深層鏈接及其內(nèi)容的合法性研究
——以“訴看看智能小裁判”為例

喬曉靜 李力軍 謝卓延 湯晨旸

一、問(wèn)題的提出

在互聯(lián)網(wǎng)飛速發(fā)展的時(shí)代，鏈接成為互聯(lián)網(wǎng)的核心要素。深層鏈接是指向網(wǎng)站構(gòu)架更為深層次的網(wǎng)頁(yè)或媒體格式文件的鏈接，與其稍有交叉的還有“加框鏈接”和“埋設(shè)鏈接”。雖然“加框鏈接”和“埋設(shè)鏈接”在多數(shù)情況下是指向其他網(wǎng)站的次級(jí)網(wǎng)頁(yè)或媒體格式文件，但是也可以指向首頁(yè)，因此二者是否屬于“深度鏈接”的范疇也有爭(zhēng)議，本文對(duì)此不做探討，僅研究深層鏈接。1

深層鏈接與普通鏈接相比，有其特殊性，催生出不同的問(wèn)題。普通鏈接是指在瀏覽界面的文字或提示符的指引下的常用網(wǎng)絡(luò)頁(yè)面中呈現(xiàn)給用戶可點(diǎn)擊的跳轉(zhuǎn)鏈接，然后在被鏈接站點(diǎn)的界面呈現(xiàn)被鏈接作品或者提示用戶儲(chǔ)存媒體格式文件。其屬互聯(lián)網(wǎng)中普遍接受的現(xiàn)實(shí)，未引發(fā)爭(zhēng)議。但指向其他網(wǎng)站次級(jí)網(wǎng)頁(yè)的“深層鏈接”，其設(shè)置的法律定性及如何規(guī)制仍然需要學(xué)界探討。2筆者將在現(xiàn)有法律規(guī)制體系下探求深層鏈接設(shè)置的合法性。

我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的早期，各類(lèi)網(wǎng)站的經(jīng)營(yíng)者的相關(guān)法律意識(shí)比較薄弱，“深層鏈接”相關(guān)的糾紛以鏈接提供者未經(jīng)許可上傳作品為主。我國(guó)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十三條借鑒了“避風(fēng)港”規(guī)則3，引進(jìn)了間接侵權(quán)理念；多數(shù)鏈接提供者為了用戶更好的體驗(yàn)，將提供的鏈接以名稱排序，對(duì)熱門(mén)作品推薦、排序，顯示了明顯的主觀過(guò)錯(cuò)，因此構(gòu)成間接侵權(quán)的認(rèn)定也很容易。隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展、內(nèi)容提供者法律意識(shí)的提高以及國(guó)家對(duì)犯罪行為打擊力度的增大，“深度鏈接”內(nèi)容類(lèi)型、形式也呈現(xiàn)出多樣性。鏈接內(nèi)容如何合法合規(guī)也成為學(xué)者關(guān)注的問(wèn)題之一。本文將做初步探討。

二、設(shè)置深度鏈接的合法性探討

（一）從“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”和“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”探究

我國(guó)《著作權(quán)法》規(guī)定的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”是“以有線或者無(wú)線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利”，4給人的直接的印象，似乎即設(shè)置深層鏈接的人亦“向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品”，所以提供深層鏈接是否屬于直接為用戶不限時(shí)間地點(diǎn)地提供作品的行為有待討論。目前，國(guó)內(nèi)學(xué)術(shù)界和司法界將提供“深層鏈接”認(rèn)定為“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”的兩種標(biāo)準(zhǔn)是“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”和“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”。

“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”指用戶未離開(kāi)設(shè)鏈網(wǎng)頁(yè)時(shí)欣賞到被鏈內(nèi)容，使得用戶從感知角度認(rèn)為是設(shè)鏈網(wǎng)站提供了該內(nèi)容。 即只要“證明用戶通過(guò)設(shè)鏈網(wǎng)站感知作品”，就可以認(rèn)為設(shè)鏈者“實(shí)施了作品提供行為”6。由此可知，是否離開(kāi)設(shè)鏈網(wǎng)頁(yè)、是否讓用戶感知到被鏈內(nèi)容并非設(shè)鏈網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容，是判斷“深層鏈接”是否屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的關(guān)鍵。

