行政規(guī)范性文件合法性審查中存在的問題及解決路徑

向佐群， 鄧海林

(1. 中南林業(yè)科技大學 政法學院， 湖南 長沙 410004； 2. 湖南湘之說律師事務所， 湖南 長沙 410208)

行政規(guī)范性文件，俗稱紅頭文件，2018年，國務院辦公廳發(fā)布《關于加強行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》(文后簡稱《通知》)，在國家層面正式對行政規(guī)范性文件作出定義：“行政規(guī)范性文件是除國務院的行政法規(guī)、決定、命令以及部門規(guī)章和地方政府規(guī)章外，由行政機關或者經(jīng)法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織依照法定權限、程序制定并公開發(fā)布，涉及公民、法人和其他組織權利義務，具有普遍約束力，在一定期限內反復適用的公文?！盵1]對規(guī)范性文件概念予以明確，統(tǒng)一了稱謂。

行政規(guī)范性文件違法形態(tài)主要有以下四種：主體越權，少數(shù)部門超越自身權限；內容違法，一些行政規(guī)范性文件的內容存在擅自增設許可條件，違法設定行政許可、行政處罰，違法增加公民義務，限制公民權利等問題；程序不規(guī)范，不依法定程序隨意發(fā)文；形式不規(guī)范，主要是結構有誤，引用依據(jù)、用語不規(guī)范。以上這些問題嚴重制約了行政規(guī)范性文件發(fā)揮其應有作用。導致行政規(guī)范性文件違法存在的主要原因是對其缺乏有效的監(jiān)督，雖然我國建立了行政機關及人大的備案制度和行政復議與行政訴訟中附帶行政文件審查制度，但是這些制度都是事后監(jiān)督，并且屬于形式審查以及個案審查，缺乏事前審查。為加強行政規(guī)范性文件的合法性審查，國務院2018年發(fā)布了《關于全面推行行政規(guī)范性文件合法性審核機制的指導意見》(文后簡稱《意見》)，對行政規(guī)范性文件合法性審查主體、范圍、程序、責任等作了較為全面的規(guī)定。行政規(guī)范性文件合法性審查是行政規(guī)范性文件生效前的合法性審查，由行政機關內部開展，具體是指在行政機關或者法律法規(guī)授權的組織制定的規(guī)范性文件生效前，依照相關程序和規(guī)定，對其是否符合法律法規(guī)進行審查的行為。從性質上講，合法性審查是行政機關內部法律監(jiān)督審查，是依法行政的必經(jīng)程序；從功能上講，是確保法制統(tǒng)一和政令暢通，維護法律底線的審查；從內容上講，是一種有限的審查，主要審查規(guī)范性文件的制定主體、內容、權限、程序等是否合法，而非涵蓋一切的審查；從時間上講，是屬于特定階段的必須審查，是行政規(guī)范性文件送審稿或者處理意見已提交集體討論和簽署前的法制審查；從法律責任上講，作為一種獨立審查，負責審查的廳、處室和個人須承擔相應的責任。

國務院發(fā)布的《意見》加強了對規(guī)范性文件的合法性審查，有效制止了規(guī)范性文件的違法性行為，從源頭上為依法行政提供了保障，提高了行政規(guī)范性文件的質量。但是由于各種原因，我國各地行政規(guī)范性文件合法性審查制度落實不到位，導致越權違法的文件時有出臺。有的規(guī)范性文件出現(xiàn)常識性的錯誤，如2021年7月南京市新冠疫情指揮部《關于做好湖北省張家界市來寧人員信息核查和健康管理的通知》誤將湖南省張家界市寫成湖北省張家界市，嚴重影響黨政機關的權威性。因此，本文通過對近年來行政規(guī)范性文件的合法性審查進行研究，發(fā)現(xiàn)問題，尋求破解之策。

一、行政規(guī)范性文件合法性審查范圍、優(yōu)勢與意義

(一)行政規(guī)范性文件合法性審查范圍

1.行政規(guī)范性文件的識別

行政規(guī)范性文件根據(jù)兩方面要素識別：一是普遍約束力和反復適用性的共同要素；二是差別要素，即行政規(guī)范性文件的制定主體、程序、內容等要素。目前，我國大多數(shù)地區(qū)在識別行政規(guī)范性文件上，采用的是以普遍約束力、反復適用性和制定主體為主的“2+1”的識別標準[2]。經(jīng)識別和明確后的行政規(guī)范性文件，皆為合法性審查的對象。為了維護個人和其他組織的合法權益，行政規(guī)范性文件合法性審查要做到應審必審。

