網(wǎng)絡(luò)電信詐騙犯罪幫助取款行為的定性
——以兩個(gè)文件存在的沖突為切入點(diǎn)

劉媛媛

（華中師范大學(xué) 湖北武漢 435000）

近年來，智能網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的普及應(yīng)用在便利人們生活的同時(shí)也伴生著許多潛在的風(fēng)險(xiǎn)，網(wǎng)絡(luò)電信詐騙就是其中最典型的一種，諸如“中獎”“游戲買號”“保險(xiǎn)”“電話欠費(fèi)”“快遞”類詐騙不斷衍生，詐騙花樣不斷翻新，令人防不勝防。犯罪人利用智能網(wǎng)絡(luò)技術(shù)使詐騙輻射面更廣、詐騙得逞更快，因而對社會構(gòu)成的危害更嚴(yán)重。在網(wǎng)絡(luò)電信詐騙犯罪過程中，除典型的進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪活動的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者之外，還存在著一類犯罪地位和作用低于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的稱為幫助取款人的角色，他們也在整個(gè)網(wǎng)絡(luò)電信詐騙犯罪活動中起著重要作用。對于網(wǎng)絡(luò)電信詐騙犯罪幫助取款行為應(yīng)如何定性，人們有不同認(rèn)識，這導(dǎo)致司法判決上存在一些明顯差異。本文以“幫助取款行為”為關(guān)鍵字在無訟案例網(wǎng)上檢索，共檢索出2015 年1 月截止2020 年1 月的裁判文書43 份，其中包括30 份判決書和13 份裁決書。在這些裁判文書中，有17 份裁判文書的辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見最終沒有被法院采納。其主要爭論焦點(diǎn)為掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪與詐騙罪的區(qū)分。有11份裁判文書中辯護(hù)人提出的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的觀點(diǎn)得到了支持，認(rèn)為行為人的幫助取款行為不符合詐騙罪共同犯罪的構(gòu)成要件，應(yīng)屬于掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。在13份二審判決書和裁決書中，只有1例由詐騙罪改判為掩飾隱瞞犯罪所得罪①，其他二審均維持原判認(rèn)定。在43 份中司法裁判文書中只有20 份裁判文書存在說理，其說理的程度也深淺有別，其他23份裁判文書中基本沒有明顯的對爭議焦點(diǎn)的說理。

在司法裁判過程中，認(rèn)定行為人的行為性質(zhì)時(shí)，不同的主體據(jù)以論證的觀點(diǎn)也各有不同：有觀點(diǎn)認(rèn)為“詐騙的共犯主要在于其為正犯實(shí)現(xiàn)犯罪提供幫助，而對于上家所實(shí)施的具體犯罪行為只要不超出幫助犯所認(rèn)識的不法范疇即應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)定”②；也有觀點(diǎn)認(rèn)為“幫助取款行為是在詐騙既遂之后，被告根本不明知是詐騙所得，只是猜測幫助取的款項(xiàng)來路不正，被告不知道被害人是誰，詐騙所得是如何到賬，到誰的賬，只是在其上家指揮下，取款交給來人，在事前事中根本不存在與他人文字、語言通謀”③；有觀點(diǎn)認(rèn)為“發(fā)生于電信詐騙犯罪行為實(shí)施之前或?qū)嵤┻^程中的提供信用卡、手機(jī)卡、通訊工具、通訊傳輸通道、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持，對犯罪行為的實(shí)施具有直接的作用力的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙共同犯罪”④；還有觀點(diǎn)認(rèn)為“主觀認(rèn)識因素存在于人的內(nèi)心，無法直接表露外部，對于電信詐騙主觀認(rèn)識因素的判斷，除了依靠被告人的口供、電信詐騙實(shí)行犯的供述之外，還要依靠行為人客觀方面的各種表現(xiàn)來進(jìn)行判斷”⑤等。通過對裁判文書的梳理，筆者發(fā)現(xiàn)司法裁判過程中影響幫助取款行為定性的因素有很多，例如行為人的主觀故意、行為人的行為手段、行為人的參與時(shí)間等，但是在說理過程中判斷定性幫助取款行為的影響因素的依據(jù)和程度也差異頗多。

