從虛置到實(shí)用：一般辯護(hù)人和被羈押者通信制度論

彭劍鳴，胡志宏，呂幸

（1.中國致公黨貴州省委員會 貴州貴陽 550004；2.貴州警察學(xué)院 貴州貴陽 550004）

羈押期間的犯罪嫌疑人、被告人不僅人身權(quán)利被剝奪，且其他權(quán)利也受到限制。1979 年制定的中國刑事訴訟法規(guī)定了被羈押者通信權(quán)①，1996 年修正刑事訴訟法時(shí)保留了這一規(guī)定②，2012 年修正刑事訴訟法不僅保留了這一規(guī)定③，而且細(xì)化了該內(nèi)容④，2018 年刑事訴訟法修正時(shí)保留了2012年修正時(shí)確定的內(nèi)容⑤。另外，《中華人民共和國看守所條例》確定了被羈押者的通信權(quán)⑥，《中華人民共和國看守所條例實(shí)施辦法》確定了辯護(hù)人與被羈押者之間的通信權(quán)⑦。本文對一般辯護(hù)人與被羈押者之間的通信權(quán)進(jìn)行討論。

一、現(xiàn)有研究成果述評

1994年即有學(xué)者關(guān)注被羈押者的通信權(quán)[1]，2011年之后，學(xué)界和實(shí)務(wù)界對該論題重點(diǎn)關(guān)注并取得了一些研究成果。

（一）既有研究成果的歸結(jié)

社會科學(xué)以研究人類活動規(guī)律性為主要對象，是科學(xué)的構(gòu)成部分。“研究知識增長的最好方法是研究科學(xué)知識的增長?！盵2]意圖在一般辯護(hù)人和被羈押者通信權(quán)的討論中有所前行，最好的方式即是回顧既往的研究成果。目前，與被羈押者通信權(quán)有關(guān)的主要研究成果有：

1.從被羈押者的角度討論通信權(quán)。論者認(rèn)為，通信權(quán)是被羈押者的一項(xiàng)法定權(quán)利，但該權(quán)利在實(shí)際執(zhí)行中尚未得到有效保護(hù)[3]，且公安機(jī)關(guān)對被羈押者通信權(quán)的控制不能令被羈押者滿意[4]。

2.從辯護(hù)律師的角度討論通信權(quán)。論者認(rèn)為辯護(hù)律師與被羈押者的通信權(quán)是律師辯護(hù)權(quán)的權(quán)能之一[5]。

3.從辯護(hù)律師和被羈押者之間的通信行為討論通信權(quán)，并對通信制度進(jìn)行反思。有學(xué)者認(rèn)為中國刑事訴訟法應(yīng)確定被告與辯護(hù)律師之間的自由交流權(quán)，他們之間的交流應(yīng)以會見通信不受監(jiān)察為原則，限制會見通信為例外。對辯護(hù)律師和被羈押者通信的監(jiān)察措施應(yīng)貫徹必要性和比例性原則，構(gòu)建防止監(jiān)察手段濫用的程序擔(dān)保措施[6]。有學(xué)者對被羈押者通信權(quán)進(jìn)行限制的正當(dāng)化事由進(jìn)行討論[7]。還有的學(xué)者提出，“應(yīng)以‘通訊權(quán)’代替‘通信權(quán)’，在保障通訊秘密的同時(shí)，合理設(shè)置例外規(guī)定。”[8]

（二）現(xiàn)行研究成果的審視

“凡是能思考的東西都能清楚地思考，凡是可以說的東西都可以清楚地說出來?！盵9]49理論界和實(shí)務(wù)界已經(jīng)對被羈押者的通信進(jìn)行了開創(chuàng)性的研究，這為我們對這一論題的進(jìn)一步討論提供了基礎(chǔ)。