2.審查主體的合法性

審查主體是指對各級政府及其部門印發(fā)的規(guī)范性文件進行合法性審查的法制機構。合法性審查工作由各級人民政府及其所屬部門確定的法制機構承擔，其確定標準取決于行政規(guī)范性文件的印發(fā)主體，具體分為同級政府審查機構、本部門審查機構、本部門審查機構或同級政府審查機構、專門審查機構或縣級(市、區(qū))政府確定的審查機構四種[3]。

3.審查標準

合法性審查應當以憲法、法律、法規(guī)及規(guī)章為準繩。合法性審查機構需要對包括制定主體、內容、權限、程序等在內的基本內容是否符合上位法進行合法性審查。沒有經(jīng)過合法性審查或文件經(jīng)審查不合法的，不能提交集體審議。我國沒有統(tǒng)一的合法性審查標準，而從實踐來看主要包括兩種審查方式：一是只進行合法性審查，其余不予審查；二是既對合法性進行審查，又進行包括可行性、公平性、適當性和協(xié)調性在內的合理性審查。

4.合法性審查的具體內容

合法性審查的具體內容：是否符合制定主體的法定職權；是否符合法律、法規(guī)、規(guī)章和上級文件規(guī)定；是否違法設立行政征收、行政收費、行政處罰、行政許可、行政強制等事項；是否存在沒有法律、法規(guī)依據(jù)，減損行政相對人的合法權益或者增加其義務的情形；是否存在沒有法律、法規(guī)依據(jù)，增加或者減少文件制定主體的法定職責的情形；是否在制定市場準入、招商引資、產(chǎn)業(yè)發(fā)展、政府采購、招標投標等涉及市場主體經(jīng)濟活動的政策措施時，排除、限制市場競爭；主要內容是否適當；是否照抄照搬上級文件或同級異地文件等。

5.合法性審查程序

合法性審查程序如下：第一，審查機構對行政規(guī)范性文件進行合法性審查之前，先由起草單位將規(guī)范性文件送審稿及其說明送至制定機關的辦公機關，聯(lián)合起草的由主辦部門報送；第二，辦公機關對送審材料的齊備性、規(guī)范性進行審查，認為符合條件的，移交相應的法制機構進行合法性審查；第三，審查機構對送審稿進行合法性審查，根據(jù)審查內容，出具不同情形的書面審查意見；第四，收到審查意見后，起草單位要作出必要的修改或補充，起草單位可以不完全采納審查意見，但要在提請制定機關審議時詳細說明依據(jù)和理由。

6.審查期限

為保障合法性審查的質量，合法性審查期限一般不少于5個工作日；為了提高審查的效率，最長不超過15個工作日。在預防和應對突發(fā)事件，或者執(zhí)行上級組織的應急決定和命令，急需制定和實施行政規(guī)范性文件的特殊情況下，合法性審查的時間應當不少于2個工作日。

(二)行政規(guī)范性文件合法性審查的優(yōu)勢

1.行政規(guī)范性文件合法性審查與備案審查相比具有的優(yōu)勢

行政規(guī)范性文件的備案審查是在行政規(guī)范性文件生效后，報送本級或上級政府和權力機關進行備案審查，它是一種事后監(jiān)督。行政規(guī)范性文件合法性審查與作為事后監(jiān)督的備案審查相比具有的優(yōu)勢：第一，合法性審查的監(jiān)督效果更強。在實踐中，備案審查制度未能發(fā)揮其應有的功能和實效[4]。如在合肥、淮南、馬鞍山等地方人大常委會的備案審查中，糾錯率幾乎為零[5]。而行政規(guī)范性文件的合法性審查是文件生效前的審查，是一種事前監(jiān)督，從源頭上提升糾錯率，保證質量過關。第二，事前合法性審查的糾錯成本較低[6]。在行政規(guī)范性文件的制定過程中進行合法性審查，通過出具審查意見的方式，將制定過程中出現(xiàn)的錯誤向文件的制定機關直接及時反饋，能夠大幅度避免后續(xù)出現(xiàn)錯誤。而規(guī)范性文件備案審查事后審查的滯后性，很大程度上會造成嚴重的后果，從而達不到有效監(jiān)督的目的[7]，糾錯成本極大。第三，合法性審查范圍更廣。合法性審查制度是制定行政規(guī)范性文件的必經(jīng)程序，凡是涉及行政相對人權利義務的行政規(guī)范性文件，都是合法性審查的對象，沒有經(jīng)過合法性審查，行政規(guī)范性文件就無法出臺，備案審查主要是形式審查，而非全面審查。