一、《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》與《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》有關(guān)內(nèi)容的解讀

關(guān)于在網(wǎng)絡(luò)電信詐騙犯罪中幫助取款行為，在《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2011〕7號，以下稱《解釋》）和《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)〔2016〕32號，以下稱《意見》）中均有體現(xiàn)。其中，《解釋》第7條規(guī)定：“明知他人實(shí)施詐騙犯罪，為其提供信用卡、手機(jī)卡、通訊工具、通訊傳輸通道、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持、費(fèi)用結(jié)算等幫助的，以共同犯罪論處”；而《意見》中第5款規(guī)定：“明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，以下列方式之一予以轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的，依照《刑法》第312條第1款的規(guī)定，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責(zé)任”?！督忉尅泛汀兑庖姟范忌婕暗綆椭】钚袨樵谥饔^罪過層面、客觀行為方式方面以及刑事責(zé)任方面的認(rèn)定，但是其具體表述各有不同：首先，《解釋》和《意見》雖然都規(guī)定幫助取款行為的主觀罪過方面是“明知”，但是沒有具體描述是在什么情景下的“明知”，若是幫助取款人在詐騙行為發(fā)生前與實(shí)施詐騙行為的行為人進(jìn)行具有具體操作內(nèi)容和方向的“共謀”，“明知”的認(rèn)定不會存在太大的問題，但是在幫助取款人和實(shí)施詐騙的行為人沒有對詐騙犯罪的意圖進(jìn)行合意的情況下，幫助取款人對其本身的幫助取款行為的“明知”的內(nèi)容和程度會影響犯罪是構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)電信詐騙共同犯罪的正犯還是幫助犯；其次，《解釋》和《意見》對于幫助取款行為的客觀行為方面都做了“費(fèi)用結(jié)算”“轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)”的表述，但是，對于幫助取款行為發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)電信詐騙行為的實(shí)行行為之前、或是與實(shí)行行為同時(shí)發(fā)生、抑或?qū)嵭行袨榻K了之后直接聯(lián)系幫助取款行為人是符合詐騙罪共同犯罪的構(gòu)成要件還是符合掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的構(gòu)成要件，其并沒有進(jìn)行明確的規(guī)定；最后，《解釋》與《意見》對于幫助取款行為的刑事責(zé)任方面規(guī)定了不同的罪名，一種是詐騙罪的共同犯罪，另一種是掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，對于兩罪的判斷過程，在上述的表述中除了主觀認(rèn)定和介入時(shí)間節(jié)點(diǎn)認(rèn)定方面，還有一個(gè)引起重大分歧的地方是關(guān)于詐騙罪的既未遂的認(rèn)定，詐騙罪既未遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)會影響幫助取款行為成立此種與彼種犯罪的時(shí)間節(jié)點(diǎn)。以上，是對《解釋》和《意見》的不同規(guī)定進(jìn)行形式對比分析發(fā)現(xiàn)的問題。對此應(yīng)進(jìn)行深入分析，厘清幫助取款行為的性質(zhì)，從形式上和實(shí)質(zhì)上更好地規(guī)制網(wǎng)絡(luò)電信詐騙犯罪中的幫助取款行為。在確定幫助取款行為性質(zhì)之前，筆者認(rèn)為應(yīng)區(qū)分是共同犯罪還是幫助犯，不僅僅要關(guān)注二者的不同主觀罪過、客觀行為、指向的侵害法益，還要判斷幫助取款的行為是否促進(jìn)了侵害被害人法益的詐騙行為或是加速了法益侵害的后果，抑或只是對侵害法益后果的鞏固作用。

