我國長期護理保險制度法定化研究

馮 達，崔 紅

（1.遼寧大學 法學院，遼寧 沈陽110036；2.沈陽師范大學 法學院，遼寧 沈陽110034）

據(jù)《中國發(fā)展報告2020：中國人口老齡化的發(fā)展趨勢和政策》顯示，全國60歲及以上失能及半失能老人數(shù)約達4 250萬人，在老年人群中占比約為17.0%。面對如此龐大的失能老年人群體，越來越多子女卻因為經(jīng)濟壓力和異地工作等原因，無法及時為失能老年人群體提供護理。當前，失能老年人群體照護問題已從家庭內部問題逐漸轉變?yōu)樯鐣残詥栴}。2005年，青島率先開始長期醫(yī)療護理服務探索，這帶動了部分地區(qū)陸續(xù)效仿。2016年，國家層面的長期護理保險制度首次問世，人社部辦公廳頒布《關于開展長期護理保險制度試點的指導意見》（以下簡稱前期《試點方案》），開啟全國15個地區(qū)的國家試點實踐。2020年，國家醫(yī)保局和財政部聯(lián)合頒布《國家醫(yī)保局 財政部關于擴大長期護理保險制度試點的指導意見》（以下簡稱當前《擴圍方案》），標志著新一輪14個地區(qū)的國家試點實踐再次啟動。

一、我國長期護理保險的法理蘊意和制度法定化的必要性分析

從法學視角看，研究的邏輯起點在于對事物概念的界定和法律屬性的確定，此后再以現(xiàn)有制度為研究對象，對有關制度形式和內容分別進行法律分析。

（一）我國長期護理保險的法理蘊義

1.長期護理保險的基本界定

關于長期護理，世界衛(wèi)生組織認為，長期護理是在較長期限內為了滿足生活自理能力不健全的人在日常照料方面的需求，改善其現(xiàn)有的生活狀況，而由非正規(guī)護理者（家庭、朋友或鄰居）和專業(yè)人員（社會服務機構）進行的護理照料活動[1]。國內通說認為，這種護理照料活動不同于以治愈疾病為目的的醫(yī)療治療行為，但是其包括必要的配合醫(yī)療治療的醫(yī)療輔助服務，如血壓測量等；同時，還認為其區(qū)別于醫(yī)療護理，醫(yī)療護理是疾病治愈初期或中期的康復性護理。而長期護理則是對難以治愈失能疾病的后期維持性護理，如老年癡呆疾病護理。關于長期護理保險，我國學者對長期護理保險定義基本達成一致，認為其是被保險人由于年老、患慢性疾病、意外傷殘等原因造成喪失某些功能，導致生活不能自理，而需要他人幫助或提供護理服務或提供經(jīng)濟補償?shù)囊环N保險[2]。由此，護理服務和金錢補償都可以是長期護理保險的外在給付形式。

2.長期護理保險的法律定性分析

長期護理保險作為客觀存在，可從個體、政府、社會三個維度界定長期護理保險的法律性質。對于個體或者家庭來說，長期護理保險就是滿足失能護理需求的保險合同，投保人按照要求簽訂保險合同和支付保費，待保險事件發(fā)生時由保險人向被保險人提供保險利益的有關民事合同，這是私權利保障行為。對于政府來說，長期護理保險體現(xiàn)為滿足失能護理需求的政府職責，這種職責不僅體現(xiàn)為制度提供和市場監(jiān)管，更體現(xiàn)為以財政供給為代表的政府職責。財政職責在長期護理保險未形成以前體現(xiàn)為對少數(shù)困難群體的兜底供給職責，給予其支付補貼。在長期護理保險形成后表現(xiàn)為對公共需求滿足的供給職責，財政供給規(guī)模和范圍被全面強化。從行政法視角觀察，政府財政供給職責的法律性質表現(xiàn)為行政給付。對于社會來說，長期護理保險表現(xiàn)為對公共需求滿足的社會供給，這種供給從社會法來看表現(xiàn)為社會保障。根據(jù)社會治理理念，社會成員在社會關系中獲取共同利益和承擔連帶責任。失能群體是社會弱勢群體，且生活失能可隨時降臨到任何社會成員，因此需要全體社會成員給予其相應的生活保障，以實現(xiàn)共同利益。

