高水平開放下我國外商投資準(zhǔn)入制度的完善

王靜怡

（鄭州大學(xué)法學(xué)院 河南鄭州 450000）

2020年，全球跨國直接投資大幅度下降，我國成功應(yīng)對疫情帶來的嚴(yán)重沖擊，實際利用外資逆勢增長，成為全球最大外資流入國。全國實際使用外資9999.8億元，同比增長6.2%，規(guī)模再創(chuàng)歷史新高。引資結(jié)構(gòu)也進一步優(yōu)化，服務(wù)業(yè)實際使用外資7767.7億元，占比達到77.7%。高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)吸引外資增長11.4%，其服務(wù)業(yè)增長達28.5%。[1]可以看出，我國利用外資整體情況持續(xù)向好，外資使用規(guī)模逐年擴大。

然而，根據(jù)中國外資統(tǒng)計公報的數(shù)據(jù)顯示，我國外商投資來源地相對集中，集中于美、日、歐盟國家，還集中在擁有勞動力紅利的低附加值產(chǎn)業(yè)上。日本對華投資集中于制造業(yè)，占到其實際投入金額的70%左右，其他實際投資額比重超過5%的分別為租賃和商務(wù)服務(wù)業(yè)、批發(fā)和零售業(yè)、金融業(yè)?？梢钥闯?，日本對華投資結(jié)構(gòu)還有很大改善空間。美國投資結(jié)構(gòu)中，科學(xué)研究和技術(shù)服務(wù)業(yè)以及信息傳輸、軟件和信息技術(shù)服務(wù)業(yè)所占的比重略大，但因其投資總量小，結(jié)構(gòu)優(yōu)勢也不甚明顯。

近年來，歐美日等主要發(fā)達經(jīng)濟體，頻繁指責(zé)中國在貿(mào)易及投資方面對外開放程度小，同其自身給予中國的開放標(biāo)準(zhǔn)并不相稱。據(jù)經(jīng)合組織發(fā)布的“2018年全球外資限制指數(shù)”，中國雖然不在前5之列，但仍高居第6位（按限制程度排序，排名越前開放程度越低），外資限制指數(shù)極高，而排名末尾5位的國家都為歐盟成員國。[2]簡單來說，就是其資本輸出的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)同我國的外資引入產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)不夠相稱。

總之，分析我國外商投資發(fā)展現(xiàn)狀，無論是對投資來源地相對集中困境的打破，還是對外商投資結(jié)構(gòu)性問題的解決，都指向外商投資制度中的這個關(guān)鍵問題，即外商投資準(zhǔn)入制度的進一步革新。[3]改善我國外商投資準(zhǔn)入條件，為投資的進一步擴大提供穩(wěn)定的法律基礎(chǔ)和制度保障，這也是目前我國進行雙邊、多邊投資談判時，外方最為堅持的基本訴求。[4]

一、我國的外商投資準(zhǔn)入制度

（一）“準(zhǔn)入前國民待遇+負(fù)面清單”模式的新型投資協(xié)定。經(jīng)濟全球化的高質(zhì)量發(fā)展，對于中國以高水平參與全球價值鏈和價值鏈分工提出新要求。[5]在美國2012年雙邊投資協(xié)定（BIT）范本的影響之下，外商投資領(lǐng)域的準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理模式開始在世界范圍內(nèi)逐漸發(fā)展起來。《美墨加協(xié)定》（USMCA）最早在多邊場合使用“準(zhǔn)入前國民待遇+負(fù)面清單”模式，由日本主導(dǎo)的《跨太平洋伙伴全面進展協(xié)定》（CPTPP）以及東盟主要推動達成的RCEP等的相繼引入，繼續(xù)壯大其規(guī)模。國際雙邊場合則在更快推行該模式，CAI是我國近期最重要的高水平BIT。我國是RCEP及CAI的條約參與國，故本節(jié)以這兩者的具體內(nèi)容為主要討論對象。

1.RCEP的外商投資準(zhǔn)入規(guī)則。當(dāng)前，RCEP核準(zhǔn)程序在各國陸續(xù)完成，亞洲地區(qū)最大的自由貿(mào)易協(xié)定生效在即，實質(zhì)上也形成了亞洲地區(qū)最大規(guī)模的投資協(xié)定。