二、《解釋》與《意見》存在的沖突

（一）對“明知”的內(nèi)容和程度認(rèn)定的差異

網(wǎng)絡(luò)電信詐騙犯罪中幫助取款人的幫助取款行為主要是通過對幫助行為不同認(rèn)知內(nèi)容與程度下的主觀罪過支配下進(jìn)行的。在網(wǎng)絡(luò)電信詐騙犯罪發(fā)生之前與詐騙行為人進(jìn)行“共謀”，共同合意對網(wǎng)絡(luò)電信詐騙行為取得的錢款以何種方式、用何種手段進(jìn)行處分，在這種情況下即使是在詐騙實(shí)行行為實(shí)施終了之后進(jìn)行取款的，也構(gòu)成詐騙罪的共同犯罪。但是，除這種典型的有“共謀”的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的幫助取款行為之外，更多的是沒有事前進(jìn)行“共謀”而“明知”自己的幫助取款行為高度可能是或者有可能是為詐騙犯罪進(jìn)行取款、轉(zhuǎn)款而依然進(jìn)行幫助的行為[1]。網(wǎng)絡(luò)電信詐騙是多層次、多范圍的犯罪，在詐騙中存在著實(shí)施詐騙行為的人和幫助取款人互不謀面，互不打聽的情況，只是通過網(wǎng)絡(luò)或者電話進(jìn)行聯(lián)系，約定在事中或者事后進(jìn)行取款的情況；或者實(shí)施詐騙的人與幫助取款的人在日常生活中有一定的聯(lián)系，這種聯(lián)系使得幫助取款人可以大致推定幫助轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)可能是詐騙罪的違法所得的情況。因此，在關(guān)于幫助取款行為“明知”的內(nèi)容和程度的認(rèn)定方面可能是確知，也可能是概括的認(rèn)知，也可能是未必的認(rèn)知。在這種情況下，認(rèn)定幫助取款人的行為是共同犯罪的理由是將網(wǎng)絡(luò)電信詐騙犯罪中的詐騙行為人的故意與幫助取款的行為人的故意結(jié)合而共同認(rèn)定為整個(gè)網(wǎng)絡(luò)電信詐騙犯罪的故意，取款行為的故意和詐騙行為的故意共同構(gòu)成對侵犯公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)益的侵犯結(jié)果，只有兩者的共同作用才能導(dǎo)致被害人的財(cái)產(chǎn)在被害人錯(cuò)誤認(rèn)識下錯(cuò)誤處分、進(jìn)而脫離原被害人的掌控并成為詐騙行為人的違法所得，二者在整個(gè)過程中都是必不可少的。而認(rèn)定幫助取款的行為是掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的出發(fā)點(diǎn)是將幫助取款的行為與詐騙行為進(jìn)行主觀上有沒有明確的犯意聯(lián)絡(luò)，如果幫助取款行為的明知與詐騙行為的明知只存在猜測和概括的明知，就不能認(rèn)定為符合構(gòu)成共同犯罪的主觀罪過的犯意聯(lián)絡(luò)，就不能將主觀罪過低于確知程度的概括性明知與猜測性明知進(jìn)入共同犯罪的規(guī)制范圍之內(nèi)。因此，在對“明知”的認(rèn)定方面，在關(guān)注到“共謀”之外的“明知”的認(rèn)知程度和內(nèi)容是造成《解釋》和《意見》對幫助取款行為進(jìn)行完全不同的兩種認(rèn)識的原因之一。