3.長期護理保險的法律關系分析

從法學理論來看，長期護理保險法律關系可從主體、客體和內容角度予以分析。從主體來看，長期護理保險涉及的主體較為繁多，投保人是繳納保險費用的主體，一般情況下有關制度對投保人設置不同年齡要求，被保險人是保險事件發(fā)生時保險利益的獲得者，保險人是在保險事件發(fā)生時對被保險人進行利益償付的主體，同時負責保險基金運營，保險輔助人是在保險運行中輔助實現(xiàn)保險目的的主體，如長期護理服務機構、失能鑒定機構和護理等級評定機構等。從客體來看，長期護理保險的客體是保險合同當事人權利和義務的指向對象，即實現(xiàn)保險利益的保險行為，保險行為表現(xiàn)為現(xiàn)金償付或護理服務。從內容來看，長期護理保險的法律內容是主體之間的權利義務，而這需要合同對其明確確定，無論雙方是基于自愿還是強制簽訂合同，雙方權利義務都體現(xiàn)為均衡狀態(tài)。

（二）我國長期護理保險制度法定化的必要性分析

當前國家層面的長期護理保險制度規(guī)范表現(xiàn)為以規(guī)范性文件為形式的前期《試點方案》和當前《擴圍方案》，這種事關政府職責和公民權益的重大改革是需要以法律替代規(guī)范性文件予以推動的。

1.政府失能護理職責需要法律授權和限權

根據(jù)公共物品理論，政府職責乃是個人所不能及之處，長期護理保險正是基于我國老齡化社會失能人群的特殊需要而產生，而這種需要并不能完全通過自身予以滿足，因此需要政府予以提供。同時，根據(jù)外部性理論，長期護理保險具有較強的正外部性，這就導致難以完全依靠市場達到社會資源的有效配置。因此，政府應當承擔供給職責。但是政府職責的合法性源于法律授予，只有體現(xiàn)公共意志的法律才能對政府職責予以授予。

不止于法律授權，長期護理保險的政府職責更是應以法律為限制。當前有關制度尚未法定化，這與現(xiàn)實試點需要確有關聯(lián)，但是不能以此否定對政府職責的限制。行政政策難以限制和規(guī)范政府職責，這因為行政政策具有內容不明確的特點：一是行政主體不明，行政政策缺乏對行政主體的明確規(guī)定，這就存在多個橫向部門行使同一職權和上下級部門權限劃分不明的問題；二是客體對象不明，即何為行政政策規(guī)范的客觀存在規(guī)定不明確；三是行為模式不明，行政政策缺乏對有關行為明確是 “可以” 為之還是 “應當” 為之；四是有關后果不明，行政政策缺乏規(guī)定違反政策應當承擔何種責任和遵守政策應當給予何種獎勵。因此，要想實現(xiàn)政府職責的限制與規(guī)范，就要訴諸行政政策以外的制度形式，行政政策本身并不能做到，只有法律才能堪當此重任。

2.公民失能護理權利需要法律保障和救濟

客觀來看，失能護理權利是基本人權生存權的外在表現(xiàn)形式。根據(jù)人權發(fā)展理論，該權利不僅不能被侵犯，更需要積極作為加以保障，而這尤其需要法律制度對其全方位保障。行政政策對個體權利保障和救濟是較為有限的：其一，行政政策的目標在于行政系統(tǒng)內部的決策貫徹，而非直接在于權利保障，公民權利或許能在政策執(zhí)行中予以實現(xiàn)，但公民權利保障并不是行政政策的直接目的；其二，行政政策多以效率為價值理念，其不像法律注重公平保障權利。失能護理權利的有效實現(xiàn)受到個體身份差異的影響，這直接影響著獲取護理服務的機會公平和結果公平，這種公平保障權利的價值理念并不寓于行政政策之中，只有法律自始至終關注公平價值理念；其三，行政政策效力只在行政機關內部有效，公民失能護理權利很難通過行政政策訴諸司法機關救濟。為了防止行政機關將行政權、準立法權和準司法權融于一身，將公民間權利紛爭訴諸司法救濟才是必然選擇，這樣才能實現(xiàn)公民失能護理權利被行政職權侵犯的司法救濟，因此需要法律創(chuàng)設司法救濟途徑，而行政政策無法做到。

二、我國長期護理保險前期試點地區(qū)制度比較與當前國家制度內容分析

（一）我國長期護理保險前期試點地區(qū)制度比較

依照2016年國家頒布的前期試點方案，各個試點地區(qū)自成一體對長期護理保險進行了有益的制度探索和創(chuàng)新。

1.在參保人群和保障人群方面

關于參保人群，國家前期制度方案規(guī)定以職工醫(yī)保繳費群體作為試點的參保人群，有條件地區(qū)可逐步擴大覆蓋范圍，前期各試點地區(qū)均將職工醫(yī)保和居民醫(yī)保的繳費群體作為參保人群。在保障人群方面，多數(shù)城市都將失能老年群體作為主要保障人群，但是各地的保障人群在條件上卻有不同劃分。青島依據(jù)《日常生活能力測評量表》，將評分低于60分且經(jīng)診斷患有慢性疾病的參保人作為護理對象。南通的規(guī)定較為嚴格，要求在滿足上述條件的基礎上，還必須不少于6個月的失能治療。