2.行政規(guī)范性文件合法性審查與行政訴訟中的附帶性審查相比具有的優(yōu)勢

行政規(guī)范性文件合法性審查與行政訴訟中的附帶性審查相比具有的優(yōu)勢是效率高、簡便、全面。合法性審查是應審必審，并且起草機關應該根據(jù)審查機構提出的審查意見對行政規(guī)范性文件進行補充修改，能夠有效保障審查作用。行政訴訟中的附帶性審查對規(guī)范性文件主要是事后監(jiān)督，具有一定的局限性，主要表現(xiàn)為：一是人民法院的審查是被動審查，只有原告向人民法院提出訴訟后，才能審查，而附帶性審查被啟動的前提是行政相對人提起行政訴訟，其具有偶然性和消極性[8]；二是人民法院的審查是有限審查，主要是合法性審查，對適當性和公平性無權審查；三是人民法院無權對違法的規(guī)范性文件進行處置。

(三)行政規(guī)范性文件合法性審查的意義

行政規(guī)范性文件的合法性審查具有重要意義：第一，是推進建設法治政府的重要環(huán)節(jié)。有學者提出，行政法理論應當通過行政活動方式的提前介入來保障公共行政的正當性以及行政效能的實現(xiàn)性，而非司法機關在事后的糾紛裁判中再去矯正錯誤和追究法律責任[9]。通過事前的合法性審查，不僅可以提升行政規(guī)范性文件的形式合法性，也能增加其合理性，進而提高行政的合法性[10]。第二，法制統(tǒng)一、政令統(tǒng)一的需要。行政規(guī)范性文件合法是各級職能管理機關能夠有效運轉的前提。法律的生命和權威在于實施，只有確保行政規(guī)范性文件合法，制定的政策方能落實，從而提高行政效率，實現(xiàn)社會穩(wěn)定。第三，行政相對人合法權益不受侵害的保障。行政管理涉及公民生活的方方面面，如果行政權缺乏制約，失控的風險就會隨之而來。行政權的特點決定了行政權比其他任何權利都更需要控制[11]。行政相對人的合法權益需要法律進行保障，而行政規(guī)范性文件作為“隱形”的法律[12]，是行政執(zhí)法最主要的依據(jù)，確保其合法性，是公民、法人和其他組織的權益得到保障的必要條件。

二、行政規(guī)范性文件合法性審查存在的問題

以湖南省為例，湖南省規(guī)范性文件的立法與規(guī)范，尤其是在規(guī)范性文件合法性審查制度落實方面，走在全國的前列，但通過對省內規(guī)范性文件的合法性審查工作進行調研，發(fā)現(xiàn)了一些問題，主要如下：

(一)行政規(guī)范性文件合法性審查無統(tǒng)一立法

地方政府規(guī)章在不同程度上對合法性審查作出了規(guī)定，但中央無統(tǒng)一規(guī)定，導致各地文件的質量參差不齊。政府規(guī)章中合法性審查的內容分布于各個章節(jié)，不成體系，缺乏層次。國務院辦公廳印發(fā)的《通知》和《意見》作為目前多地開展合法性審查工作的主要依據(jù)，權威性和強制性不足，難以壓實相關工作責任[13]。目前湖南省行政規(guī)范性文件的合法性審查制度尚處于探索中，合法性審查工作主要依據(jù)《湖南省行政程序規(guī)定》第四十七條、《湖南省規(guī)范性文件管理辦法》第十一、十二、十三、十四條，其條款操作性不強。

(二)合法性審查人員配備不足，專業(yè)素養(yǎng)有待提高

首先，合法性審查隊伍配置的審查人員不足。湖南省各級政府開展了行政規(guī)范性文件的各項清理工作并取得了顯著成就，但審查機構人手緊缺的問題仍然突出，尤其是基層部門的規(guī)范性文件審查人員偏少。湖南部分市州政府部門還沒有設立專門的機構，而有的機構也只有1到2人。大多數(shù)市縣法制機構力量薄弱，工作人員既要負責日常法制工作，又要承擔規(guī)范性文件的管理工作。審查機構人員數(shù)量少導致工作任務繁重，從而使合法性審查工作質量下降。

其次，缺少具備法律素養(yǎng)的專職人員。規(guī)范性文件管理工作專業(yè)性、時效性強，對工作人員素質要求高。行政部門缺乏熟悉合法性審查工作的業(yè)務骨干，目前工作人員的專業(yè)素質和業(yè)務水平較低，出具的合法性審查意見質量有待提高。