（二）幫助取款行為的介入時(shí)間節(jié)點(diǎn)認(rèn)定不同

《解釋》和《意見》中對于幫助取款行為的客觀行為方面都做了“費(fèi)用結(jié)算”“轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)”的表述，但是，網(wǎng)絡(luò)電信詐騙犯罪中的這些行為在詐騙實(shí)行行為發(fā)生之前、詐騙實(shí)行行為進(jìn)行中、還是在詐騙實(shí)行行為終了之后介入，對于定性幫助取款行為是構(gòu)成共同犯罪還是掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪有很大的影響。幫助取款行為可以劃分為持自己提供的銀行卡進(jìn)行幫助取款行為與持網(wǎng)絡(luò)電信詐騙犯罪人提供的銀行卡進(jìn)行幫助取款行為，在詐騙實(shí)行行為發(fā)生前準(zhǔn)備自己的銀行卡或者犯罪人提供的銀行卡等工具為轉(zhuǎn)移犯罪所得做準(zhǔn)備的，是提供工具收取贓款的預(yù)備行為，與幫助取款的行為共同構(gòu)成詐騙罪的共同犯罪。在網(wǎng)絡(luò)電信詐騙實(shí)行行為過程中利用自己準(zhǔn)備的銀行卡或者是犯罪人提供的銀行卡進(jìn)行幫助取款行為的，由于幫助取款的行為與構(gòu)成詐騙犯罪的實(shí)行行為的關(guān)聯(lián)性較強(qiáng)，在主觀罪過方面滿足“明知”的情況下，無法割裂詐騙行為與幫助取款行為的聯(lián)系，因此，在詐騙實(shí)行行為同步對犯罪所得進(jìn)行幫助取款行為的，成立共同犯罪。但是在詐騙實(shí)行行為結(jié)束之后，幫助取款人利用自己的銀行卡或者他人提供的銀行卡進(jìn)行幫助取款的行為與詐騙實(shí)行行為聯(lián)系程度較弱或者幾乎沒有，除幫助取款人明知是詐騙犯罪行為人在實(shí)行行為終了之后為其提供的銀行卡，并且明知銀行卡中的錢是違法所得能成立詐騙罪的共同犯罪之外，更多的情況是幫助取款人對于幫助取得的金錢可能是違法所得還是犯罪所得，幫助取款人是在與詐騙行為人約定其提供幫助取款的行為換取相應(yīng)的報(bào)酬，與直接對犯罪所得進(jìn)行分贓有很大的區(qū)別，那么幫助取款人的行為就會認(rèn)定是符合掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的構(gòu)成要件，成立掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。由此可見，除了主觀罪過方面之外，對于幫助取款行為的行為定性還會受到介入詐騙犯罪實(shí)行行為前后的影響，在眾多因素的影響下使得適用《解釋》還是《意見》就有不同的爭議和看法。