2.在資金籌集渠道和籌資方式方面

關于資金籌集渠道，青島等多數(shù)地方均劃轉一定比例的醫(yī)療保險基金，作為長期護理保險的啟動基金，形成獨立的基金池。而上海將長期護理保險基金混入醫(yī)保統(tǒng)籌基金中，并未建立獨立基金池。南通在劃轉醫(yī)療保險基金基礎上，規(guī)定個人和政府都需繳納保險費用。在籌資方式方面，各地籌資方式分為三類：一是定額籌資，即所有參保人員均按同等數(shù)額籌資；二是比例籌資，即按比例提取參保人收入作為個人籌資來源；三是混合籌資，即綜合使用定額籌資和比例籌資兩種方式。

3.在保障范圍和支付標準方面

關于保障范圍，前期試點地區(qū)的保險基金擔負著醫(yī)療服務和生活服務兩個方面的費用支出，其中青島和長春基本以醫(yī)療服務為主，增加部分必要的生活服務。而上海和南通則更多強調提供生活服務，同時兼顧必要的醫(yī)療服務。在支付標準方面，長春對失能老年群體的報銷按照醫(yī)保類別分別確定報銷標準，職工醫(yī)保報銷90%費用，居民醫(yī)保報銷80%費用。青島根據(jù)入住的護理機構確定報銷標準，入住定點醫(yī)院的報銷96%費用，入住醫(yī)療服務機構或老年護理機構的報銷90%費用。

4.在費用控制和付費方式方面

關于保險基金的支付控制，前期試點地區(qū)多采取總額包干制，具體方式如下：一是青島采取總額預付制，實行按床日定額包干；二是長春實行按床日包干和按項目限額內支付；三是南通對居家護理服務按實結算，對醫(yī)院護理和機構護理按床日定額包干[3]；四是上海采取總額包干，規(guī)定固定的護理次數(shù)。由于各地在費用控制上采取按床日、項目和次數(shù)付費，因此各地保費也按床日、項目和次數(shù)進行支付。

5.在供給服務體系構成和監(jiān)管部門方面

在服務供給體系的構成上，青島的服務機構由定點醫(yī)院、醫(yī)療服務機構以及養(yǎng)老服務機構等構成，并且90%以上的服務機構都屬于民營機構。長春有46家定點照護機構，南通有6家定點照護機構，其護理供給較為缺失。在監(jiān)管部門方面，青島和長春由醫(yī)保部門監(jiān)管，北京海淀區(qū)由民政部門監(jiān)管，南通由社保部門監(jiān)管。

（二）我國長期護理保險當前國家制度內容分析

2020年，長期護理保險國家《擴圍方案》出臺，對前期方案在辨證繼承的基礎上進行制度優(yōu)化，對有關制度進行不同以往的內容強調。

1.在險種獨立性方面

與前期試點方案相比，當前擴圍方案對長期護理保險的獨立性進行了確認。就長期護理保險和醫(yī)療保險關系來看，此前有觀點主張長期護理保險隸屬于醫(yī)療保險，在醫(yī)?；鹣略O單獨的長期護理保險資金賬戶，實行?？顚Ｓ?，其核心理由在于高效統(tǒng)籌利用醫(yī)療與護理資源。與此相反，此前有觀點主張長期護理保險獨立于醫(yī)療保險，形成獨立險種，開設獨立賬戶，其核心理由在于避免長期護理保險經(jīng)費被醫(yī)保支出擠占。從我國長期護理保險未來面向的廣泛需求來看，將長期護理保險視為獨立險種更有助于未來需要。

2.在參保群體和保障群體方面

關于參保群體，當前擴圍方案繼承前期試點方案規(guī)定，以職工保險群體為起步，綜合考慮逐步擴大參保群體。就保障群體而言，前期試點方案要求對中重度失能人員予以保障，而前期各地試點多將重度失能人群作為保障對象。當前擴圍方案也僅對重度失能人員予以保障，但是其強調通過設定保障優(yōu)先等級對失能老年人和重度殘疾人優(yōu)先保障。