(三)合法性審查方式比較單一

合法性審查方式規(guī)定較為簡單。規(guī)范性文件合法性審查以書面審查為主，審查機構對起草文件送審稿和相關說明進行合法性審查，對文件的內容、程序、制定主體等是否合法進行審查，必要時可以進行情況調查。審查機構根據(jù)審查的不同情況，作出通過、退回、暫緩制定的書面意見。行政規(guī)范性文件數(shù)量眾多，合法性審查工作量大，單一的審查方式降低了審查效率，同時不能保障合法性審查質量，尤其是對于一些情況復雜、專業(yè)性強的行政規(guī)范性文件，對審查的專業(yè)性要求較高，現(xiàn)有的審查方式無法保障審查質量。

(四)合法性審查的內容不全面

行政規(guī)范性文件進行審查的過程中，采用原則上只審查合法性不審查合理性的審查標準，主要包括主體、職權、程序是否合法，以及是否符合上位法等審查要點。但個別文件存在嚴重的合理性問題，極有可能導致影響社會穩(wěn)定性和風險防控問題的產(chǎn)生。此外，行政規(guī)范性文件形式不規(guī)范的問題突出，審查也未對形式加以規(guī)范。例如，《關于深化改革推進出租車行業(yè)健康發(fā)展的實施意見》中規(guī)定“劣質服務”，“劣質服務”的表達模糊不清，由于其內涵和外延不明確，在操作中容易引起爭議。關于從實質內容到形式審查的規(guī)定不全面，不利于行政相對人權益的保障。

(五)合法性審查的程序不規(guī)范

行政規(guī)范性文件合法性審查程序是規(guī)范其行為的基本要素，應該予以規(guī)范，但目前合法性審查的程序規(guī)定簡單，操作性不強。如行政規(guī)范性文件在提請本級政府審議前，應當由起草單位合法性審查機構進行合法性審查，出具審查意見。但是部分起草單位對送審稿出具的審查意見較為簡單，不夠具體。另外，合法性審查意見公式化，審查人員不能發(fā)現(xiàn)文件中明顯存在的問題，或者存在明知問題所在也不主動糾正的現(xiàn)象，對由部門起草，以政府名義發(fā)文的行政規(guī)范性文件未進行合法性審查，甚至還出現(xiàn)部分文件審查程序倒置的情況。

(六)合法性審查責任追究不明確

文件起草單位的合法性審查責任未得到有效落實?！兑庖姟穼π姓?guī)范性文件的審查責任作出了規(guī)定，但現(xiàn)有的規(guī)定多集中于對審查機構的主要負責人、直接責任人依照法律的規(guī)定給予行政處分，對其責任的規(guī)定較為簡單[14]。另外，一些審查人員的法律意識和責任心不強。對于行政機關是否及時、認真履行合法性審查的義務，或者出現(xiàn)不作為的情況，如何追究其法律責任，法律并沒有作出規(guī)定。不有效落實審查責任，實際工作中就容易出現(xiàn)推諉扯皮的情況，個人和組織的合法權益也就難以得到保障。

三、行政規(guī)范性文件合法性審查存在問題的解決路徑

解決這些問題主要立足于三個層面：立法層面，促使合法性審查制度有法可依、有據(jù)可循；內容層面，完善合法性審查主體、審查方式、審查內容、審查程序；制度保障層面，落實審查責任。具體解決的措施如下：

(一)統(tǒng)一行政規(guī)范性文件立法，細化合法性審查立法內容

行政規(guī)范性文件管理全國統(tǒng)一立法是國內學界與實務界的共識。2021年6月，中國法學會行政法學研究會主辦，中國政法大學法治政府研究院承辦，全國人大常委會、最高人民法院、最高人民檢察院、司法部等國家公權力機關與清華大學、北京大學、中國社科院、中央黨校(國家行政學院)等科研院校共同參加的“行政規(guī)范性文件統(tǒng)一立法”研討會，討論了由中國政法大學法治政府研究院草擬的《行政規(guī)范性文件制定和管理條例(專家建議稿)》，夯實了規(guī)范性文件管理統(tǒng)一立法的理論基礎，推動了我國行政規(guī)范性文件統(tǒng)一立法的進程。規(guī)范性文件合法性審查是規(guī)范性文件管理的重要組成部分，應該在將來制定的條例中作出專章規(guī)定，統(tǒng)一規(guī)范性文件識別的標準，確立合法性審查的標準和范圍，明確合法性審查的內容和主體，細化審查程序，明確各方主體責任。