RCEP投資自由化章節(jié)，規(guī)定了全面采取準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單的外資準(zhǔn)入模式，可以說這是該章節(jié)最大的亮點。投資準(zhǔn)入條款主要包括投資準(zhǔn)入待遇、禁止業(yè)績要求以及高管的國籍要求的內(nèi)容。在RCEP締約國內(nèi)，日本、韓國、澳大利亞、新西蘭和新加坡等發(fā)達國家比之締約國內(nèi)的發(fā)展中國家更早加入投資準(zhǔn)入自由化。在東盟國家內(nèi)部，雖然投資準(zhǔn)入自由化在20世紀(jì)19年代末已經(jīng)被作為其經(jīng)濟一體化建設(shè)的目標(biāo)之一，但進展緩慢，承諾過于超前而實際難以落實。[6]是以，我國《外商投資法》所確定的準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單的準(zhǔn)入模式，將會在RCEP生效之后，在亞洲地區(qū)獲得第一次大規(guī)模的實踐。[5]

RCEP的生效將使各成員方在禁止業(yè)績方面也取得較大發(fā)展。許多發(fā)展中國家在與其他方的投資協(xié)定中一般只接受TRIMs項下義務(wù)，東盟國家和中國都是如此。但在《內(nèi)地同港澳更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系安排》中，下置的投資協(xié)定規(guī)定的禁止業(yè)績要求條款是高水平的，是超出TRIMs義務(wù)的。需要注意的是，RCEP的禁止業(yè)績要求范圍只包括貨物，而不包括服務(wù)，這是落后于《加拿大—歐盟綜合經(jīng)濟與貿(mào)易協(xié)定》（CETA）以及CPTPP的。[6]總的來說，RCEP投資條款下的禁止業(yè)績要求在國際投資協(xié)定中仍處于較高水平，這不僅適應(yīng)了各締約國的實際情況，客觀上也推動了禁止業(yè)績要求在國際上的發(fā)展。

2.CAI的外商投資準(zhǔn)入規(guī)則。2020年12月30日，中歐協(xié)定談判如期完成，兩方在雙邊投資合作的話題上更進一步，為自1985年來就在中歐間適用《貿(mào)易與經(jīng)濟合作協(xié)定》的更新迭代提供條件，中歐間的國際經(jīng)貿(mào)合作向高標(biāo)準(zhǔn)發(fā)展。[4]給予市場準(zhǔn)入承諾是歐盟與華談判中的最大障礙，亦是歐方最想爭取的利益，也是CAI的一個最核心議題。故在談判達成的協(xié)議內(nèi)容中，CAI的投資準(zhǔn)入規(guī)則已經(jīng)向國際高標(biāo)準(zhǔn)邁近，采取的是“準(zhǔn)入前國民待遇+負(fù)面清單”新模式。雖然歐洲議會在2021年5月20日決議凍結(jié)CAI的批準(zhǔn)程序，但考慮到實際發(fā)展局勢，以及各方擴大開放、發(fā)展經(jīng)濟的根本夙愿，其談判的重啟不無可能。

歐盟在CAI談判中，認(rèn)為中國的外資準(zhǔn)入過于嚴(yán)格，希望中國能夠提供“非歧視”和“開放”的市場，給予更大的市場準(zhǔn)入以及減少對于外資的限制措施；中國同樣希望歐方為中國企業(yè)提供“公平”的市場環(huán)境，減少過度規(guī)制，縮小外資審查范圍。[3]中歐雙方的訴求在CAI中都是有所體現(xiàn)的。歐盟在協(xié)定中承諾給予中國較高的市場準(zhǔn)入水平，而中國也第一次在全行業(yè)范圍（包括非服務(wù)業(yè)與服務(wù)業(yè)）以負(fù)面清單的形式作出準(zhǔn)入承諾。[7]可以看出，中國承諾的市場準(zhǔn)入已經(jīng)突破性地達到了“前所未有”的水平，我國外資準(zhǔn)入制度將開始展現(xiàn)出不同以往的新面貌。

（二）國內(nèi)相關(guān)制度的“創(chuàng)新”和“隱疾”。

1.國內(nèi)外商投資準(zhǔn)入制度的“創(chuàng)新”。第一，逐步確立準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單的外資準(zhǔn)入管理模式。2020年的《外商投資法》，以基本法的形式確立了我國外資準(zhǔn)入新模式，而該模式的出現(xiàn)最早可以追溯到我國負(fù)面清單制度的起源。2013年，上海自貿(mào)區(qū)出臺第一份自貿(mào)區(qū)內(nèi)負(fù)面清單。2015年，國務(wù)院公布《自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）》，上海、廣東、天津、福建四大自貿(mào)區(qū)開始共用一張負(fù)面清單。2018年，國家發(fā)改委和商務(wù)部發(fā)布《市場準(zhǔn)入負(fù)面清單》，負(fù)面清單制度開始在全國范圍內(nèi)適用。由此可知，負(fù)面清單制度經(jīng)歷了從局部試驗到全國推廣，從區(qū)域政策上升為基本法律的過程。[8]這表明我國外資準(zhǔn)入制度采取的是分層次、分階段的發(fā)展模式，而這種“逐級而上”“徐徐圖之”的發(fā)展模式具有一貫的科學(xué)審慎特點。