（三）對詐騙罪既未遂的標(biāo)準(zhǔn)判定不同

在認(rèn)定幫助行為介入網(wǎng)絡(luò)電信詐騙犯罪的實(shí)行行為的時(shí)間節(jié)點(diǎn)時(shí)，對于詐騙既未遂標(biāo)準(zhǔn)的判定直接影響到事中和事后的判斷，而幫助取款事中或者事后的判斷鏈接行為是構(gòu)成共同犯罪還是幫助犯。網(wǎng)絡(luò)電信詐騙犯罪的行為過程符合一般詐騙的行為構(gòu)造：“行為人實(shí)施欺騙行為-受騙者陷人或者強(qiáng)化認(rèn)識錯(cuò)誤-受騙者基于認(rèn)識處分(交付)財(cái)產(chǎn)-行為人或第三者取得財(cái)產(chǎn)-被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失”[2]，而根據(jù)學(xué)界通行觀點(diǎn)，詐騙罪作為結(jié)果犯要求以一定損害結(jié)果的發(fā)生為犯罪既遂的條件，對于“損害結(jié)果的發(fā)生”學(xué)界存著“占有說”[3]“控制說”[4]“失控說”[5]“損失說”和“失控加控制說”觀點(diǎn)的爭論。這些學(xué)說中提供的標(biāo)準(zhǔn)各有不同：以是否實(shí)際被行為人非法占有為標(biāo)準(zhǔn)、或以是否取得對公私財(cái)物的實(shí)際控制和支配為標(biāo)準(zhǔn)、或以是否脫離所有人或者占有人的控制并實(shí)際置于行為人的控制之下為標(biāo)準(zhǔn)、抑或是以財(cái)物所有人或者占有人是否交付財(cái)物而造成財(cái)產(chǎn)損失為標(biāo)準(zhǔn)?？傮w來說，以上標(biāo)準(zhǔn)可以分為三類：第一類將交付這個(gè)行為作為產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)損失結(jié)果的判斷，在整個(gè)詐騙犯罪過程中，交付財(cái)物是詐騙犯罪財(cái)產(chǎn)進(jìn)行實(shí)行性轉(zhuǎn)移的起點(diǎn)，但是此種判斷標(biāo)準(zhǔn)沒有對財(cái)產(chǎn)后續(xù)的狀態(tài)進(jìn)行說明，也沒有表明財(cái)產(chǎn)是否真正脫離被害人的掌控進(jìn)入詐騙行為人的控制支配之下還是進(jìn)入在流轉(zhuǎn)過程中的第三人的平臺控制之中；第二類是以財(cái)產(chǎn)最終歸屬的“占有”和“控制支配”為標(biāo)準(zhǔn)判斷財(cái)產(chǎn)損害結(jié)果的發(fā)生，其中，“占有”和“控制支配”在本質(zhì)上是趨于類同的，都是表述財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移后在詐騙行為人的支配之下，對于財(cái)產(chǎn)可能在被害人和詐騙行為人之間的轉(zhuǎn)移過程中是不是停留在第三方平臺的管控不做關(guān)注；第三類是以財(cái)產(chǎn)在被害人進(jìn)行處分開始，財(cái)產(chǎn)脫離在原所有人的掌控之下就認(rèn)定發(fā)生財(cái)產(chǎn)發(fā)生了損害的后果。不同觀點(diǎn)對于詐騙犯罪的財(cái)產(chǎn)損害行為的界定不同，使得詐騙罪在認(rèn)定既遂與未遂過程中存在著許多爭議，更何況代入更為靈活和迅速的網(wǎng)絡(luò)電信詐騙犯罪過程中，這種矛盾和爭議就會更加升級，因此《解釋》和《意見》在規(guī)制幫助取款行為時(shí)，由于判斷網(wǎng)絡(luò)電信詐騙犯罪的既遂與未遂有著天然的爭議，對于后續(xù)的影響介入詐騙犯罪的幫助取款行為也有著不同的認(rèn)識。