1.一般辯護(hù)人和被羈押者之間的通信是該論題研究的剩余性規(guī)范?！懊恳粋€(gè)體系，包括它的種種理論命題及其有關(guān)的主要經(jīng)驗(yàn)見解，都可以被形象地看做是一片黑暗中的光照點(diǎn)。一般來說，這種黑暗的邏輯名稱叫做‘剩余性規(guī)范’?！盵10]19現(xiàn)行研究已經(jīng)討論的內(nèi)容，主要關(guān)注辯護(hù)律師和被羈押者之間的通信，對一般辯護(hù)人和被羈押者之間的通信沒有直接予以討論。其原因或許是辯護(hù)律師的訴訟權(quán)利優(yōu)于一般辯護(hù)人，倘若辯護(hù)律師和被羈押者之間的通信尚未得到有效保障，更遑論一般辯護(hù)人和被羈押者之間通信的保障。同時(shí)，也反映出本文的論題尚未得到重視。一般辯護(hù)人畢竟作為刑事訴訟的訴訟參與人客觀存在，他與被羈押者之間的通信或許是一個(gè)微觀上的問題，但卻是實(shí)然存在的問題，對該問題的討論既有助于規(guī)范一般辯護(hù)人和被羈押者通信的行動，也有助于指引通信審查機(jī)關(guān)及其工作人員的行動。

2.既有研究至多討論了本論題的一個(gè)方面。“從目前科學(xué)的已有成就來看，把人的認(rèn)識過程當(dāng)作信息（某種具有一定結(jié)構(gòu)、狀態(tài)特征的質(zhì)、能波動作用）流動的過程來分析是比較合乎邏輯的?！?/p>

[11]86一般辯護(hù)人和被羈押者之間的交流固然具有相互溝通以建構(gòu)辯護(hù)共同體的屬性，本質(zhì)上卻是以辯護(hù)為核心的信息溝通和信息交流。由于信息溝通發(fā)生在信息主體之間，對信息主體（甚或是其中某個(gè)內(nèi)容）的探究無疑有助于增進(jìn)對特定信息溝通行為的認(rèn)識，但全面認(rèn)識一個(gè)特定的信息溝通行為卻仰賴于對信息溝通主體、信息溝通方式和信息溝通過程的全面討論。如果說既有研究成果對被羈押者通信權(quán)的研究有助于對一般辯護(hù)人和被羈押者之間通信命題的深化討論，但是也應(yīng)當(dāng)清楚地看到，現(xiàn)有討論最多討論了該信息溝通行為中的一個(gè)信息主體，對相對信息主體和信息溝通過程沒有進(jìn)行實(shí)質(zhì)性討論。

二、一般辯護(hù)人和被羈押者通信的受限的狀態(tài)、后果及原因

“我們的印象是我們的觀念的原因，而我們的觀念不是我們的印象的原因?！盵12]17對一般辯護(hù)人和被羈押者通信現(xiàn)狀的考察，有助于達(dá)成對現(xiàn)狀的印象并為后續(xù)討論提供基礎(chǔ)。

（一）一般辯護(hù)人與被羈押者之間的通信處于限制狀態(tài)

1.在制度設(shè)計(jì)上受到限制。（1）從信息溝通主體審視，其通信權(quán)均受到限制。從一般辯護(hù)人的角度觀察，他與被羈押者通信的權(quán)利受到法律規(guī)范的直接限制。該限制表現(xiàn)為：一是其能否與被羈押者通信需要經(jīng)過人民檢察院、人民法院的許可；二是他與被羈押者通信的期間限于審查起訴階段和審判階段。易言之，一般辯護(hù)人并不能與被羈押者自由地通信。從被羈押者的角度觀察，他和一般辯護(hù)人通信的權(quán)利也受到法律規(guī)范的直接限制。該限制表現(xiàn)為：一是被羈押者的通信依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)范一律受到檢查；二是對被羈押者通信中存在有礙偵查、起訴、審判內(nèi)容的，設(shè)置了扣押信件的處理措施。（2）一般辯護(hù)人和被羈押者的通信過程受到限制。依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)范，一般辯護(hù)人和被羈押者之間的通信受到案件辦理機(jī)關(guān)或者受委托的看守所審查。如果將一般辯護(hù)人和被羈押者視為信息溝通的主體兩端，那么審查機(jī)關(guān)就是扼守信息交流通道的主體，信息溝通審查機(jī)關(guān)決定信息溝通主體雙方可以/不可以交換的信息內(nèi)容。一般辯護(hù)人和被羈押者之間的信息溝通因?qū)彶橹黧w的審查行為而沒有任何秘密，以至于他們基于辯護(hù)策略和辯護(hù)方式的考量而逐漸抑制甚至是放棄以通信方式進(jìn)行溝通的沖動，或許這就是實(shí)然狀態(tài)中一般辯護(hù)人和被羈押者不愿意勞心費(fèi)力獲得通信許可并采用通信方式進(jìn)行信息溝通的原因之一。為了保障信息溝通的及時(shí)性和相對隱秘性，一般辯護(hù)人寧愿采取會見的方式進(jìn)行信息溝通，從而使該制度設(shè)計(jì)有虛置的可能。（3）阻止信息溝通的法定事由主觀性強(qiáng)。通信審查機(jī)關(guān)扣押一般辯護(hù)人和被羈押者之間通信的法定事由是“有礙偵查、起訴、審判的”，然而，從現(xiàn)行規(guī)范和理論研究的視角審視，迄今尚無該內(nèi)容的實(shí)用性表述，故具體的通信行為是否屬于“有礙偵查、起訴、審判的”，取決于審查主體的判斷。審查主體的執(zhí)法尺度對通信能否正常進(jìn)行影響巨大。

