè)在政府法制工作機(jī)構(gòu)內(nèi)或者與政府法制工作機(jī)構(gòu)合署辦公。復(fù)議機(jī)構(gòu)有著自己獨(dú)立的地位，只是設(shè)在法制工作機(jī)構(gòu)內(nèi)，而合署辦公的模式則更強(qiáng)調(diào)了其獨(dú)立性。這種獨(dú)立的模式使得行政復(fù)議機(jī)構(gòu)與作出行政行為的行政機(jī)關(guān)之間的關(guān)系上處于相對超脫的地位，具有準(zhǔn)司法的特色。在審理的原則上，確立了“合法、及時(shí)、準(zhǔn)確和便民”的原則，并明確強(qiáng)調(diào)了不得適用調(diào)解的原則。

從實(shí)踐效果來看，這種立足于監(jiān)督的功能定位，采取準(zhǔn)司法的模式，即“監(jiān)督—準(zhǔn)司法”的模式并沒有能夠?qū)崿F(xiàn)預(yù)期的目標(biāo)，效果并不理想，原先預(yù)想的大量行政糾紛先行通過行政復(fù)議處理的現(xiàn)象并沒有出現(xiàn)。從1991年1月《行政復(fù)議條例》實(shí)施到1997年底，全國共有約22萬件行政復(fù)議案件，平均每年只有3萬件，而同期行政訴訟的案件數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過行政復(fù)議的案件數(shù)量，僅1998年就達(dá)10萬件?！?2〕參見張春生主編：《中華人民共和國行政復(fù)議法釋義》，法律出版社1999年版，第6頁。顯然，大量的行政糾紛案件并沒有經(jīng)過行政復(fù)議而是直接進(jìn)入了行政訴訟。之所以出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象，原因是多方面的，既有宣傳普及不夠?qū)е氯嗣袢罕姴恢佬姓?fù)議這一解決行政糾紛的路徑，也有群眾對于行政機(jī)關(guān)解決行政糾紛的公信力的問題的懷疑，還有就是制度本身的問題，即這種“監(jiān)督—準(zhǔn)司法”的功能和結(jié)構(gòu)模式是否適應(yīng)中國當(dāng)時(shí)的國情。“監(jiān)督”的功能定位需要的是效率，可以迅速處理行政糾紛，“準(zhǔn)司法”的結(jié)構(gòu)需要的是程序正當(dāng)，犧牲的必然是效率。這也是《行政復(fù)議法》制定的緣由之一。

（二）《行政復(fù)議法》采取“監(jiān)督—行政”結(jié)構(gòu)沒有適應(yīng)轉(zhuǎn)軌時(shí)期行政爭議的新情況

在立法目的，也就是關(guān)于行政復(fù)議的功能設(shè)置上，《行政復(fù)議法》與《行政復(fù)議條例》的區(qū)別體現(xiàn)在立法目的排列順序的調(diào)整上，將“防止和糾正違法的或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為”排在首位，“保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)”放在末位，“保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”提升至中間，但這是否就意味著立法者關(guān)于行政復(fù)議的功能定位發(fā)生了變化呢？顯然不是。行政復(fù)議制度在整個行政監(jiān)督制度中占有重要地位，對于加強(qiáng)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)合法、正確行使職權(quán)，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序等都具有重要意義，要體現(xiàn)行政復(fù)議作為行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督的特點(diǎn)，不宜也不必搬用司法機(jī)關(guān)辦案的程序，使行政復(fù)議“司法”化。〔23〕同前注〔1〕，曹康泰書，第3頁。

但是從行政復(fù)議結(jié)構(gòu)的設(shè)置來看，兩者之間的區(qū)別還是非常明顯的，《行政復(fù)議條例》確立的是一種“準(zhǔn)司法”的結(jié)構(gòu)模式，與《行政復(fù)議條例》不同的是，《行政復(fù)議法》完全取消了“行政復(fù)議機(jī)構(gòu)”這一名稱，代之以“行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)”，“專職復(fù)議人員”也被“行政復(fù)議機(jī)關(guān)工作人員”所取代。行政復(fù)議的具體事項(xiàng)由行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)承辦，作為它的一項(xiàng)工作任務(wù)，不另設(shè)獨(dú)立的、自成系統(tǒng)的復(fù)議工作機(jī)構(gòu)。之所以如此規(guī)定，是因?yàn)榱⒎ㄕ哒J(rèn)為行政復(fù)議作為一項(xiàng)行政權(quán)力，應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)行政權(quán)的特點(diǎn)，如簡便、效率、專業(yè)化，才能真正發(fā)揮其在整個國家權(quán)力之鏈中的優(yōu)勢?！?4〕同上注，第3-4頁。相應(yīng)地，行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的設(shè)置采用“命令—服從”的行政模式，這一模式有利于實(shí)現(xiàn)行政復(fù)議作為行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督的功能。在審理原則上，除了規(guī)定要遵循“合法、公正、公開、及時(shí)、便民”的原則外，還明確規(guī)定了“有錯必究”，以及“保障法律、法規(guī)的正確實(shí)施”。