“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”是指實(shí)質(zhì)地改變了呈現(xiàn)方式使著作權(quán)人的利益受損，即“設(shè)鏈者以合理方式提示作品地址信息，可能消除用戶的誤解，但是設(shè)鏈者控制的用戶界面實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)他人作品，將他人作品作為自己網(wǎng)頁(yè)或客戶端的一部分向用戶展示，使用戶不必訪問(wèn)被設(shè)鏈的網(wǎng)站”，“設(shè)鏈者就應(yīng)當(dāng)被視為作品提供者”7。這表明提供深層鏈接構(gòu)成“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”取決于“其控制網(wǎng)頁(yè)或客戶端、對(duì)外宣示控制者身份并對(duì)第三方提供的信息數(shù)據(jù)進(jìn)行加工呈現(xiàn)等一系列行為。”因其打擊范圍會(huì)擴(kuò)大到其他的商業(yè)模式和正當(dāng)行為，故有兩種解決方案：一是縮小“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”的適用范圍，點(diǎn)擊后是直接的下載提示或簡(jiǎn)陋的訪問(wèn)頁(yè)面，不構(gòu)成侵犯“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，即不附加其他行為，包括把可點(diǎn)擊對(duì)象變成圖片、海報(bào)并編輯整理等；二是認(rèn)定部分提供“深度鏈接”行為構(gòu)成合理使用。根據(jù)最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第8條，為了用戶能夠快速定位他人作品，為了介紹、評(píng)論或說(shuō)明而“引用”，此處引用的量適當(dāng)即可被認(rèn)定為“合理使用”。

依據(jù)上述兩種標(biāo)準(zhǔn)，深度鏈接在設(shè)置時(shí)，可以使用戶明顯感受到頁(yè)面的跳轉(zhuǎn)，不編輯、整理被鏈網(wǎng)頁(yè)，引用他人作品作為介紹評(píng)論、對(duì)象適量，即不侵犯被鏈作品的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”。

（二）從“傳播源”理論探究

《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》和《伯爾尼公約》中規(guī)定了“向公眾傳播”，其僅指向不在傳播發(fā)生地的公眾傳送作品 ，我國(guó)《著作權(quán)法》的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”源自于此。信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為是“向公眾傳播”的方式之一，所以要探討深層鏈接是否構(gòu)成侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，首先要判斷提供深層鏈接的行為是否屬于傳播行為。王遷先生的傳播源理論，即“把向公眾傳播作品的技術(shù)過(guò)程比作一條直線”，起始位置是傳播源，終點(diǎn)是接收端，“構(gòu)成傳播行為就是創(chuàng)造‘傳播源’，使直線獲得伸展的起點(diǎn)”，其中施加影響的行為僅針對(duì)接收端不屬于傳播行為。10比如有人破解了衛(wèi)星信號(hào)的加密措施，制作提供發(fā)售載有該技術(shù)的卡片，供給購(gòu)買(mǎi)人使其免費(fèi)收看衛(wèi)星節(jié)目。“卡片”的存在只是影響了接收端，衛(wèi)星信號(hào)仍來(lái)源于衛(wèi)星，不是卡片。以上行為不是構(gòu)成侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為，而是受到電信網(wǎng)絡(luò)管理的規(guī)制，屬于著作權(quán)法規(guī)制的規(guī)避技術(shù)措施的行為。對(duì)于“傳播源”的要求，即對(duì)向公眾傳播權(quán)的“傳輸”要求以及對(duì)子權(quán)力——信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的“初始行為”的要求。

依據(jù)以上理論，網(wǎng)站在服務(wù)器中上傳并存儲(chǔ)作品或媒體格式文件，再貼出網(wǎng)絡(luò)地址給用戶點(diǎn)擊的行為形成了完整的“傳播源”，屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。對(duì)于在他人服務(wù)器中公開(kāi)傳播的作品或媒體格式文件，無(wú)論其是否收到技術(shù)措施的保護(hù)，為該作品或媒體格式文件提供“深層鏈接”的行為不會(huì)在客觀上形成新的“傳播源”，也不屬于“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”，因此不構(gòu)成對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)。例如“劉京勝訴搜狐案”中，搜狐公司提供了他人網(wǎng)站的《堂吉訶德》譯本的深層鏈接，翻譯劉京勝起訴搜狐公司侵權(quán)。法院認(rèn)定：被告提供深層鏈接服務(wù)并沒(méi)有將原告作品直接上載的復(fù)制的行為，也不是傳播……11顯然，法院在實(shí)踐中也認(rèn)定提供鏈接服務(wù)本身并沒(méi)有侵權(quán)。