第二是外商投資安全審查制度的確立和完善?！锻馍掏顿Y法》第35條，首次以法律形式確立了安全審查制度。2020年12月，國家發(fā)改委和商務(wù)部共同發(fā)布《外商投資安全審查辦法》（以下簡稱《安審辦法》）。《安審辦法》有23條，具體規(guī)定了包括審查的外商投資類型、主管機構(gòu)、審查程序、審查范圍等。同時，安全審查的重心開始向保護公共利益傾斜，也照顧到了審查制度與產(chǎn)業(yè)發(fā)展政策的對接。

2.國內(nèi)外商投資準(zhǔn)入制度的“隱疾”。近幾年，我國開始了“高水平”外資準(zhǔn)入制度的全面布局，但實踐中的問題漸漸浮現(xiàn)，制度建設(shè)上仍有缺漏。首先，在外資準(zhǔn)入前階段，中國一些地方政府會出臺不符合中央規(guī)定的各類地方“土政策”，將負(fù)面清單的范圍進一步擴大，這不僅制約了市場發(fā)展，也破壞了營商環(huán)境；其次，由于中國地大物博，各區(qū)域各省份的經(jīng)濟發(fā)展情況差異很大，全國適用同一張負(fù)面清單，在一定程度上會抑制地區(qū)發(fā)揮所長；再次，各類負(fù)面清單需要實質(zhì)性減縮，只是減少清單條文數(shù)量，實則化零為整的做法已經(jīng)行不通了；最后，我國之前一直采用的“重事前審批，輕事后監(jiān)管”的逐案審批制，在轉(zhuǎn)變?yōu)闇?zhǔn)入前國民待遇后已經(jīng)退出歷史舞臺，對外資的市場監(jiān)管問題就顯得極為重要。[9]

二、外商投資準(zhǔn)入制度仍需“內(nèi)外兼修”

（一）國內(nèi)層面。

1.建立靈活的負(fù)面清單調(diào)整機制。靈活的負(fù)面清單調(diào)整機制不只包括給予地方立法機關(guān)以負(fù)面清單的調(diào)整權(quán)限，還應(yīng)建立地方負(fù)面清單的審查機制。在《外商投資法》沒有賦予地方政府制定區(qū)域內(nèi)負(fù)面清單權(quán)限的背景下，全國上下只能使用同一張負(fù)面清單。[10]但中國幅員遼闊，區(qū)域發(fā)展不平衡成為我國社會當(dāng)下的主要矛盾之一，各地自然資源和地理條件等相去甚遠(yuǎn)。不同地區(qū)的不同產(chǎn)業(yè)在面對外資沖擊時的承受能力也不同，經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)對于高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)外資的吸引能力和抵御沖擊能力都明顯更強。對外使用統(tǒng)一的負(fù)面清單，雖降低了管理難度，但作為產(chǎn)業(yè)準(zhǔn)入政策的依據(jù)，將很難把握經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)與經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)之間的平衡。

有鑒于此，在商務(wù)部發(fā)布全國統(tǒng)一負(fù)面清單的前提下，規(guī)定絕對禁止外資進入的部門，同時下放有限修改權(quán)給各地立法機關(guān)，頒布制定的法定程序和特定審查機制，避免落后的“土政策”的出現(xiàn)。這樣就能有效提高各地對于負(fù)面清單政策的適應(yīng)性和利用率，更加發(fā)揮其促進地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展的作用。

2.開放準(zhǔn)入要顧及行業(yè)和國別差異。首先應(yīng)注意國別差異，根據(jù)締約對象的不同，采取不同的審慎態(tài)度。例如美國同日韓這樣的發(fā)達國家所訂立的服務(wù)貿(mào)易的修正條款與其同盧旺達這樣的發(fā)展中國家所訂立的條款差別很大。其次，應(yīng)對外資采取分行業(yè)有針對性的準(zhǔn)入限制，例如某個國家在某個行業(yè)特別強勢，而我國該行業(yè)又發(fā)展緩慢，是常年的貿(mào)易逆差國，那么就需要將這個領(lǐng)域以負(fù)面清單形式加以限制。[11]