2.在實(shí)際運(yùn)行中受到限制。（1）通信內(nèi)容上，不允許出現(xiàn)與案件有關(guān)的內(nèi)容。由于阻止通信的法定事由相對抽象，因此，審查機(jī)關(guān)及其工作人員，避免出現(xiàn)法定事由的最優(yōu)方式即是限制與案件有關(guān)的任何內(nèi)容在通信中出現(xiàn)，唯此方能杜絕“有礙偵查、起訴、審判的”信息出現(xiàn)，從而保障通信不發(fā)生妨礙訴訟的危險(xiǎn)。其導(dǎo)致的結(jié)果即是一般辯護(hù)人和被羈押者之間的通信失卻了基于辯護(hù)的需要進(jìn)行信息溝通的價(jià)值。（2）通信時(shí)間上，采用遲延的方式消解通信可能蘊(yùn)含的風(fēng)險(xiǎn)。一般辯護(hù)人和被羈押者通信的目的是針對指控進(jìn)行辯護(hù)，由于訴訟具有期間的要求，故他們之間以通信為紐帶的信息溝通應(yīng)當(dāng)在訴訟期間完成，以便依據(jù)信息溝通的情況展開相應(yīng)的訴訟活動，否則他們之間的通信就失卻了存在價(jià)值。從實(shí)然的角度考察，一般辯護(hù)人和被羈押者的快捷通信可能導(dǎo)致針對指控采取及時(shí)的應(yīng)對措施，似乎會增加控方的工作難度，其中之于審查機(jī)關(guān)及其工作人員蘊(yùn)含的風(fēng)險(xiǎn)是其是否怠于履行職責(zé)。由于一般辯護(hù)人和被羈押者之間通信的信息價(jià)值隨時(shí)間推移而逐漸降低，于是，盡可能減少通信對訴訟的影響就成為審查機(jī)關(guān)及其工作人員立足于自身利益保護(hù)的行動選擇。故他們通常將一般辯護(hù)人和被羈押者之間的通信歸類為“平信”，這導(dǎo)致他們之間的通信周期非常長，通常表現(xiàn)為信件達(dá)到相對一方時(shí)已經(jīng)“時(shí)過境遷”。

（二）一般辯護(hù)人和被羈押者之間通信受到限制產(chǎn)生的后果

1.阻礙有效辯護(hù)行動。一般辯護(hù)人和被羈押者的通信服務(wù)于刑事辯護(hù)，從辯護(hù)行動的價(jià)值追求考量，他們需要就辯護(hù)策略以及圍繞該策略而采取的辯護(hù)行為達(dá)成共識。由于一般辯護(hù)人和被羈押者之間的通信受到限制，他們可能彼此之間不能準(zhǔn)確、及時(shí)獲悉對方的意見，這導(dǎo)致他們在辯護(hù)策略和辯護(hù)措施的協(xié)同性上產(chǎn)生差異：在一般狀態(tài)下，可能產(chǎn)生的結(jié)果即是他們雙方不能及時(shí)就辯護(hù)策略和辯護(hù)措施達(dá)成共識，導(dǎo)致辯護(hù)一方不能及時(shí)就控方的指控作出辯護(hù)；在特殊狀態(tài)下，如果一般辯護(hù)人和被羈押者信息溝通出現(xiàn)困難，其辯護(hù)行動可能各行其是，此時(shí)就可能會出現(xiàn)其辯護(hù)行動相互抵消的情形。這悖于法律規(guī)范設(shè)置辯護(hù)制度的初衷。