三、深層鏈接內(nèi)容的合法性探討

（一）對(duì)公開(kāi)、自由傳播的鏈接內(nèi)容提供“深層鏈接”

公開(kāi)、自由傳播的鏈接內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括網(wǎng)站存儲(chǔ)在服務(wù)器中的作品、媒體格式的文件以及公開(kāi)信息，其中公開(kāi)信息涵蓋政府公開(kāi)信息、法律法規(guī)、司法性質(zhì)的文件及其官方譯文等。那么對(duì)公開(kāi)、自由傳播的鏈接內(nèi)容提供“深層鏈接”如何認(rèn)定呢？

首先，“普通鏈接”與“深層鏈接”的本質(zhì)相同，都是網(wǎng)絡(luò)地址，即在沒(méi)有采取限制技術(shù)措施的情況下，任一用戶在瀏覽器地址欄輸入含有內(nèi)容（包括作品、媒體格式文件等）的網(wǎng)頁(yè)地址都能獲得該內(nèi)容，只是獲取途徑略有不同。“普通鏈接”是將含有該內(nèi)容的網(wǎng)站首頁(yè)展示給用戶，用戶需要自己去探索網(wǎng)站載有的內(nèi)容?！吧顚渔溄印笔侵苯訋е脩舻竭_(dá)載有內(nèi)容的網(wǎng)頁(yè)，以至于用戶可能不知道自己究竟是在原網(wǎng)站還是在被鏈網(wǎng)站看到的，但是無(wú)論是一步一步進(jìn)入還是直接到達(dá)最終網(wǎng)絡(luò)地址，該內(nèi)容都是在被鏈接網(wǎng)站所看到的，即“深層鏈接”沒(méi)有改變被鏈網(wǎng)站從自己的服務(wù)器向用戶傳輸內(nèi)容的事實(shí)。

其次，在他國(guó)司法實(shí)踐中，歐盟法院審理“斯文森案”時(shí)，認(rèn)為只要被鏈網(wǎng)站沒(méi)有對(duì)作品訪問(wèn)采取限制措施，點(diǎn)擊“深層鏈接”獲得作品的用戶就沒(méi)有超出權(quán)利人授權(quán)被鏈網(wǎng)站傳播時(shí)的預(yù)期公眾范圍，也就是未導(dǎo)致“向公眾傳播”，因此不構(gòu)成對(duì)“向公眾傳播權(quán)”的侵權(quán)。12德國(guó)聯(lián)邦最高法院強(qiáng)調(diào)提供鏈接沒(méi)有保存作品也沒(méi)有自行傳輸作品，是“那些將作品置于網(wǎng)絡(luò)的人決定了作品是否持續(xù)向公眾提供的狀態(tài)”，也拒絕認(rèn)定對(duì)其他網(wǎng)站文章提供深層鏈接的行為構(gòu)成“向公眾傳播行為”。13

可見(jiàn)，當(dāng)被鏈作品在其服務(wù)器中自由傳播時(shí)，任何獲得該作品的請(qǐng)求都會(huì)得到服務(wù)器的回應(yīng)并進(jìn)行傳輸，深層鏈接不能使作品從“無(wú)法獲得”轉(zhuǎn)變?yōu)椤翱色@得”狀態(tài)，只是向用戶提供了獲得的不同途徑而已。為公開(kāi)、自由傳播的作品提供深層鏈接利用的依舊是被鏈網(wǎng)站——原始傳播源，不構(gòu)成“向公眾傳播行為”。