“監(jiān)督—行政”的模式應(yīng)該符合功能定位與組織結(jié)構(gòu)之間的關(guān)系，但由于沒有考慮行政復(fù)議自身的性質(zhì)是依申請而解決行政爭議，大量的行政糾紛仍然沒有通過行政復(fù)議來予以解決。例如，在1999年，23個省、自治區(qū)、直轄市受理的行政復(fù)議案件是3.217萬件，2000年受理的行政復(fù)議案件是7.4448萬件，2001年受理的行政復(fù)議案件是8.3487萬件，2002年受理的行政復(fù)議案件是7.6456萬件，2003年受理的行政復(fù)議案件是7.5918萬件，2004年受理的行政復(fù)議案件是8.1833萬件，2005年受理的行政復(fù)議案件是9.0624萬件，2006年受理的行政復(fù)議案件是9.1667萬件。〔25〕具體數(shù)據(jù)來自司法部行政復(fù)議與應(yīng)訴局編制的歷年“全國行政復(fù)議行政應(yīng)訴案件統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)”，載司法部網(wǎng)，http://www.moj.gov.cn/pub/sfbgw/jgsz/jgszjgtj/jgtjxzfyyysj/xzfyyysjtjxw/202101/t20210121_130467.html，2021年4月5日訪問。需要說明的是，1999年和2000年數(shù)據(jù)只是統(tǒng)計(jì)了省、自治區(qū)、直轄市的行政復(fù)議案件數(shù)量，2001年起則開始包括了國務(wù)院各部門受理行政復(fù)議案件的數(shù)量。就數(shù)量而言，雖然是逐步上升，但是與這一時(shí)期的社會矛盾，尤其是公權(quán)力與相對人之間所發(fā)生矛盾糾紛的數(shù)量相比，可以忽略不計(jì)，大量的行政糾紛都是通過信訪的路徑予以解決的。顯然，“監(jiān)督—行政”模式?jīng)]有能夠適應(yīng)我國轉(zhuǎn)軌時(shí)期行政爭議所呈現(xiàn)出的新情況、新特點(diǎn)，這也就是《行政復(fù)議法實(shí)施條例》制定的主要原因。〔26〕同前注〔1〕，曹康泰書，第9頁。

（三）《行政復(fù)議法實(shí)施條例》：“爭議解決——行政”與“爭議解決——行政司法”

相對《行政復(fù)議法》而言，《行政復(fù)議法實(shí)施條例》對于行政復(fù)議功能的定位具有顛覆性，〔27〕有學(xué)者指出，相比于《行政復(fù)議法》對《行政復(fù)議條例》在立法目的上的次序調(diào)整而言，2007年《行政復(fù)議法實(shí)施條例》在立法目的上的變動更具有顛覆性的意義。同前注〔20〕，周佑勇文，第16頁。這里立法目的直接對應(yīng)著制度功能的定位，因此，筆者認(rèn)為行政復(fù)議功能的變化也是顛覆性的。其第1條規(guī)定：“為了進(jìn)一步發(fā)揮行政復(fù)議制度在解決行政爭議、建設(shè)法治政府、構(gòu)建社會主義和諧社會中的作用，根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》，制定本條例?！痹摋l將行政復(fù)議的功能直接定位為行政爭議的解決。國務(wù)院原法制辦公室主任曹康泰主編的《行政復(fù)議法實(shí)施條例釋義》一書也指出，從民主政治的角度來看，化解矛盾的功能和作用是新形勢下行政復(fù)議的首要功能。〔28〕同前注〔1〕，曹康泰書，第8頁。一部行政法規(guī)，并且屬于實(shí)施性的立法，在《行政復(fù)議法》沒有修改的前提下，另行規(guī)定行政復(fù)議的功能定位，確有下位法違反上位法之嫌疑。也正是由于上位法沒有修改，該條例雖然將行政復(fù)議的功能定位予以修改，但是相應(yīng)的行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的設(shè)置并沒有什么大的變動，只是在名稱上有一點(diǎn)點(diǎn)的變化，即將本機(jī)關(guān)“負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)”簡稱為“行政復(fù)議機(jī)構(gòu)”，但此“行政復(fù)議機(jī)構(gòu)”并不是《行政復(fù)議條例》中的“行政復(fù)議機(jī)構(gòu)”。

對此，政策制定者并沒有急于求成，而是采取開展行政復(fù)議委員會試點(diǎn)的方式來探索適合行政爭議解決功能定位的行政復(fù)議機(jī)構(gòu)，為此，2008年9月16日，國務(wù)院原法制辦公室發(fā)布了《關(guān)于在部分省、直轄市開展行政復(fù)議委員會試點(diǎn)工作的通知》。根據(jù)該通知中的規(guī)定，只有8個省、直轄市參加行政復(fù)議委員會的試點(diǎn)工作，分別是北京市、黑龍江省、江蘇省、山東省、河南省、廣東省、海南省、貴州省等，但從實(shí)際情況來看，當(dāng)時(shí)的試點(diǎn)省份是12個，單位是95個，另有7個省、13個單位自行組織開展了試點(diǎn)。截至2014年，復(fù)議委員會試點(diǎn)已經(jīng)擴(kuò)大到21個省份?！?9〕參見劉莘、陳悅：《行政復(fù)議制度改革成效與進(jìn)路分析——行政復(fù)議制度調(diào)研報(bào)告》，載《行政法學(xué)研究》2016年第5期，第50頁。行政復(fù)議委員會通過引入社會力量、吸收專業(yè)人士參與案件的審理，并將行政復(fù)議工作從政府各職能部門中剝離出來，實(shí)現(xiàn)行政復(fù)議機(jī)構(gòu)在一定程度上的獨(dú)立化，以保證結(jié)果上的公正與權(quán)威，這一模式應(yīng)屬于行政司法的形式。

因此，從功能、結(jié)構(gòu)模式來看，《行政復(fù)議法實(shí)施條例》實(shí)施以后，我國實(shí)際上存在著兩種并行的模式。在非試點(diǎn)地區(qū)由于行政復(fù)議機(jī)構(gòu)沒有任何改變，仍然采取的是“命令—服從”的行政方式，因此，從功能、結(jié)構(gòu)的視角來看，采取的是“爭議解決——行政”的模式，在試點(diǎn)地區(qū)采取的則是“爭議解決——行政司法”的模式。顯然，爭議解決的功能定位的前提需要裁決者具有獨(dú)立性、公正性，以獨(dú)立性促進(jìn)公正性，“爭議解決——行政”模式欠缺的就是獨(dú)立性，其公正性自然也就值得懷疑。