3.在籌資比例和籌資渠道方面

關于籌資比例，相較前期《試點方案》并未明確籌資責任比例，當前《擴圍方案》對籌資結構進行規(guī)定，籌資繳費以單位和個人為主，并按照1∶1的比例負擔，其同時提出當前單位繳費從職工醫(yī)?；鹬袆澇霾糠肿鳛閱挝焕U費，個人繳費從醫(yī)保職工賬戶進行扣繳。在政府籌資方面，當前擴圍方案具體提出對特殊困難退休職工給予適當補助，而前期試點方案僅是提及鼓勵探索對特定貧困老年人的補貼。

4.在支付標準和支付條件方面

關于支付標準，當前《擴圍方案》規(guī)定70%左右的支付標準，這是對前期部分試點地區(qū)明顯低于70%支付標準的做法校正。同時，當前《擴圍方案》對高齡失能老年人和重度殘疾人規(guī)定較高標準的支付補助，落實了前期《試點方案》提出的對特殊群體支付補助進行探索的規(guī)定。關于支付條件，當前擴圍方案在繼承前期《試點方案》對符合規(guī)定條件的護理服務付費以外，還進一步明確規(guī)定申請通過評估的失能參保人員，需經(jīng)過醫(yī)療機構或康復機構的規(guī)范診療，并且失能狀態(tài)持續(xù)6個月以上，才能獲得保險支付。

5.在保險經(jīng)費控制和監(jiān)管方面

關于經(jīng)費控制，當前《擴圍方案》與前期《試點方案》都強調要實行經(jīng)費控制，實行預算管理，但是當前擴圍方案仍沒有確定經(jīng)費總額控制辦法和具體控制方式，其對經(jīng)費控制還在繼續(xù)探索。關于經(jīng)費監(jiān)管措施，當前擴圍方案與前期試點方案都提出要建立信息披露等監(jiān)管手段，但是都沒提出具體監(jiān)管措施，仍有待進一步探索。

6.在保險服務機構和監(jiān)管機構方面

關于保險服務從業(yè)機構，與前期試點實踐將經(jīng)辦服務機構限定在少數(shù)定點醫(yī)療醫(yī)護單位相比，當前擴圍方案擴大了服務機構范圍，要積極引入社會力量來經(jīng)辦長期護理服務，積極吸納民營機構參與其中。關于保險服務監(jiān)管機構，當前擴圍方案明確醫(yī)療保障部門負責相關監(jiān)管職責，對前期試點政出多門的監(jiān)管問題進行了校正。

三、長期護理保險制度的域外供給模式和我國現(xiàn)實選擇

長期護理保險制度模式是根據(jù)籌資渠道對籌資責任的劃分，下面對美國商業(yè)型保險制度模式、英國普惠型保險制度模式和德國互濟型保險制度模式進行分析，并提出我國現(xiàn)實選擇。

（一）長期護理保險制度的域外供給模式

1.商業(yè)型保險制度模式

商業(yè)型制度模式是籌資主要由個人負擔，政府承擔 “國家補缺責任” 的制度模式。在美國，國家或地區(qū)的護理保險主要由商業(yè)性保險公司提供，保險規(guī)則、支付標準及保費收繳均由保險公司自行制定。對于是否購買商業(yè)護理保險，購買何種護理保險，完全遵循個人意愿，國家對此不強制干預。但對于低收入特殊群體，政府會提供一定的財政補貼，以解決他們的護理保障問題。

20世紀80年代，商業(yè)型長期護理保險制度在美國問世，該制度模式有以下優(yōu)點：其一，保險公司可根據(jù)不同社會層次需求開發(fā)出不同險種，險種設定具有靈活性和多樣性的優(yōu)點；其二，保險公司經(jīng)營的長期護理保險是以營利為目的，會自主加強與醫(yī)護機構的密切合作，可以起到有效控制業(yè)務風險的作用；其三，參保人擁有自由選購保險產品的權利，使得長期護理保險經(jīng)營者間產生市場競爭。不過該制度模式也存在著弊端：一方面，商業(yè)保險市場信息不對稱及道德風險問題較為嚴重，這使得保險公司較難控制醫(yī)護方的護理費用，可能造成護理費用的支出失控；另一方面，不同收入水平的人享有的護理服務質量有較大差距，容易產生逆向選擇問題。

2.普惠型保險制度模式

普惠型制度模式是籌資主要由政府稅收負擔，個人不負擔或少負擔的 “國家給付責任” 的制度模式[4]。英國是普惠型制度模式的典型代表，長期護理在英國一直被視為公民的基本福利，長期護理保險基金以津貼形式存在，涵蓋全體國民，當有護理需求的時候，經(jīng)過有關評估認定，國民可依照不同標準享有現(xiàn)金補貼或相應護理服務。