在我國(guó)司法實(shí)踐中存在例外情形：對(duì)深層鏈接進(jìn)行置于首頁(yè)等能夠?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明顯感知的位置的、對(duì)內(nèi)容主題主動(dòng)選擇、編輯等行為的以及其他可以明顯感知相關(guān)作品、表演、錄音錄像制品為未經(jīng)許可提供的行為認(rèn)定為侵犯“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”。14不過(guò)對(duì)政府公開(kāi)信息再利用應(yīng)當(dāng)排除在外，“申請(qǐng)人獲得政府信息后可以以市場(chǎng)化的方式對(duì)信息進(jìn)行再加工或其他形式的商業(yè)開(kāi)發(fā)……政府機(jī)關(guān)不得禁止或者進(jìn)行任何形式的限制，也不得主張政府信息的版權(quán)保護(hù)或類(lèi)似保護(hù)”。15

公開(kāi)、自由傳播的被鏈內(nèi)容盡管已經(jīng)是處于公眾可以隨時(shí)隨地感知的狀態(tài)下，但是仍可能涉及侵犯他人權(quán)益等問(wèn)題。按照“傳播源”理論，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)追根溯源至被鏈網(wǎng)站發(fā)送通知書(shū)。不過(guò)我國(guó)法律加大了對(duì)權(quán)利人的保護(hù)，“深度鏈接”提供者若收到權(quán)利人的通知書(shū)沒(méi)有及時(shí)斷開(kāi)與侵權(quán)作品的鏈接的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任；若提供者處于不知情狀態(tài)時(shí)，適用“避風(fēng)港”規(guī)則。16

（二）對(duì)規(guī)避技術(shù)措施的鏈接內(nèi)容提供“深層鏈接”

通常情況下，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)者為了保護(hù)自己服務(wù)器中存儲(chǔ)作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，會(huì)在作品處于傳播狀態(tài)時(shí)采用技術(shù)措施以確保只有該網(wǎng)站注冊(cè)用戶或VIP用戶才能瀏覽或下載作品。在技術(shù)措施有效的狀態(tài)下，該網(wǎng)站作品的網(wǎng)絡(luò)地址會(huì)處于隱藏狀態(tài)，所以他人也就無(wú)法提供該作品的“深層鏈接”。

但是，技術(shù)措施有很大可能被規(guī)避。破解了驗(yàn)證身份的技術(shù)措施，自然輕而易舉地就找出作品的真實(shí)網(wǎng)絡(luò)地址。若有人對(duì)此提供深度鏈接，那么非注冊(cè)用戶或非VIP用戶就可以直接在線瀏覽、欣賞或下載作品。這時(shí)的深度鏈接就不僅僅是提供作品，還幫助用戶避開(kāi)技術(shù)措施。

這種現(xiàn)象好像表面上構(gòu)成“向公眾傳播行為”，畢竟用戶原本無(wú)法直接獲得作品，需要進(jìn)行注冊(cè)登錄甚至是付費(fèi)。實(shí)際上，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)者將作品上傳至服務(wù)器，作品本身就處于可獲得的狀態(tài)，“深層鏈接”提供者沒(méi)有使作品從“不可獲得”轉(zhuǎn)變成“可獲得”狀態(tài)，也沒(méi)有創(chuàng)造新的“傳播源”?！吧疃孺溄印碧峁┬袨椴粯?gòu)成侵犯“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的行為，但是違反了我國(guó)《著作權(quán)法》的禁止破壞技術(shù)措施的規(guī)定17。

存在因受限于技術(shù)措施沒(méi)有向公眾傳播的作品，其性質(zhì)與未公開(kāi)的作品相同，不是“傳播源”。如破解技術(shù)措施并對(duì)該作品提供深層鏈接，就使該作品從公眾“不可獲得”的狀態(tài)轉(zhuǎn)變到“可獲得”狀態(tài)，“傳播源”就形成了。該行為不僅侵犯了“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”還實(shí)施了《著作權(quán)法》的禁止性規(guī)定，甚至違反我國(guó)《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》相關(guān)規(guī)定。