三、《征求意見稿》中功能與結(jié)構(gòu)的關(guān)系存在瑕疵

在最高決策層將行政復(fù)議作為解決行政爭議的主渠道后，國務(wù)院原法制辦在同年的12月召開的行政復(fù)議工作年度會議上明確了行政復(fù)議成為主渠道需要實(shí)現(xiàn)的兩個基本目標(biāo)。（1）已經(jīng)發(fā)生的行政爭議絕大部分都能迅速暢通地進(jìn)入法律救濟(jì)渠道，并且進(jìn)入法律救濟(jì)渠道的行政爭議絕大部分尋求在行政復(fù)議環(huán)節(jié)得到處理；（2）行政復(fù)議能夠具備必要的超脫性、專業(yè)性和透明度，具有依法、公正、快捷化解決行政爭議的能力和較高的社會公信力?！?0〕同前注〔18〕，方軍文，第16頁。對此，在功能定位上，要求行政復(fù)議定位為行政爭議的解決，在結(jié)構(gòu)上強(qiáng)調(diào)公正、快捷，即要具有較高的公信力和權(quán)威性，具有司法的特性。從功能、結(jié)構(gòu)模式的設(shè)置來看，應(yīng)采取“爭議解決——行政司法”的模式，但是從《征求意見稿》的具體條文來看，其似乎并沒有完全采取這一方式。

（一）《征求意見稿》中的主要功能定位：監(jiān)督

《征求意見稿》第1條規(guī)定：“為了防止和糾正違法的或者不當(dāng)?shù)男姓袨椋Ｗo(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，監(jiān)督和保障行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，發(fā)揮行政復(fù)議化解行政爭議的主渠道作用，根據(jù)憲法，制定本法?！毕啾容^于《行政復(fù)議法》和《行政復(fù)議法實(shí)施條例》中的規(guī)定，《征求意見稿》關(guān)于行政復(fù)議功能的定位有兩點(diǎn)變化：（1）將《行政復(fù)議法》中的“保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)”改為“監(jiān)督和保障行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)”，即先“監(jiān)督”后“保障”；（2）將《行政復(fù)議法實(shí)施條例》中的“為了進(jìn)一步發(fā)揮行政復(fù)議在解決行政爭議、建設(shè)法治政府、構(gòu)建社會主義和諧社會中的作用”改為“發(fā)揮行政復(fù)議化解行政爭議的主渠道作用”，即明確規(guī)定了行政復(fù)議的主渠道作用，這一點(diǎn)也與《行政訴訟法》第1條中“解決行政爭議”的功能定位有所區(qū)別。

顯然，從該條文來看，行政復(fù)議的功能定位是多元的，但如何理解這些功能的不同定位呢？（1）在“監(jiān)督”和“保障”行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)方面，“監(jiān)督”的功能定位優(yōu)于“保障”，“防止和糾正違法的或者不當(dāng)?shù)男姓袨椤币彩橇⒆阌凇氨O(jiān)督”的角度進(jìn)行規(guī)定的；（2）應(yīng)該明確“保障”行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)也是行政復(fù)議的功能之一，這一點(diǎn)是與行政訴訟的功能的區(qū)別之一，2014年《行政訴訟法》第1條的修改將“維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)”改為“監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)”，因此，“保障”行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)是行政復(fù)議特有的功能定位；（3）“化解行政爭議主渠道作用”不是其最主要的功能。《征求意見稿》將“化解行政爭議主渠道作用”排在末位，第一位是立足于“監(jiān)督”功能的“防止和糾正違法的或者不當(dāng)?shù)男姓袨椤?，因此，從排列順序來看，“監(jiān)督”的功能定位應(yīng)是行政復(fù)議的主要功能，并且這一排序也和《行政復(fù)議法》中的相同。此外，這一論述也可以從《內(nèi)部征求意見稿》的排列順序中體現(xiàn)出來，《內(nèi)部征求意見稿》第1條中的立法目的排序第一的就是“為了發(fā)揮行政復(fù)議化解行政爭議的主渠道作用”，末位是“防止和糾正違法或者不當(dāng)?shù)男姓袨椤?。因此，從先后兩稿關(guān)于功能定位排序的區(qū)別來看，立法者對此是有思考的，雖然《征求意見稿》中增加規(guī)定“化解行政爭議主渠道的作用”，但是行政復(fù)議的主要功能定位還是“監(jiān)督”行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)。

（二）《征求意見稿》中結(jié)構(gòu)設(shè)置：行政司法

《行政復(fù)議體制改革方案》明確提出要“發(fā)揮行政復(fù)議公正高效、便民為民的制度優(yōu)勢和化解行政爭議的主渠道作用”，因此，雖然《征求意見稿》第1條將行政復(fù)議的主要功能定位為“監(jiān)督”行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，但是，從行政復(fù)議體制改革的措施，也就是行政復(fù)議結(jié)構(gòu)來看，更多的是立足于“化解行政爭議的主渠道”。能否成為“化解行政爭議主渠道”的關(guān)鍵和核心是行政復(fù)議的公信力和權(quán)威性。公信力和權(quán)威性構(gòu)成了人民群眾是否愿意選擇將復(fù)議作為其與行政機(jī)關(guān)發(fā)生爭議時(shí)解決爭議的根本出發(fā)點(diǎn)?！?1〕參見曹鎏：《作為化解行政爭議主渠道的行政復(fù)議：功能反思及路徑優(yōu)化》，載《中國法學(xué)》2020年第2期，第185頁。公信力不強(qiáng)，人民群眾就不愿意選擇通過行政復(fù)議來維護(hù)權(quán)益，即便在行政復(fù)議前置的條件下，申請人也可能只是走走過場，不予信任。行政復(fù)議程序結(jié)束后，當(dāng)事人自然不會信服行政復(fù)議決定，會繼續(xù)通過訴訟或者信訪途徑表達(dá)訴求，行政復(fù)議制度就會被虛置?！?2〕同前注〔7〕，趙大程文，第31頁。而要保證行政復(fù)議決定的公信力與權(quán)威性的前提是作出行政復(fù)議決定的機(jī)構(gòu)和人員是公平、公正、無偏私的，其必須要相對獨(dú)立、只服從法律的地位，〔33〕參見應(yīng)松年：《對〈行政復(fù)議法〉修改的意見》，載《行政法學(xué)研究》2019年第2期，第4頁。即行政復(fù)議要具有司法的特性。為了提升行政復(fù)議的公信力和權(quán)威性，《征求意見稿》對于行政復(fù)議體制采取了司法式的調(diào)整。