1991年，英國頒布《社區(qū)照護白皮書》，建立起內容清晰的老年人長期護理服務體系。英國普惠型制度模式的優(yōu)點在于福利的全面性，不僅能夠實現(xiàn)全民覆蓋，而且能滿足老年群體的個性化照護需求。但是該制度模式也有不足之處，政府的主體供給責任加重了財政負擔，容易誘發(fā)財政危機。

3.互濟型保險制度模式

互濟型制度模式是全體社會成員遵循社會風險共擔原則，共同承擔籌資責任的制度模式。德國是互濟型制度模式的典型代表，長期護理保險一般由社會主導，符合條件的參保人按規(guī)定參保，保險資金主要由個人和用人單位繳納。

1994年，德國頒布《長期護理保險法》以完善互濟型長期護理保險制度，并將德國所有人群納入保險覆蓋范圍。此后，德國陸續(xù)頒布有關法案提高個人繳費比重，控制保費支出，提高失能人員待遇。該制度模式的優(yōu)點：一方面，在于全民福利性，強制全民參與，要求參加醫(yī)療保險就必須參加長期護理保險，福利覆蓋全體民眾；另一方面，在于減輕財政負擔，通過強化個人和用人單位籌資責任，政府只對那些領取失業(yè)保險金、救濟金和最低生活費的特殊人群負擔籌資保障責任。但是，該制度模式也存在著弊端：一方面，其過于提倡公平，存在著過度投入護理資源以滿足公平給付的問題；另一方面，該制度模式的審查及篩選程序較為復雜，會降低護理服務供給效率。

（二）我國長期護理保險制度模式的現(xiàn)實選擇

1.普惠型保險制度模式的排除

在我國制度模式選擇中，普惠型制度模式不適合我國國情，應當首先排除，這主要基于以下考慮：一是基于經(jīng)濟體制的考慮，普惠型制度模式與我國曾長期奉行計劃經(jīng)濟時期的社會保障模式較為契合。自1994年以來，我國市場經(jīng)濟一直在發(fā)展壯大，如果在長期護理保險制度模式的選擇中選取普惠型制度模式，容易引發(fā)計劃經(jīng)濟形態(tài)的出現(xiàn)。二是基于國家現(xiàn)有財力狀況的考慮，我國經(jīng)濟尚處于發(fā)展階段，人均收入水平不高，貧富差距較大，以高額稅收為基礎的制度模式對國家財政收入水平和國民收入水平要求較高，并不適合我國國情。三是基于孝悌文化方面的考慮，中國幾千年以來一直傳承著孝道倫理文化，家庭一直扮演著長期護理的核心角色。盡管近年來國家和社會開始擔負起護理責任，但家庭成員所給予的精神慰藉是不能由服務機構替代的。因此，完全由國家承擔護理責任而缺少家庭護理，并不符合中國孝悌文化傳統(tǒng)。四是基于日本過往經(jīng)驗和當前福利國家改革實踐的考慮，日本此前實行老年人醫(yī)療費用無償化政策，國家醫(yī)療費用支出急劇增加。由此，日本進行反思并做出相應的調整，建立互濟型長期介護保險制度。當前福利國家在福利多元理論影響下進行轉型改革，逐步將供給主體市場化，國家不再承擔全方位的福利供給。五是基于與國內現(xiàn)有社保政策銜接的考慮，我國五大社會保險體系都沒有采取普惠型制度模式。為與其他社保體系協(xié)調，應當排除普惠型制度模式。

2.商業(yè)型與互濟型保險制度模式的探討

與普惠型制度模式受到較多反對相比，對于商業(yè)型制度模式是否可為我國的主要制度模式，則有相當爭論。

提倡商業(yè)型制度模式的觀點，實際上是主張將長期護理的家庭責任推向市場，而政府僅承擔補缺責任，持這種觀點的理由有以下幾個方面：一是互濟型保險制度模式的資金籌集困難，政府強制建立互濟型保險需要充足的資金籌集，而公民的繳費意愿和能力不足以支撐。當今社保五險費用在我國居高不下，若再增加一個獨立險種的繳費，則更為加重企業(yè)與個人的支出負擔。二是難以建立統(tǒng)一的互濟型制度模式，由于我國各地人均收入、政府財力和企業(yè)收入差距較大，使得在全國統(tǒng)一實行互濟型制度模式難度較大，不同地區(qū)不同的收費和給付標準難以調和。三是商業(yè)型制度模式相對于互濟型制度模式更具監(jiān)督優(yōu)勢，商業(yè)型制度模式以營利為目的，失能人群與護理機構是平等市場主體，其能更好地監(jiān)督護理機構，而互濟型制度模式的護理機構具有公辦屬性，失能人群處于相對弱勢地位，難以形成有效監(jiān)督。