四、合法應(yīng)用深層鏈接

“深層鏈接”在實(shí)踐中的應(yīng)用極為廣泛，以訴看看智能小裁判為例，對(duì)公開(kāi)判決書(shū)網(wǎng)頁(yè)設(shè)置“深層鏈接”，為用戶提供配有真實(shí)案例的法律意見(jiàn)。鏈接提供者沒(méi)有對(duì)判決書(shū)的呈現(xiàn)網(wǎng)頁(yè)進(jìn)行選擇、編輯、整理，沒(méi)有破解中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)的用戶注冊(cè)技術(shù)措施，用戶在點(diǎn)擊鏈接后可以明顯察覺(jué)被鏈網(wǎng)站的跳轉(zhuǎn)并看到網(wǎng)站的標(biāo)識(shí)，符合現(xiàn)有法律框架下的規(guī)定。對(duì)深層鏈接提供及其內(nèi)容合法性的探究有助于厘清目前信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為等問(wèn)題交織的困境。未來(lái)，深層鏈接的應(yīng)用、手段會(huì)發(fā)展得更加隱秘，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)會(huì)迭代更新，規(guī)制新型網(wǎng)絡(luò)行為需從法律框架下繼續(xù)解釋完善。

1王遷.論提供“深層鏈接”行為的法律定性及其規(guī)制[J].法學(xué)，2016(10)：23-39.

2有學(xué)者認(rèn)為深層鏈接由《著作權(quán)法》《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)制，也有學(xué)者認(rèn)為目前立法仍不能將深層鏈接規(guī)制其中。

3《美國(guó)千禧年數(shù)字版權(quán)法》512條

4《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第10條第1款第12項(xiàng)

5呂長(zhǎng)軍.簡(jiǎn)析深度鏈接、加框鏈接與盜鏈——以信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)視角[J].中國(guó)版權(quán)，2016(02)：39-42.

6劉銀良.信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)判定——從“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”到“提供標(biāo)準(zhǔn)”[J].法學(xué)，2017(10)：100-114.

7崔國(guó)斌.加框鏈接的著作權(quán)法規(guī)制[J].政治與法律，2014(05)：74-93.

8同上注。

9See WIPO， Doc. CRNR/DC/5， Basic Proposal for the Substantive Provision of the Treaty on Certain Questions Concerning the Protection of Literary and Artistic Works to be Considered by the Diplomatic Conference， para.10.14.

10王遷.論提供“深層鏈接”行為的法律定性及其規(guī)制[J].法學(xué)，2016(10)：23-39.

11參見(jiàn)北京市第二中級(jí)人民法院（2000）二中知初字第128號(hào)民事判決書(shū)。

12See Nils Svensson v. Retriever Sverige AB， Case C -466/12，para.24-31.

13See Paperboy site， BGH， 17 July 2003，Case I ZR 259/00，para.66，67.

14我國(guó)《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第12條規(guī)定：有下列情形之一的，人民法院可以根據(jù)案件具體情況，認(rèn)定提供信息存儲(chǔ)空間服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)知網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)：（一）將熱播影視作品等置于首頁(yè)或者其他主要頁(yè)面等能夠?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明顯感知的位置的；（二）對(duì)熱播影視作品等的主題、內(nèi)容主動(dòng)進(jìn)行選擇、編輯、整理、推薦，或者為其設(shè)立專(zhuān)門(mén)的排行榜的；（三）其他可以明顯感知相關(guān)作品、表演、錄音錄像制品為未經(jīng)許可提供，仍未采取合理措施的情形。

15周漢華.政府信息公開(kāi)的基本原則[J].信息化建設(shè)，2004(Z1)：10-12.

16我國(guó)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第23條規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對(duì)象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書(shū)后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開(kāi)與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；但是，明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。

第13條規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到權(quán)利人以書(shū)信、傳真、電子郵件等方式提交的通知，未及時(shí)采取刪除、屏蔽、斷開(kāi)鏈接等必要措施的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其明知相關(guān)侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為。

17我國(guó)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第4條規(guī)定：為了保護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，權(quán)利人可以采取技術(shù)措施。任何組織或者個(gè)人不得故意避開(kāi)或者破壞技術(shù)措施，不得故意制造、進(jìn)口或者向公眾提供主要用于避開(kāi)或者破壞技術(shù)措施的裝置或者部件，不得故意為他人避開(kāi)或者破壞技術(shù)措施提供技術(shù)服務(wù)。