1.獨(dú)立主體地位的行政復(fù)議機(jī)構(gòu)?！墩髑笠庖姼濉分饕獜囊韵氯齻€方面規(guī)定行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的獨(dú)立主體地位：

第一，《征求意見稿》第5條規(guī)定“行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)辦理行政復(fù)議事項(xiàng)的機(jī)構(gòu)是行政復(fù)議機(jī)構(gòu)”，這一規(guī)定在行政組織法上帶來了兩個方面變化：（1）行政復(fù)議機(jī)構(gòu)與辦事機(jī)構(gòu)相分離。根據(jù)《行政復(fù)議法》及《行政復(fù)議法實(shí)施條例》的規(guī)定，行政復(fù)議機(jī)關(guān)中負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)，簡稱行政復(fù)議機(jī)構(gòu)。在中央層面，在機(jī)構(gòu)改革前負(fù)責(zé)法制的機(jī)構(gòu)即法制辦公室，屬于國務(wù)院的辦事機(jī)構(gòu)，根據(jù)《國務(wù)院組織法》的規(guī)定，辦事機(jī)構(gòu)的職責(zé)是協(xié)助總理辦理專門事項(xiàng)?！?4〕《中華人民共和國國務(wù)院組織法》第11條：“國務(wù)院可以根據(jù)工作需要和精簡的原則，設(shè)立若干直屬機(jī)構(gòu)主管各項(xiàng)專門業(yè)務(wù)，設(shè)立若干辦事機(jī)構(gòu)協(xié)助總理辦理專門事項(xiàng)。每個機(jī)構(gòu)設(shè)負(fù)責(zé)人二至五人?！睓C(jī)構(gòu)改革后，國務(wù)院辦事機(jī)構(gòu)只有兩家，國務(wù)院港澳事務(wù)辦公室和國務(wù)院研究室，因此，行政復(fù)議機(jī)構(gòu)不屬于辦事機(jī)構(gòu)的序列了。（2）與司法行政部門相分離。根據(jù)《機(jī)構(gòu)改革方案》 決定，司法部和國務(wù)院法制辦公室的職責(zé)整合，除個別省份外，各級政府法制辦公室行使的行政復(fù)議職能轉(zhuǎn)移至各級司法行政部門，并且《行政復(fù)議體制改革方案》中的規(guī)定也是“縣級以上地方人民政府司法行政部門依法辦理本級人民政府行政復(fù)議事項(xiàng)”，但這帶來了理論與實(shí)踐中的雙重難題，因此，此次《征求意見稿》的規(guī)定具有重大的理論與實(shí)踐價(jià)值。結(jié)合上述兩個方面的分析，根據(jù)《國務(wù)院組織法》第11條的規(guī)定，《征求意見稿》中行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的法律定位應(yīng)屬于國務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)序列，專門主管行政復(fù)議事項(xiàng)。

第二，規(guī)定了行政復(fù)議機(jī)構(gòu)實(shí)體上的職權(quán)?！缎姓?fù)議法》《行政復(fù)議法實(shí)施條例》都是通過專門條文來專門規(guī)定行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的職責(zé)，但這些規(guī)定都屬于程序性質(zhì)的規(guī)定，涉及受理、轉(zhuǎn)送、備案、統(tǒng)計(jì)、報(bào)告等事項(xiàng)。與之不同的是，《征求意見稿》沒有采用獨(dú)立條文來規(guī)定行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的職責(zé)，在102個條文中有26個條文中涉及到行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的規(guī)定。這些條文的具體規(guī)定，賦予了行政復(fù)議機(jī)構(gòu)不少實(shí)體上的職權(quán)，具體包括這樣幾個方面：（1）規(guī)范制定權(quán)，《征求意見稿》的第6條規(guī)定，國務(wù)院行政復(fù)議機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)會同有關(guān)部門制定行政復(fù)議執(zhí)業(yè)規(guī)范；（2）行政復(fù)議案件的中止、恢復(fù)審理，以及準(zhǔn)予申請人撤回復(fù)議申請的職權(quán)，分別規(guī)定在第46、47、82條中；（3）調(diào)查取證權(quán)，即行政復(fù)議機(jī)構(gòu)有權(quán)向有關(guān)組織和人員調(diào)查取證，查閱、復(fù)制、調(diào)取有關(guān)證據(jù)，向有關(guān)人員進(jìn)行詢問，并且行政復(fù)議證據(jù)只有經(jīng)行政復(fù)議機(jī)構(gòu)審查屬實(shí)，才能作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)；（4）規(guī)范性文件合法性的審查權(quán)，即第68條中的規(guī)定，行政復(fù)議機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)書面通知行政規(guī)范性文件或者依據(jù)的制定機(jī)關(guān)就相關(guān)條款的合法性提出書面答復(fù)。制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到書面通知之日起5日內(nèi)提交書面答復(fù)及相關(guān)證據(jù)材料。行政復(fù)議機(jī)構(gòu)認(rèn)為必要時(shí)，可以要求制定機(jī)關(guān)當(dāng)面說明理由，制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)配合；（5）審查意見的提出權(quán)，即第71條中的規(guī)定，行政復(fù)議機(jī)構(gòu)對行政行為是否合法、適當(dāng)提出審查意見；（6）法定審理期間延長決定權(quán)，即第83條中的規(guī)定，適用一般程序?qū)徖淼男姓?fù)議案件，情況復(fù)雜，不能在規(guī)定期限內(nèi)作出行政復(fù)議決定的，經(jīng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以適當(dāng)延長；（7）制作行政復(fù)議建議書的職權(quán)，即85條第2、3款中的規(guī)定，行政復(fù)議機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)法律、法規(guī)、規(guī)章實(shí)施中帶有普遍性的問題，可以制作行政復(fù)議建議書，向有關(guān)機(jī)關(guān)提出完善制度和改進(jìn)行政執(zhí)法的建議。并且，行政復(fù)議機(jī)構(gòu)還可以同時(shí)約談有關(guān)行政機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人、責(zé)令限期整改或者通報(bào)批評；（8）行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法的建議處分權(quán)，即第95條的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)及其工作人員違反本法規(guī)定的，行政復(fù)議機(jī)構(gòu)可以向監(jiān)察機(jī)關(guān)提出對有關(guān)責(zé)任人員的政務(wù)處分建議，或者向公職人員任免機(jī)關(guān)、單位提出對有關(guān)責(zé)任人員的處分建議；也可以直接移送有關(guān)人員違法的事實(shí)材料，接受移送的監(jiān)察機(jī)關(guān)或者公職人員任免機(jī)關(guān)、單位應(yīng)當(dāng)依法處理。