三、網(wǎng)絡(luò)電信詐騙幫助取款行為定性的路徑選擇

（一）對“明知”內(nèi)容和程度的認(rèn)定進(jìn)行類型化判斷

在認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)電信詐騙犯罪中的幫助取款行為人的主觀罪過“明知”方面存在著對內(nèi)容和程度的認(rèn)識不同，導(dǎo)致了《解釋》與《意見》在規(guī)定認(rèn)定幫助取款行為時(shí)發(fā)生沖突，在“明知”的內(nèi)容和程度上主要存在著確知、概括的明知、未必的明知三種認(rèn)知級別，雖然“明知”的判斷是一種相對主觀性的判斷，但是在判斷時(shí)可以結(jié)合客觀的現(xiàn)實(shí)條件，對明知的內(nèi)容和程度進(jìn)行輔助性的判斷，綜合明知的主觀方面和客觀條件方面情況來進(jìn)行判斷。因此，筆者認(rèn)為對“明知”進(jìn)行判斷時(shí)，應(yīng)當(dāng)尋求一種類型化的判斷方法，結(jié)合具體的案件情況對是構(gòu)成共同犯罪還是幫助犯進(jìn)行區(qū)別。第一類是與網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪活動高度粘合的幫助取款行為，這類行為既不合法又不合理，比如說幫助取款行為人大量持有通過騙領(lǐng)、盜竊、購買取得的銀行卡幫助詐騙行為人進(jìn)行大批量的金額的結(jié)算、轉(zhuǎn)存、套現(xiàn)、提現(xiàn)行為[10]，那么就可以認(rèn)定幫助取款行為人具有主觀上的“明知”，而且這種明知是可以達(dá)到確知的程度，那么這種行為就當(dāng)然是詐騙犯罪的共同犯罪。第二種是表現(xiàn)得不合常理的行為，但是其又沒有違背法律的規(guī)定，但是能推定幫助取款的行為與詐騙行為具有很強(qiáng)的相關(guān)性，推定幫助取款行為人具有“明知”。在這種情況下，幫助取款行為人可能表現(xiàn)為與詐騙行為人形成長期的合作關(guān)系，并在短時(shí)間內(nèi)幫助詐騙行為人將大量的金錢轉(zhuǎn)存、劃賬、提款的行為，或者在短時(shí)間內(nèi)在不同的金融機(jī)構(gòu)之間進(jìn)行大批量財(cái)產(chǎn)的劃轉(zhuǎn)和提現(xiàn)，或者是為詐騙行為人提供大量的銀行卡或者賬戶，并在短時(shí)間內(nèi)提存、轉(zhuǎn)款的行為[6]，雖然這些行為在日常生活中沒有違反法律的規(guī)定，但是多數(shù)量、多頻次的流動本身就具有超異常性，因此，此類行為也可以認(rèn)定是符合詐騙罪共同犯罪的“明知”的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。第三類是形式上合常理但是實(shí)質(zhì)上不合法的行為，幫助取款行為人可能只是在網(wǎng)絡(luò)電信的一端接受網(wǎng)絡(luò)電信詐騙犯罪的不知具體財(cái)產(chǎn)來源的委托，提供自己的銀行卡或者是詐騙行為人提供的銀行卡將財(cái)產(chǎn)進(jìn)行提現(xiàn)、套現(xiàn)、結(jié)算，行為人在主觀方面認(rèn)識到這些財(cái)產(chǎn)可能來源于違法犯罪活動，但是不問來源也不問后果僅僅實(shí)行了幫助取款的行為，這種行為符合掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。在對“明知”進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，運(yùn)用類型化的判斷方法才能更準(zhǔn)確、客觀地判斷“明知”到底達(dá)到了什么樣的級別，才能結(jié)合具體客觀行為表現(xiàn)等方面判斷行為人是符合共同犯罪還是幫助犯的成立條件。