(二)加強合法性審查隊伍建設、提升人員專業(yè)素質

首先，明確合法性審查機構的法律地位，設立合法性審查的專門崗位。審查機構還可以引入新生力量，建立合法性審查隊伍，尤其要保證基層審查機構的獨立性及人員的專門性，確保合法性審查力量與工作任務的匹配。

其次，提升合法性審查人員的專業(yè)素質。一方面大力引進專業(yè)知識功底扎實的法治人才，提升合法性審查人員的素質和業(yè)務能力，組成比較穩(wěn)定的專業(yè)人才隊伍。另一方面應該加強在崗人員的專業(yè)培訓，開展業(yè)務學習，進行經(jīng)驗交流，使合法性審查隊伍建設正規(guī)化、專業(yè)化、職業(yè)化。

(三)建立多樣化的合法性審查方式，發(fā)揮審核管理信息平臺作用

第一，審查機構可以采用多種方式對行政規(guī)范性文件進行合法性審查。采用主動審查、被動審查、書面審查、現(xiàn)場調查、專家論證等相結合的審查方法，提高審查的質量和工作的效率。對于情況復雜、關系重大民生問題的行政規(guī)范性文件，可以通過召開座談會、論證會、聽證會等，請求領域專業(yè)人士和法律專家的協(xié)助，廣泛聽取各方意見。此外，根據(jù)合法性審查中存在的問題，可以采用監(jiān)督建議書的形式提出優(yōu)化建議，提升審查水平。

第二，活用信息化技術，加強平臺建設，對接公文管理與政務信息公開平臺，利用平臺的優(yōu)勢，實現(xiàn)電子合法性審查一體化。建立信息共享機制和合法性審查臺賬，充分利用“互聯(lián)網(wǎng)+”合法性審查的優(yōu)勢，推動信息互通互聯(lián)，切實提高審查實效。

(四)拓寬合法性審查內容，確保實質形式“兩手抓”

加大對行政規(guī)范性文件內容的審查力度，將審查內容拓寬到實質內容和形式審查。在審查時不僅審查其合法性，還可以對文件的必要性和可行性進行審查，重視合理性、規(guī)范性問題，對嚴重的合理性問題提出建設性的意見；預見行政規(guī)范性文件實施后可能存在的風險，提出風險防控的建設性意見，確保出臺的文件的科學性、便民性；重視對文件的形式體例、字詞用語、標點符號等進行規(guī)范，確保文件質量；對沒有發(fā)文必要、照抄照搬上級文件、沒有實質性內容等情況的送審稿，經(jīng)查不予制發(fā)。

(五)規(guī)范合法性審查程序，明確合法性審查意見書的標準

合法性審查需要一套嚴格的程序來規(guī)范。行政規(guī)范性文件草案未經(jīng)合法性審查，不能上報審定或簽發(fā)。確立“行政規(guī)范性文件未經(jīng)征求意見不審查、未經(jīng)合法性審查不上會、未經(jīng)政府常務會議集體討論通過不制發(fā)”的“三不準”制度，確立“合同及各類涉法事務未經(jīng)法制合法性審查程序不簽署”制度，實現(xiàn)合法性前置審查全覆蓋。確立“三重審核”機制，即政府起草部門進行初審，包括起草部門的法制機構對送審稿進行初步合法性審核，政府辦公室對起草程序的合法性、材料的齊全性、規(guī)范性進行審查，法制機構對文件送審稿進行法制審查。通過層層防線，規(guī)范審查程序，從根源上確保行政規(guī)范性文件的合法性。明確合法性審查意見的要素、內容、標準，給審查主體一定的自由裁量權，保證合法性審查意見規(guī)范，但需要明白清晰直接表達審查建議。

(六)明確合法性審查主體責任,完善合法性審查中的獎懲機制

缺乏具體的監(jiān)督和制裁手段的審查制度實際上形同虛設[15]，要保障合法性審查制度的有效運行，必須嚴格落實責任追究制度。首先，明確各責任主體，以行政規(guī)范性文件的制定機關和合法性審查機關為主，分別明確其責任，對于未能及時、認真履行好合法性審查義務，或不作為的情況，應當由法律作出責任性規(guī)定。其次，將行政規(guī)范性文件合法性審查納入行政機關建設評價指標體系中，建立情況通報制度，表彰、宣傳優(yōu)秀工作成果，及時監(jiān)測和糾正工作不力和存在的問題。最后，應當進行行政問責，堅持有錯必糾的審查原則，落實崗位職責，使責任落到實處。