第三，明確上下級行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的關(guān)系，這也從另一個角度反映了行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性。《征求意見稿》第5條第2款規(guī)定，“上級行政復(fù)議機(jī)構(gòu)對下級行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的行政復(fù)議工作進(jìn)行指導(dǎo)監(jiān)督”，這種上下級之間的指導(dǎo)監(jiān)督關(guān)系只是在獨(dú)立的上下級之間才可能發(fā)生，這也是《行政復(fù)議法》及《行政復(fù)議法實(shí)施條例》沒有規(guī)定，也無法規(guī)定的原因所在。此外，第9條還規(guī)定了行政復(fù)議機(jī)構(gòu)每年除向行政復(fù)議機(jī)關(guān)外，還需要向上級行政復(fù)議機(jī)構(gòu)報(bào)告工作，這也從一個側(cè)面反映了上下級行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性。

2.相對集中的行政復(fù)議機(jī)關(guān)。根據(jù)我國《行政復(fù)議法》規(guī)定，除了國務(wù)院不直接受理行政復(fù)議案件，以及鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府不承擔(dān)行政復(fù)議職責(zé)以外，幾乎所有的行政機(jī)關(guān)都成為行政復(fù)議機(jī)關(guān)，這也是該法第3條直接將行政復(fù)議機(jī)關(guān)等同于行政機(jī)關(guān)的原因所在，這就使得我國當(dāng)前行政復(fù)議機(jī)關(guān)呈現(xiàn)出多層級、多部門、內(nèi)部化，以及行政復(fù)議力量極度分散的局面。〔35〕參見沈?？。骸缎姓?fù)議委員會體制的實(shí)踐與制度構(gòu)建》，載《政治與法律》2011年第9期，第66頁。為此，《征求意見稿》采取相對集中的方式設(shè)置行政復(fù)議機(jī)關(guān)，即原則上只有縣級以上各級人民政府是行政復(fù)議機(jī)關(guān)，政府的職能部門成為行政復(fù)議機(jī)關(guān)要基于本法的特別規(guī)定。根據(jù)《征求意見稿》的規(guī)定，只有兩種情況下，政府的職能部門才能夠成為行政復(fù)議機(jī)關(guān)：一是，國務(wù)院部門作為行政復(fù)議機(jī)關(guān)，這主要解決的是原級復(fù)議的問題；二是，海關(guān)、金融、外匯管理等實(shí)行垂直領(lǐng)導(dǎo)的行政機(jī)關(guān)、稅務(wù)等實(shí)行中央為主與地方政府雙重領(lǐng)導(dǎo)的行政機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)的行政行為不服的，向上一級主管部門申請行政復(fù)議。

由一級政府集中行使行政復(fù)議權(quán)已在理論界與實(shí)務(wù)部門達(dá)成了基本共識，〔36〕參見王萬華：《行政復(fù)議法的修改與完善——以“實(shí)質(zhì)性解決行政爭議”為視角》，載《法學(xué)研究》2019年第5期，第110頁。在2020年1月各地所提的修法建議中，新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)、福建省、廣東省、海南省、河北省、河南省、湖北省、湖南省、吉林省、青海省、山東省、四川省、重慶市、寧夏回族自治區(qū)、云南省、浙江省、山西省等17個省級行政復(fù)議機(jī)構(gòu)明確提出要“集中復(fù)議權(quán)，取消選擇管轄，規(guī)定一級政府只設(shè)立一個復(fù)議機(jī)關(guān)”?！?7〕針對《行政復(fù)議法》的修改，司法部先是征求各省級行政復(fù)議機(jī)關(guān)的修改建議，委托中國政法大學(xué)和華東政法大學(xué)提出《行政復(fù)議法》修改的專家建議稿，然后在各種建議的基礎(chǔ)上提出了《中華人民共和國行政復(fù)議法》（修訂）（征求意見稿）》。但這一稿只是在國務(wù)院部門層面，以及省級行政復(fù)議機(jī)關(guān)層面征求意見，在各種修改意見的基礎(chǔ)上形成了正式的《中華人民共和國行政復(fù)議法（修訂）（征求意見稿）》，該稿件于2020年11月24日在司法部政府網(wǎng)上公布，正式向全社會征求意見。由一級政府統(tǒng)一行使行政復(fù)議權(quán)，與政府部門相分離，從而使得行政復(fù)議權(quán)的行使具有一定的獨(dú)立性，這種獨(dú)立性也進(jìn)一步保障了復(fù)議的公平、公正。

此外，由政府集中行使復(fù)議權(quán)還能夠解決復(fù)議人員編制不足的問題。行政復(fù)議權(quán)集中由政府行使后，政府審理的復(fù)議案件數(shù)量必然因案件集中審理而大幅度增長。這為解決復(fù)議人員的編制提供了契機(jī)，為此，《征求意見稿》第7條明確規(guī)定，行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)行政復(fù)議能力建設(shè)，確保行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的人員配備與所承擔(dān)的工作任務(wù)相適應(yīng)。