（二）對幫助取款行為介入的時(shí)間節(jié)點(diǎn)進(jìn)行類型化劃分

幫護(hù)取款人在網(wǎng)絡(luò)電信詐騙行為前、進(jìn)行過程中以及結(jié)束之后的不同階段介入幫助取款行為對行為的定性有重大的影響，這也是傳統(tǒng)意義上對幫助取款行為進(jìn)行類型化研究的方式之一，但是這種類型化的區(qū)分不應(yīng)當(dāng)是籠統(tǒng)只憑借時(shí)間節(jié)點(diǎn)進(jìn)行區(qū)分，還要對具體的入罪的路徑進(jìn)行區(qū)分。在詐騙行為之前介入幫助取款的行為在理論中的爭議不大，主要是通過“共謀”進(jìn)行判斷，成立共同犯罪，然而在詐騙行為過程中和詐騙行為結(jié)束之后進(jìn)行幫助取款行為的，要進(jìn)一步分析。在詐騙行為過程中或者詐騙行為結(jié)束后用自己的銀行卡或者他人提供的銀行卡進(jìn)行幫助取款行為的，行為人出于確定的明知或者概括的明知對詐騙獲得的錢款進(jìn)行結(jié)算、轉(zhuǎn)存、提現(xiàn)的，因其客觀的幫助取款行為與詐騙行為共同使得被害人的財(cái)產(chǎn)脫離被害人的控制，主觀上可以推定為二者之間相互達(dá)成合意，共同促進(jìn)侵害結(jié)果的發(fā)生，由此可以認(rèn)定幫助取款的行為是達(dá)到了共同犯罪中的構(gòu)成正犯的行為要件和結(jié)果要件[7]，以此認(rèn)定為共同犯罪。但是，如果在詐騙行為過程中和詐騙行為結(jié)束之后用自己的銀行卡或者他人提供的銀行卡處于未必的明知進(jìn)行幫助取款行為，行為人的行為雖然在客觀上與詐騙行為人共同造成被害人財(cái)產(chǎn)損失的結(jié)果，但其行為主觀方面沒有達(dá)到與確知和概括推定的故意，所以無法將這種危害性與值得科處刑罰性等同于前者，因此，對其適用共同犯罪的規(guī)制就不合時(shí)宜，在這種情況下幫助取款行為人的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成詐騙犯罪的幫助犯。在網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中，判斷幫助取款行為是構(gòu)成共同犯罪還是幫助犯時(shí)，對于幫助行為的理解也會導(dǎo)致認(rèn)定結(jié)果的不同[8]。幫助取款的行為在整個(gè)詐騙行為發(fā)生到財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移到財(cái)產(chǎn)最終轉(zhuǎn)移到犯罪行為人實(shí)際掌控下都發(fā)揮了推動結(jié)果發(fā)生的整體作用，在這種情況下，幫助取款行為可能是從整體的法益的促進(jìn)效果進(jìn)而構(gòu)成共同犯罪，也可能是從詐騙行為的整體后果的鞏固認(rèn)定為幫助犯，兩種思維前提也會影響在判斷網(wǎng)絡(luò)電信詐騙犯罪中幫助取款行為是介入具體詐騙行為時(shí)間的類型化判斷。

（三）以“失控說”作為判斷詐騙罪既未遂的標(biāo)準(zhǔn)

在判斷詐騙犯罪是達(dá)到既遂狀態(tài)還是未遂狀態(tài)時(shí)，詐騙行為的行為狀態(tài)直接影響危害結(jié)果既遂或是未遂的判斷，上文論述中將認(rèn)定詐騙行為既未遂的觀點(diǎn)類型化，包括將交付這個(gè)行為作為產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)損失結(jié)果的判斷、以財(cái)產(chǎn)最終歸屬的“占有”和“控制支配”對財(cái)產(chǎn)損害結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)的判斷以及以財(cái)產(chǎn)在被害人進(jìn)行處分開始脫離在原所有人的掌控之下為標(biāo)準(zhǔn)的判斷。網(wǎng)絡(luò)電信詐騙作為詐騙罪中新興的特殊犯罪類型有著傳統(tǒng)詐騙犯罪的特點(diǎn)，也有著其自身獨(dú)特的性質(zhì)。網(wǎng)絡(luò)電信詐騙犯罪與傳統(tǒng)詐騙的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移情況有所區(qū)別，它的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移情況不是在客觀現(xiàn)實(shí)中的物品與金錢流通，而是在網(wǎng)絡(luò)或電信數(shù)據(jù)之間的轉(zhuǎn)移，而這種數(shù)據(jù)的轉(zhuǎn)移與存儲財(cái)產(chǎn)的機(jī)關(guān)相連，進(jìn)而造成財(cái)產(chǎn)的損失，而這種損害的后果從詐騙被害人處分自己財(cái)產(chǎn)的行為開始，財(cái)產(chǎn)就已經(jīng)不在原財(cái)產(chǎn)被害人的控制之下了。在網(wǎng)絡(luò)電信詐騙犯罪中的財(cái)產(chǎn)造成損失的判斷標(biāo)準(zhǔn)的爭議主要發(fā)生在“控制說”和“失控說”之間，失控說的解釋和控制說的解釋非常相近，在網(wǎng)絡(luò)電信詐騙犯罪中具體表現(xiàn)為被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識處分財(cái)產(chǎn)，財(cái)產(chǎn)從被害人手中脫離控制，流向詐騙犯罪人的控制之中，但是在犯罪所得的財(cái)產(chǎn)流向過程中會存在時(shí)間差和意外因素，例如幫助取款行為人將詐騙行為人詐騙所得的存款轉(zhuǎn)入到詐騙犯罪人制定的銀行卡賬戶中，由于丟失、忘記密碼等原因錢款并沒有實(shí)際控制在詐騙行為人手中，而是處于第三方或者銀行平臺的控制中，若銀行卡是通過違法的方式獲得，在短時(shí)間和條件下無法補(bǔ)辦，那么用“控制說”來判斷詐騙行為的既未遂就是不太合理的，后果就是將詐騙行為人認(rèn)定為未遂，但是被害人的財(cái)產(chǎn)損失又是既遂的肯定狀態(tài)，那么這種結(jié)論是不符合罪行法定原則的要求，也不利于打擊猖獗的網(wǎng)絡(luò)電信詐騙犯罪行為。但是用“失控說”的觀點(diǎn)，在網(wǎng)絡(luò)電信詐騙犯罪過程中，只要被害人的錢款自脫離被害人的控制之下就成立詐騙罪的既遂，側(cè)重于被害人在詐騙犯罪行為發(fā)生后的實(shí)際財(cái)產(chǎn)造成的損害，是對被害人法益的保護(hù)。因此，在網(wǎng)絡(luò)電信詐騙犯罪中，判斷網(wǎng)絡(luò)電信詐騙犯罪的既未遂應(yīng)當(dāng)以“失控說”為標(biāo)準(zhǔn)。在解決既未遂的劃定標(biāo)準(zhǔn)后，結(jié)合幫助取款行為介入時(shí)間的不同階段判斷幫助取款行為的性質(zhì)才有理有據(jù)。