主張實行互濟型制度模式的觀點主要從以下方面論證：一是市場機制對利潤最大化的追求使得商業(yè)型制度模式難以全面覆蓋有現(xiàn)實需求的中低收入老年人，高昂的價格使部分中低收入人群望而卻步；二是商業(yè)型制度模式存在市場信息不對稱問題，這容易造成商業(yè)保險市場的失靈，并隨之帶來騙保等問題；三是我國長期護理保險的商業(yè)市場發(fā)育相對滯后，與美國相比，我國不具備成熟發(fā)達的市場環(huán)境[6]。鑒于此，商業(yè)型制度模式不能作為我國主要制度模式，但此制度模式可起輔助補充作用。

四、我國長期護理保險制度法定化模式分析與主要法定內容建議

（一）我國長期護理保險制度法定化模式分析

從法定化模式來看，一方面值得關注的是我國長期護理保險制度法定化究竟是以單行《長期護理保險法》形式存在，還是將其置于《社會保險法》予以規(guī)定；另一方面，我國長期護理保險究竟是采取法律創(chuàng)設性立法，還是允許法律授權立法。

1.綜合性立法與單行性立法模式分析

2018年修訂的《社會保險法》明確基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險、工傷保險、失業(yè)保險、生育保險是社會保險制度內容。因此有觀點主張在《社會保險法》中規(guī)定長期護理保險制度內容，主要理由在于長期護理保險應當與其他社會保險制度予以銜接，這種銜接不僅應是社會保險模式的趨同，更應是立法體系的融合，以明確其法律位階和隸屬關系。

與此對比的是，德國和日本的立法實踐卻采取了單行性立法，這種立法模式的優(yōu)點在于能夠體系性規(guī)定長期護理保險制度內容。支持該模式的核心理由在于盡管長期護理保險從屬于社會保險，但是從法律調整規(guī)范的社會領域來看，長期護理保險與其他社會保險領域各自成一系，研究內容互不相同，養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、失業(yè)、生育、長期護理之間都是在不同社會領域進行的各自法律規(guī)范，因此單行性立法是有一定合理性的。從我國未來立法來看，在保留《社會保險法》前提下，我國長期護理保險制度確應單行立法，《社會保險法》僅對各社會保險的立法宗旨、價值理念、共性原則、政府職責、立法程序等共性事項進行立法，長期護理保險與其他社會保險都應各自單行立法。

2.創(chuàng)設性立法與授權性立法模式分析

我國長期護理保險制度創(chuàng)設性立法模式就是要嚴格遵照法律保留原則，只以法律形式對長期護理保險全部制度內容規(guī)定，其他任何立法形式都不被允許。此前我國授權立法存在諸多亂象，本應由全國人大或其常委會立法的有關事項卻以概括授權的形式授予行政部門或地方人大，并且有關授權內容較為不明，存在空白授權問題，因此長期護理保險立法嚴格遵照法律保留原則是有現(xiàn)實意義的。

從客觀來看，長期護理保險制度本身包羅萬象，授權立法必不可缺，失能能力鑒定和護理等級評定這些行業(yè)標準和技術規(guī)范全部由法律創(chuàng)設并不現(xiàn)實，不僅效率低下而且立法成本較高，只有法律授權行業(yè)部門由其結合實踐進行立法才是有效應對之策。另外，長期護理保險制度還存在著各地差異化的個人費用收取和保障支付，基于各地經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)實考慮，中央制定最低的兜底標準和比例是可以的，但是很難制定統(tǒng)一收費標準和報銷比例，需要授權地方立法。支持授權立法的觀點還在于長期護理保險這種受益性行政給付以法律授權的軟法形式存在是允許的，這是因為無論制度是何種形式，都不影響相對人獲利。

現(xiàn)實的關鍵并不是一味追求創(chuàng)設性立法或授權性立法模式，而是如何將二者有機適用。就長期護理保險基本制度而言，立法應當嚴格遵照法律保留原則，不應當進行授權立法。對于需要發(fā)揮行業(yè)部門實踐經(jīng)驗和滿足地方差異化需求的立法事項，應當以明確的授權內容和嚴格的授權程序予以授權立法。對于受益性行政給付的軟法形式并不影響獲利實現(xiàn)的理由，其并未看到強制繳費義務造成的權益負擔以及行政職權蔓延問題，其理由并不充分。