2.妨礙公正價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。辯護(hù)針對控訴而展開，辯方充分行使辯護(hù)權(quán)是審判機(jī)關(guān)全面考量案件證據(jù)、作出事實(shí)判斷和價(jià)值判斷、準(zhǔn)確適用法律規(guī)范的保障。在辯方信息溝通困難的狀態(tài)下，有礙其全面、深入地開展辯護(hù)活動，從而大為降低其之于審判機(jī)關(guān)客觀判斷案件事實(shí)和準(zhǔn)確適用法律的作用，增加了審判機(jī)關(guān)客觀公正作出裁判的機(jī)會成本。

3.妨礙效率價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。刑事訴訟法歷次修正的一個(gè)重要價(jià)值取向即是從犯罪控制的訴訟模式逐漸賦予正當(dāng)程序模式的內(nèi)容，表現(xiàn)為保護(hù)、擴(kuò)張辯方權(quán)利的同時(shí)適當(dāng)限制控方的權(quán)力，從而推動控辯雙方權(quán)力/權(quán)利的相對平衡，使控辯雙方能充分闡釋自己的主張，達(dá)至追求公正價(jià)值前提下實(shí)現(xiàn)效率目標(biāo)。其中任何一方在行使自己的權(quán)利時(shí)存在遲緩的現(xiàn)象，就可能導(dǎo)致整個(gè)訴訟活動的延緩，從而妨礙效率價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。就一般辯護(hù)人和被羈押者通信的命題而言，他們之間的通信受到限制而致信息溝通不暢，蘊(yùn)含的后果之一即是其辯護(hù)策略或者辯護(hù)路徑不能及時(shí)確定，辯護(hù)行動會出現(xiàn)遲緩。這樣，刑事訴訟法的效率價(jià)值就會遭受損害。

（三）一般辯護(hù)人和被羈押者通信受到限制的原因

制度設(shè)計(jì)需要設(shè)計(jì)者和多邊談判主體達(dá)成共識。“當(dāng)代經(jīng)濟(jì)理論中的‘經(jīng)濟(jì)人’，即理性的、自利取向的最大化者，是用來評估不同制度體系之機(jī)制的恰當(dāng)?shù)娜祟愋袨槟Ｐ?。”[13]73理性的觀察者會發(fā)現(xiàn)，一般辯護(hù)人和被羈押者之間通信的制度設(shè)計(jì)并未發(fā)揮實(shí)質(zhì)性作用?；谥贫茸饔冒l(fā)揮的考量，有必要探尋一般辯護(hù)人和被羈押者通信制度運(yùn)行不暢的原因，否則無法滿足制度設(shè)計(jì)的共識需求。

1.制度設(shè)計(jì)的原初目的或許是控制信息溝通并獲取訴訟優(yōu)勢。刑事訴訟的過程是控辯雙方博弈的過程，控方的博弈目的是意圖證實(shí)自己的指控，而辯方的博弈目的則是意圖證否控方指控的一部或全部。博弈的結(jié)果卻導(dǎo)致了刑事訴訟案件證據(jù)的獲取和案件事實(shí)的查明，進(jìn)而為審判機(jī)關(guān)對案件作出實(shí)體法和程序法的評價(jià)提供依據(jù)。

（1）審查一般辯護(hù)人和被羈押者通信的主體設(shè)計(jì)昭示了該制度的價(jià)值取向是盡可能遏制他們之間的信息溝通。依據(jù)現(xiàn)行規(guī)范，案件的辦理機(jī)關(guān)或者接受其委托的看守所是一般辯護(hù)人和被羈押者通信的審查主體，審查主體判斷一般辯護(hù)人和被羈押者之間的通信是否“有礙偵查、起訴、審判”。法律規(guī)范賦予了他們判斷權(quán)和處置權(quán)。在通信審查主體和案件辦理機(jī)構(gòu)同一的背景下，要求其中立判斷一般辯護(hù)人和被羈押者的通信是否有礙訴訟，似乎有些緣木求魚，這從另一個(gè)側(cè)面反映出通過審查主體的履職行為遏制辯方信息溝通的價(jià)值取向。