（三）《征求意見稿》功能與結(jié)構(gòu)的沖突

《征求意見稿》將行政復(fù)議的主要功能定位為“監(jiān)督”行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，并且在審理原則上除了要遵循合法、公正、公開、高效、便民、為民的原則外，繼續(xù)強(qiáng)調(diào)了“堅(jiān)持有錯必究”原則，這又進(jìn)一步強(qiáng)化了“監(jiān)督”行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)的功能定位要求。

但是從具體的結(jié)構(gòu)設(shè)置上來看，《征求意見稿》立足于要將行政復(fù)議打造成“化解行政爭議的主渠道”，即設(shè)置了獨(dú)立的行政復(fù)議機(jī)構(gòu)，與負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)徹底分離，明確規(guī)定行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)辦理行政復(fù)議事項(xiàng)的機(jī)構(gòu)是行政復(fù)議機(jī)構(gòu)，并且還規(guī)定了上級行政復(fù)議機(jī)構(gòu)對下級行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的指導(dǎo)監(jiān)督，以及國家建立革命化、正規(guī)化、專業(yè)化、執(zhí)業(yè)化的行政復(fù)議人員隊(duì)伍，這就形成了獨(dú)立的、自成系統(tǒng)的行政復(fù)議工作機(jī)構(gòu)。這一獨(dú)立的、自成系統(tǒng)的行政復(fù)議工作機(jī)構(gòu)與政府職能部門的有機(jī)分離使得行政復(fù)議機(jī)構(gòu)具有一定的司法特性。此外，在具體制度的設(shè)置上，還將《行政復(fù)議實(shí)施條例》中的調(diào)解和和解制度予以正式確立，并且沒有案件范圍上的限制，只是規(guī)定調(diào)解、和解內(nèi)容不損害國家利益、社會公共利益和他人合法權(quán)益，不違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

“監(jiān)督”的功能定位需要的是垂直的、內(nèi)部化的結(jié)構(gòu)設(shè)置，這樣才能更有效率地監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，也才能迅速糾正違法或不當(dāng)?shù)男姓袨椤＊?dú)立的、外部化的結(jié)構(gòu)設(shè)置有利于提高行政復(fù)議的公信力與權(quán)威性，從而有利于將行政復(fù)議打造成為行政爭議解決的主渠道。顯然，《征求意見稿》中主要功能的定位與具體結(jié)構(gòu)的設(shè)置之間存在一定的沖突。

四、《征求意見稿》對行政復(fù)議制度功能和機(jī)構(gòu)的規(guī)定應(yīng)作出調(diào)整

《征求意見稿》中的“征求”就是要聽取各方面的意見，為此，筆者在《征求意見稿》中關(guān)于行政復(fù)議功能和結(jié)構(gòu)的規(guī)定的基礎(chǔ)上，對于《行政復(fù)議法》的修改完善提出粗淺的意見。

從條文中的排序來看，《征求意見稿》將行政復(fù)議的主要功能定位為“監(jiān)督”行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，但是從結(jié)構(gòu)，也就是行政復(fù)議體制的變革來看，此次《征求意見稿》是圍繞著“化解行政爭議的主渠道作用”的功能設(shè)置行政復(fù)議制度。因此，從整體來看，《征求意見稿》存在著功能與結(jié)構(gòu)之間的沖突。此外，在將行政復(fù)議打造成為化解行政爭議的主渠道的過程中，我們還需要思考這樣兩個方面的問題：一方面，是如何防止“化解行政爭議”演變成是非不分的“和稀泥”，以及花錢買平安的替換詞，〔38〕參見章劍生：《行政復(fù)議立法目的之重述——基于行政復(fù)議立法史所作的考察》，載《法學(xué)論壇》2011年第5期，第25頁。尤其是調(diào)解、和解制度不受限制的引入；另一方面，是同為解決行政爭議的制度，行政復(fù)議相比于行政訴訟的優(yōu)勢所在，并且依靠什么方式能夠使其成為行政爭議解決的主渠道。

1.消除《征求意見稿》中功能與結(jié)構(gòu)之間存在的沖突。為此，應(yīng)該將第1條中關(guān)于各功能之間的排序回歸至《內(nèi)部征求意見稿》的規(guī)定，即“為了發(fā)揮行政復(fù)議化解行政爭議的主渠道作用，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，監(jiān)督和保障行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，防止和糾正違法或者不當(dāng)?shù)男姓袨?，根?jù)憲法，制定本法”。至于理論上關(guān)于行政復(fù)議功能的應(yīng)然定位，本文暫不作思考。既然已經(jīng)將行政復(fù)議作為化解行政爭議的主渠道，并且在結(jié)構(gòu)上也是按照化解行政爭議來設(shè)置相關(guān)制度，那么在功能定位上就不用羞羞答答了。之所以放在首位才能體現(xiàn)其主要功能定位是基于以下三個方面的因素：第一，從理論角度來看，當(dāng)一部法律有多重立法目的時(shí)，就必須按照它們的重要程度及邏輯關(guān)聯(lián)進(jìn)行順序的排列，對相互沖突的法價(jià)值進(jìn)行整合，以形成協(xié)調(diào)有序的立法價(jià)值體系。〔39〕參見劉風(fēng)景：《立法目的條款之法理基礎(chǔ)及表述技術(shù)》，載《法商研究》2013年第3期，第56頁。第二，根據(jù)全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會公布的《立法技術(shù)規(guī)范》5.1中的要求，立法目的的內(nèi)容表述應(yīng)當(dāng)直接、具體、明確，一般按照由直接到間接、由具體到抽象、由微觀到宏觀的順序排列。顯然，放在第一位表述的應(yīng)該是最直接的立法目的。第三，《行政復(fù)議法》與《行政復(fù)議條例》在第1條“立法目的”中的區(qū)別就是將“保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”放在“保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)”之前，就是將“保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”作為更為重要的立法宗旨?！?0〕同前注〔22〕，張春生書， 第21頁。第四，2014年修訂的《行政訴訟法》第1條新增加的“解決行政爭議”是列于“保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”和“監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)”之前。