總之，根據(jù)我國各地各行業(yè)發(fā)展具體情況，發(fā)揮負(fù)面清單的市場主導(dǎo)型規(guī)則作用，通過靈活的準(zhǔn)入政策激發(fā)市場活力，為實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化升級提供助力。[12]

3.完善準(zhǔn)入后的市場監(jiān)管制度。由于中國已從事前審批模式，轉(zhuǎn)變?yōu)槠毡榈耐馍掏顿Y信息報告制度，“非常規(guī)性”的外資安全審查制度，以及外商投資投訴管理機制，外資合法進入中國市場后，主管部門的監(jiān)督和審查作用就顯得尤為重要。我國政府對于外商投資市場監(jiān)管方式的轉(zhuǎn)變，勢必會加大監(jiān)管難度。此種模式下，外資準(zhǔn)入的放寬會使得大量外資快速進入我國市場，而此前依賴的事前監(jiān)管將轉(zhuǎn)變成一種全程監(jiān)管，這對準(zhǔn)入后的合規(guī)監(jiān)管提出了更高要求。

完善這種準(zhǔn)入后的合規(guī)監(jiān)管，需要各部門各環(huán)節(jié)的通力配合。首先，要有取舍地吸納自貿(mào)區(qū)在外資安全審查方面的做法和經(jīng)驗；其次，應(yīng)簡化一般領(lǐng)域的審查程序和審查流程，而在關(guān)鍵設(shè)施和戰(zhàn)略性行業(yè)應(yīng)當(dāng)仔細(xì)且嚴(yán)格；[13]再次，應(yīng)當(dāng)明確外商投資訴訟工作機制性質(zhì)，廓清其與行政訴訟及行政復(fù)議間的關(guān)系；最后，應(yīng)對投資者在安全審查中的申報責(zé)任和信息披露責(zé)任做進一步規(guī)定，以規(guī)范企業(yè)的投資行為。

（二）國際層面。

1.重視國際協(xié)定與國內(nèi)法的銜接。國際投資協(xié)定和國內(nèi)法律的銜接，是我國外商投資管理部門在當(dāng)下的重要任務(wù)。近年來，我國同其他經(jīng)濟體的國際投資協(xié)定談判一直在加快，我國積極籌備以迎新模式在國際間的大規(guī)模實踐。截止目前，RCEP已經(jīng)在中國、泰國、新加坡以及日本國內(nèi)走完核準(zhǔn)程序，協(xié)定的生效指日可待。同別國進行經(jīng)貿(mào)合作，簽訂投資協(xié)定時，兩者之間投資準(zhǔn)入制度的良性互動是雙方搭建國際合作平臺的助力。中美、中歐間的貿(mào)易投資磋商雖遇困難，但一直在繼續(xù)進行。我國外商投資準(zhǔn)入的法律體系也在加快建設(shè)，以《外商投資法》為基本法，還包括《外商投資安全審查辦法》、各種實施條例、各種負(fù)面清單等。準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單制度在經(jīng)自貿(mào)區(qū)幾年實踐后，已經(jīng)開始在全國適用。

在這樣的背景下，加強國內(nèi)法與所加入的國際協(xié)定的銜接，對不相適應(yīng)的內(nèi)容進行調(diào)整和更新，是新時期外商投資領(lǐng)域營商環(huán)境提高的必然要求。

2.加強參與國際投資規(guī)則制定。我國作為全球第一大貨物貿(mào)易國，作為很多經(jīng)濟體的第一大貿(mào)易伙伴，準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單模式在國際上的大規(guī)模實踐卻還未開始。世界上有70多個國家都已采用外資準(zhǔn)入的新模式，TPP、CPTPP、CETA等國際多邊投資協(xié)定的實踐，使新模式的影響力在全球快速蔓延，我國亟需抓住這個發(fā)展契機。

在我國單邊層面，負(fù)面清單制度成果主要存在于內(nèi)地同港澳兩地的經(jīng)貿(mào)合作中，雙邊層面上同主權(quán)國家的投資協(xié)定卻進展較慢。[13]目前國際局勢紛繁復(fù)雜，一定程度上影響到我國同其他國家或地區(qū)的國際投資談判，但這也使投資協(xié)定成為我國打破經(jīng)貿(mào)發(fā)展桎梏的窗口。

從我國成為第一個批準(zhǔn)RECP的國家就可以看出，我國對于多邊國際投資協(xié)定的迫切需求和主動姿態(tài)，所以應(yīng)當(dāng)加強參與國際投資規(guī)則的制定。