四、結(jié)語

幫助取款行為的定性是一個(gè)需要對行為人的主、客觀方面進(jìn)行相互結(jié)合、相互論證的過程，也是一個(gè)對行為人的行為是否符合犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行事實(shí)判斷和價(jià)值判斷的過程，在現(xiàn)當(dāng)下網(wǎng)絡(luò)電信詐騙犯罪高發(fā)的情勢下，除詐騙犯罪起主要犯罪的犯罪行為人應(yīng)當(dāng)受到刑法的規(guī)制與懲罰之外，在大眾認(rèn)知的幫助取款行為人披著“幫助犯”表皮進(jìn)行犯罪活動的行為，也應(yīng)當(dāng)輕重有別地進(jìn)行刑法上的否定評價(jià)和打擊，但是在不同情態(tài)下幫助取款行為是否構(gòu)成犯罪、是否達(dá)到刑法科處的程度，不能只是從主觀或是客觀層面進(jìn)行單一、偏頗的判斷，不僅僅是只從主觀或者是客觀方面單一或者是側(cè)重的判斷，就如《解釋》和《意見》的適用只有更符合罪行法定原則，更符合罪責(zé)一致原則，適用才能達(dá)到形式意義上的刑法觀與實(shí)質(zhì)意義上的刑法觀的要求，才能更好地用刑法來規(guī)制此類新型網(wǎng)絡(luò)犯罪。

［注釋］：

①資料來源于：河南省駐馬店市中級人民法院（2018）豫17刑終263號刑事判決書。

②資料來源于：福建省廈門市湖里區(qū)人民法院（2017）閩0206刑初884號刑事判決書。

③資料來源于：陜西省銅川市印臺區(qū)人民法院（2019）陜0203刑初23號刑事判決書。

④資料來源于：廣東省肇慶市鼎湖區(qū)人民法院（2016）粵1203刑初66號刑事判決書。

⑤資料來源于：新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)額敏墾區(qū)人民法院（2018）兵0901刑初10號刑事判決書。