2.行政復(fù)議決定必須要在事實(shí)清楚、責(zé)任明確的基礎(chǔ)上作出。這是防止是非不分的“和稀泥”，以及“花錢買平安”的現(xiàn)象發(fā)生的關(guān)鍵。在具體案件的審理過程中，無論是以行政復(fù)議決定的方式，還是以和解、調(diào)解的方式結(jié)案，都必須在事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿的基礎(chǔ)上作出，長此以往必將形成行政復(fù)議公正性的品格特征。

3.必須要實(shí)現(xiàn)與行政訴訟的比較優(yōu)勢。我們需要的是與行政訴訟相異的復(fù)議制度，而不是基本相同的制度。2014年《行政訴訟法》修改的重點(diǎn)之一就是在該法第1條立法目的中增加規(guī)定了“解決行政爭議”，明確行政訴訟“解決行政爭議”的功能定位，并且除了“保證人民法院公正、及時(shí)審理行政案件”外，“解決行政爭議”是首要功能。為此，同樣作為解決行政爭議的制度，并且還要作為行政爭議解決的主渠道，行政復(fù)議必須要實(shí)現(xiàn)與行政訴訟的比較優(yōu)勢。這一優(yōu)勢主要體現(xiàn)在兩個方面：一是，行政復(fù)議的有效性，這里的有效更多強(qiáng)調(diào)的是實(shí)質(zhì)性解決行政爭議的效果；二是，行政復(fù)議的專業(yè)性，這里的專業(yè)性不是指法律上專業(yè)性，而是指具體行政領(lǐng)域的專業(yè)性。為此，我們在確保行政復(fù)議決定公正性的基礎(chǔ)上，立足于與行政訴訟相異的要求下，筆者認(rèn)為應(yīng)從有效與專業(yè)兩個維度對《征求意見稿》中的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行完善。

第一，保障行政復(fù)議有效性的體制調(diào)整。有效的行政復(fù)議并不單純是從效率的角度提出的要求，更多立足于申請人的視角，從糾紛解決有效性角度就《征求意見稿》中的相關(guān)規(guī)定提出完善的建議，這主要涉及兩個方面的內(nèi)容。

（1）取消原級行政復(fù)議制度。原級行政復(fù)議機(jī)關(guān)的設(shè)置源自《行政復(fù)議條例》，后規(guī)定于《行政復(fù)議法》第14條中，此次《征求意見稿》第30條、第31條再次予以規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市人民政府同時(shí)管轄對本機(jī)關(guān)作出的行政行為不服的行政復(fù)議案件，國務(wù)院部門管轄對本部門作出的行政行為不服的案件。對此，不僅理論界對其提出質(zhì)疑，行政機(jī)關(guān)自身也有不少單位提出應(yīng)該取消原級行政復(fù)議，如安徽省、福建省、重慶市、廣西壯族自治區(qū)、寧夏回族自治區(qū)等省、市、自治區(qū)在關(guān)于《行政復(fù)議法》的修改建議中都提出要取消原級復(fù)議。因此，立足于有效性的角度，原級行政復(fù)議不僅僅違反了自己不當(dāng)自己法官基本法理，而且申請人有多大動力就同一行政行為向作出該行政行為的行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議是值得懷疑的。

（2）厘清行政復(fù)議“機(jī)關(guān)”與“機(jī)構(gòu)”的關(guān)系?！墩髑笠庖姼濉返?02個條文中有26個條文涉及行政復(fù)議機(jī)構(gòu)，有52個條文涉及行政復(fù)議機(jī)關(guān)，共有11個條文既涉及行政復(fù)議機(jī)構(gòu)，又涉及行政復(fù)議機(jī)關(guān)。上文已提到《征求意見稿》中賦予了行政復(fù)議機(jī)構(gòu)8個方面的職權(quán)，但是從全文來看，行政復(fù)議機(jī)關(guān)的職權(quán)還是處于主導(dǎo)地位。對此，從有效性的角度出發(fā)，對于申請人而言，行政復(fù)議機(jī)關(guān)和行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的區(qū)別是什么，似乎不是其關(guān)注的重點(diǎn)。申請人可能也不具備這方面的知識，并且從具體的職能的劃分上也很難區(qū)別兩者之間的差異。如第3章“行政復(fù)議受理”的主體幾乎規(guī)定的都是行政復(fù)議機(jī)關(guān)，而在第4章第2節(jié)“行政復(fù)議證據(jù)”中的調(diào)查收集證據(jù)的主體幾乎都是行政復(fù)議機(jī)構(gòu)。“行政復(fù)議機(jī)關(guān)收到行政復(fù)議申請后，應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)進(jìn)行審查”，“行政復(fù)議機(jī)構(gòu)有權(quán)向有關(guān)組織和人員調(diào)查取證、查閱、復(fù)制、調(diào)取有關(guān)證據(jù)”，前者主體為行政復(fù)議機(jī)關(guān)，而后者主體為行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的依據(jù)是什么？此外，根據(jù)《征求意見稿》第85條的規(guī)定，針對被申請人及其下級行政機(jī)關(guān)的有關(guān)行政行為違法或者不當(dāng)?shù)?，制定行政?fù)議意見書的主體是行政復(fù)議機(jī)關(guān)，而針對法律、法規(guī)、規(guī)章實(shí)施中帶有普遍性的問題，制作行政復(fù)議建議書的主體則是行政復(fù)議機(jī)構(gòu)；而對于具有前述情形之一的，約談有關(guān)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人、責(zé)令限期整改或者通報(bào)批評的主體則是行政復(fù)議機(jī)構(gòu)，不知這種區(qū)分的實(shí)質(zhì)性的標(biāo)準(zhǔn)是什么？因此，筆者認(rèn)為，在《征求意見稿》已經(jīng)賦予行政復(fù)議機(jī)構(gòu)獨(dú)立的主體地位的情況下，應(yīng)賦予其更多的行政復(fù)議的職能。如關(guān)于行政復(fù)議期限的延長，《行政復(fù)議法》規(guī)定必須是行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，而《征求意見稿》規(guī)定只需要行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)。從法理的角度來看，除了各種行政復(fù)議文書以行政復(fù)議機(jī)關(guān)的名義作出外，其余的有關(guān)行政復(fù)議職權(quán)的行使主體都應(yīng)該是行政復(fù)議機(jī)構(gòu)。