（二）我國長期護理保險制度主要法定內容建議

當前應當加快長期護理保險制度法定化進程，就法律主要內容來看，其應包含但不限于以下幾個方面。

1.在參保主體和保障對象方面

關于參保主體，我國立法應明確職工醫(yī)保主體和城鎮(zhèn)醫(yī)保主體都是長期護理保險的參保主體，即凡是參加醫(yī)療保險的人群全部納入長期護理保險中。在參保人群年齡限制方面，日本將40周歲以下的年輕人排除在外，盡管這對年輕群體更為公平，但是考慮到籌資需求問題，我國不宜設定參保年齡下限標準。為避免個人長期繳納保險造成支出負擔，參保主體應具有年齡上限標準，可考慮以65周歲作為上限參保年齡。

關于保障對象，我國當前僅限定重度失能人群是保障對象，這對中度和輕度失能人群的保障有所不公。出于公平考慮，中度和輕度失能人群也應當予以不同程度的護理保障。對于殘疾人保障問題，我國目前規(guī)定對重度殘疾人予以保障，當前缺乏將殘疾程度和失能程度相互銜接的標準，應當擴大殘疾人保障范圍，只要殘疾人達到失能標準的都應當保障。對于保障人群的年齡下限問題，我國不宜將保障人群達到特定的年齡作為保險支付的前提條件。在前置性診療方面，我國也不宜保留現(xiàn)在規(guī)定的必須滿足6個月的失能治療的前置性條件。總之，只要被保險人達到失能護理標準就應予以保障。

2.在籌資渠道和籌資結構方面

關于籌資渠道，目前我國規(guī)定先從醫(yī)?；鸷推渌鐣鹬谐槿踊?，待日后條件成熟開始收取費用。未來立法，還是應當盡量不收或少收費用，政府應適度承擔部分支出責任，形成 “政府+單位+個人” 多元籌資渠道。在財政支出責任劃分方面，根據(jù)失能護理的受益范圍和重要程度，省級財政應承擔主要支出責任，同時中央政府對中西部地區(qū)應當承擔更多的轉移支付責任。通過將長期護理保險基金市場化運作實現(xiàn)的盈利，可作為多元籌資渠道之一[6]，地方政府債券等低風險的市場運作項目能夠有效保障保險基金的保值增值。福利彩票公益金也可作為保險籌資的有效補充，可規(guī)定每年定期提取一定比例的福利彩票公益金補充到保險基金。部分國有企業(yè)上繳的盈利可作為多元籌資渠道之一，承擔公共福利本就是那些憑借壟斷地位獲取盈利的國有企業(yè)的公共責任，煙酒類國有企業(yè)尤其應當承擔這樣的公共責任，這不僅是因為其盈利豐厚，更重要的在于煙酒對人體機能的損害可能誘發(fā)身體失能。

關于籌資結構，目前我國規(guī)定用人單位和個人按照1：1的比例予以分擔，但是未來立法，應借鑒日本強化政府出資比例的做法。日本籌資來源中，政府負擔總額的50%，并且各級政府都需要承擔一定比例的支出責任，中央政府承擔總額的25%，都道府縣政府承擔總額的12.5%，市町村基層政府承擔總額的12.5%[8]。理想來看，政府和用人單位應是主要資金來源，兩者可分別占據(jù)40%，個人承擔20%，這樣的籌資結構更為合理，能夠緩解企業(yè)和個人籌資壓力，還能有助于提高其他多元籌集資金的使用效率。

3.在支付標準和支付時限方面

關于支付標準，當前我國規(guī)定保險金支付水平要達到總額費用的70%，但并未根據(jù)被保險人護理情況分類設置支付標準和免付事項。對此，我國可參照日本的做法，根據(jù)被保險人失能護理等級，設置保險支付上限標準，保險基金拒付超過上限的服務費用，被保險人在支付總額中大約需要分攤10%護理費用，其余90%護理費用由保險基金支付，但是保險基金并不支付餐飲費和住宿費等日常生活開銷[8]。由此，未來立法應當保持現(xiàn)有支付標準的同時，再依據(jù)失能護理等級需求適度提高支付標準，尤其對重癥失能人員要適度減少個人分攤費用。同時對于免付事項要進行細化，除餐飲費和住宿費以外，其他的在護理機構產生的如失能鑒定費、交通費、水電費等非護理開銷都不應支付，這需要法律予以明確細化。另外，我國未來立法還應根據(jù)不同收入者設定不同的個人分攤比例上限，尤其對于那些收入較低者，應當設置較少的個人分攤比例。