第二，保障復(fù)議專業(yè)性的機(jī)構(gòu)建設(shè)。除了有效性外，行政復(fù)議審查機(jī)構(gòu)的專業(yè)性也是世界各國和地區(qū)行政復(fù)議制度得到民眾認(rèn)可的主要的因素所在，這主要是源于行政管理活動的專業(yè)性。如我國臺灣地區(qū)“訴愿法”第52條規(guī)定：“訴愿審議委員會委員，由本機(jī)關(guān)高級職員及遴聘社會公正人士、學(xué)者、專家擔(dān)任之；其中社會公正人士、學(xué)者、專家人數(shù)不得少于二分之一?！薄墩髑笠庖姼濉返?3條關(guān)于對海關(guān)、金融、外匯等實(shí)行垂直領(lǐng)導(dǎo)的行政機(jī)關(guān)、稅務(wù)等實(shí)行以中央為主與地方政府雙重領(lǐng)導(dǎo)的行政機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)的行政行為不服的，向上一級主管部門申請行政復(fù)議，以及第62條關(guān)于行政復(fù)議委員會的設(shè)置都有基于行政復(fù)議專業(yè)性的思考。但是從《征求意見稿》中關(guān)于行政復(fù)議人員的規(guī)定，以及行政復(fù)議委員會的設(shè)置要求來看，還有進(jìn)一步完善空間。

（1）行政復(fù)議人員的專業(yè)化保障。對于行政復(fù)議人員，《征求意見稿》第6條第1款規(guī)定了國家建立革命化、正規(guī)化、專業(yè)化、職業(yè)化的行政復(fù)議人員隊(duì)伍，明確強(qiáng)調(diào)了“專業(yè)化”是行政復(fù)議人員的要求之一，但是在第2款中只是要求初次從事行政復(fù)議的人員應(yīng)當(dāng)取得法律職業(yè)資格，從而將“專業(yè)化”的要求等同于“法律化”。顯然，不同行政管理領(lǐng)域涉及不同的專業(yè)要求，如果只是要求法律職業(yè)資格考試，那么該行政復(fù)議人員與法官在專業(yè)知識的區(qū)別在哪里？因此，在行政復(fù)議人員的選拔方面，如何考慮各個不同行政管理領(lǐng)域的專業(yè)性要求則顯得尤為重要。

（2）行政復(fù)議委員會的專業(yè)性要求。此次《征求意見稿》的亮點(diǎn)之一當(dāng)屬行政復(fù)議委員會的設(shè)立。2008年9月16日，國務(wù)院原法制辦公室發(fā)布了《關(guān)于在部分省、直轄市開展行政復(fù)議委員會試點(diǎn)工作的通知》，根據(jù)該通知中的精神，行政復(fù)議委員會試點(diǎn)的目的是“探索完善行政復(fù)議體制，充分發(fā)揮行政復(fù)議委員會在討論決定行政復(fù)議案件，解決行政復(fù)議工作重大問題中的作用，使行政復(fù)議委員會切實(shí)承擔(dān)起其所屬行政復(fù)議機(jī)關(guān)的法定職責(zé)”。

與該通知對于行政復(fù)議委員會試點(diǎn)目的不同的是，《征求意見稿》第62條關(guān)于行政復(fù)議委員會的設(shè)置并不是立足于體制完善的角度，而是著眼于行政復(fù)議審理機(jī)制，從專業(yè)性、外部性來提升行政復(fù)議的公正性。專業(yè)性主要體現(xiàn)在行政復(fù)議委員會委員的構(gòu)成和審理案件的類型上，委員會的組成是由政府主導(dǎo)，專家學(xué)者參與；審理案件的類型，除了重大、疑難、復(fù)雜外，主要涉及的就是專業(yè)性、技術(shù)性較強(qiáng)的案件。外部性也同樣體現(xiàn)在兩個方面：一是，專家學(xué)者是來源于政府之外的人員；二是，除了行政復(fù)議機(jī)構(gòu)可以提請行政復(fù)議委員會提出咨詢意見外，申請人也可以請求行政復(fù)議委員會提出咨詢意見。為了保證行政復(fù)議委員會咨詢意見的效力，《征求意見稿》還規(guī)定了“未采納行政復(fù)議委員會咨詢意見的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人集體討論通過”。

關(guān)于專業(yè)性的制度設(shè)置有兩個方面值得完善：（1）設(shè)立行政復(fù)議委員會的行政復(fù)議機(jī)關(guān)。根據(jù)該條的規(guī)定，縣級以上地方各級人民政府是應(yīng)當(dāng)建立行政復(fù)議委員會，國務(wù)院部門則是可以設(shè)立，對于垂直領(lǐng)導(dǎo)、雙重領(lǐng)導(dǎo)以及國家安全機(jī)關(guān)等行政復(fù)議機(jī)關(guān)則沒有規(guī)定。而在《內(nèi)部征求意見稿》的第60條中沒有做如此區(qū)分，只是規(guī)定行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)建立行政復(fù)議咨詢委員會，那么這一區(qū)分的依據(jù)是什么？有無必要區(qū)分？（2）賦予了申請人可以請求行政復(fù)議委員會對于案件提出咨詢意見，但是必須要經(jīng)過行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)許。這一規(guī)定有其合理性，可以有效防止申請人濫用這一權(quán)利，但是行政復(fù)議機(jī)構(gòu)在是否準(zhǔn)許這一點(diǎn)上需要受到一定約束，否則對于申請人來講，這一權(quán)利等同虛設(shè)。