關于支付時限，未來我國立法不能采取德國現(xiàn)收現(xiàn)付的支付方式。盡管現(xiàn)收現(xiàn)付能很好地體現(xiàn)互濟性，并能在制度建立之初籌集足夠多的資金，但是其不能很好節(jié)制資金支出，容易盲目支出。未來我國立法應當綜合考慮籌集資金的總體規(guī)模和現(xiàn)實需要，應采取積累制支付方式。

4.在護理類別和護理內容方面

關于護理服務類別，此前我國長期護理服務主要以機構護理為主，未來立法可提倡居家護理服務，既可由護理人員上門護理服務，也可由家庭成員或親戚朋友予以非正式的護理服務，并對后者進行一定程度優(yōu)惠獎勵。獎勵形式：一方面，表現(xiàn)為對護理家庭成員或親戚朋友給予現(xiàn)金結付，使其勞務能帶來一定收益；另一方面，可對非正式居家護理人員誤工損失給予一定財政補助。另外，我國并不適宜推行日本的社區(qū)護理服務，這是因為我國社區(qū)并不具備充足的專業(yè)人才和相關護理設施。

關于長期護理服務內容，鑒于當前長期護理服務內容涵蓋范圍尚不明確和規(guī)范，未來立法應當將護理服務定位于生活照護、失能保健和醫(yī)療輔助，立法應對護理內容細化規(guī)定，生活照護即為與一般生活事項相關的需要他人照護的項目，失能保健服務則包括失能預防和失能恢復，醫(yī)療輔助是醫(yī)療診療的輔助服務而不是醫(yī)療診療，包括但不限于如吸痰、測血壓和打吊針等。

5.在失能認定標準和護理服務等級方面

關于失能認定標準，此前制度規(guī)范并未對此詳細規(guī)定，未來立法需要規(guī)定失能等級和認定標準，這需要配套明確和詳細的失能等級劃分規(guī)范和具體標準認定規(guī)范。上述規(guī)范在很大程度上影響著長期護理保險的可及性與公平性，未來可通過法律授權由獨立的專門機構制定相應的配套規(guī)范，以保證行業(yè)標準的客觀性與科學性。在專門機構制定行業(yè)標準時，應當以公開聽證和專家論證作為其必要程序，以保證內容得到廣泛認可。

關于護理等級服務，此前制度規(guī)范同樣并未對護理等級服務方面詳細規(guī)定，未來立法需要在失能等級劃分規(guī)范基礎上，制定與其銜接的護理等級服務規(guī)范，該配套規(guī)范應經(jīng)法律授權，由獨立的專門機構制定。大體來說，對于失能等級不嚴重的采取普通護理服務，表現(xiàn)為普通生活照護、常規(guī)失能保健和必要醫(yī)療輔助；對于失能等級較為嚴重的采取特別護理服務，表現(xiàn)為全日或半日專人生活照料、特殊失能保健和深度醫(yī)療輔助。

6.在保險基金和護理服務的監(jiān)管方面

在保險基金的監(jiān)管方面，我國可借鑒德國保險基金會負責保險基金運營的模式，未來立法可規(guī)定由獨立的經(jīng)辦機構負責保險基金的運營和對外承擔責任，并由醫(yī)保機構對其進行外部監(jiān)管。具體監(jiān)管措施可有如下規(guī)定：醫(yī)保機構對基金經(jīng)辦機構要求信息公開監(jiān)管；對于重大基金使用項目，經(jīng)辦機構應主動向醫(yī)保機構匯報，需要醫(yī)保機構審核并接受公開聽證后方可實施；醫(yī)保機構應不定期檢查基金使用項目明細。

在護理服務監(jiān)管方面，基于我國長期護理服務亂象現(xiàn)實，未來立法需要對長期護理服務市場強化醫(yī)保機構監(jiān)管。醫(yī)保機構護理服務市場監(jiān)管職權的設定應當避免過于抽象和寬泛，應作出具體而細化的職權事項規(guī)定。對于違反法律和行業(yè)規(guī)定的護理服務行為，未來立法應當嚴格按照新修訂的《中華人民共和國行政處罰法》，明確各類違法行為的處罰措施和法律責任。在行業(yè)準入監(jiān)管方面，未來立法應當明確繼續(xù)引入社會力量參與長期護理服務，明確公立護理機構的兜底保障作用，強化民辦機構的市場主體地位，放寬民辦機構的準入條件。