（2）控辯雙方不同的價(jià)值取向決定了審查機(jī)關(guān)對辯方的通信持嚴(yán)格審查立場。一般辯護(hù)人和被羈押者之間的通信以辯護(hù)為中心展開，具體內(nèi)容可以是：現(xiàn)有證據(jù)的證據(jù)力、證明力及其事實(shí)推導(dǎo)，現(xiàn)有事實(shí)的法律評價(jià)；新的證據(jù)線索、證據(jù)線索的證實(shí)與證偽，已經(jīng)證實(shí)的證據(jù)對控方證據(jù)的反對，新的事實(shí)及其法律評價(jià)；控方的法律評價(jià)和辯方主張的法律評價(jià)之間的差異（包含不同法律規(guī)范形式上差異和同一法律規(guī)范內(nèi)容上的差異）。從其通信內(nèi)容可見，以通信方式溝通的信息對控方的指控具有重大影響。從控方的立場審視，盡管目前的法律規(guī)范已經(jīng)體現(xiàn)了對控方客觀主義立場的要求，但“建立認(rèn)識結(jié)構(gòu)，是個(gè)永恒的構(gòu)造過程，不能脫離主體的活動?！盵14]7從人類認(rèn)識的一般規(guī)律而言，偵控人員對犯罪嫌疑人、被告人的指控建立在其內(nèi)心確信的基礎(chǔ)之上。這決定了他們對動搖其確信的行動在大概率上持否定態(tài)度。再則，在長期的職業(yè)生活中，偵控人員親歷的各種犯罪行為強(qiáng)化了其對犯罪行為人的憎惡，而且，這種憎惡感和與之相伴的正義感正相關(guān)。這決定了他們會對辯方意圖獲得訴訟利益的通信行為持嚴(yán)格的審查立場。

2.一般辯護(hù)人成分的復(fù)雜性是制度選擇的重要考量。依據(jù)現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定，一般辯護(hù)人可以由犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的公民，社會團(tuán)體推薦的公民，以及其近親屬和監(jiān)護(hù)人充任。

犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的公民擔(dān)任辯護(hù)人的，這種一般辯護(hù)人可能受到“相與之情”的影響——“在儒家領(lǐng)導(dǎo)之下，二千多年間，中國人養(yǎng)成一種社會風(fēng)尚，或民族精神……這種精神，分析言之，約有兩點(diǎn)：一為向上之心強(qiáng)，一為相與之情厚?！盵15]63其妥善處理與被羈押者之間過往的“相與之情”和辯護(hù)的法定職責(zé)并非易事。申言之，他們之間的通信可能涉及到刑事辯護(hù)關(guān)系之外的內(nèi)容，而且，他們之間以審查機(jī)關(guān)及其工作人員難以察覺的特殊方式進(jìn)行信息聯(lián)絡(luò)而實(shí)施妨礙訴訟的行為是難以控制的。

就人民團(tuán)體推薦的公民擔(dān)任辯護(hù)人的情形而言，該類辯護(hù)人乃因人民團(tuán)體基于對犯罪嫌疑人、被告人的境遇表示同情和理解而為犯罪嫌疑人、被告人推薦。限制該類辯護(hù)人與被羈押者通信的原因主要是因?yàn)楸煌扑]的公民不具有執(zhí)業(yè)律師的身份⑧，他們因缺乏律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律的制約而不能清楚厘定自己行為的邊界，故基于對一般辯護(hù)人的保護(hù)，避免其因欠缺法律職業(yè)規(guī)訓(xùn)而無意識地實(shí)施法律規(guī)范禁止性行為，確定對其通信嚴(yán)格控制就成為可以理解的制度和行動選擇。

就被羈押者的近親屬與監(jiān)護(hù)人擔(dān)任辯護(hù)人的情形而言，其擔(dān)任辯護(hù)人期間角色處于辯護(hù)人和被羈押者近親屬、監(jiān)護(hù)人的沖突之中，該類辯護(hù)人與被羈押者通信時(shí)是適用一般辯護(hù)人與被羈押者之間的通信制度規(guī)定，還是適用近親屬、監(jiān)護(hù)人與被羈押者之間通信的規(guī)則？抑或兩者兼而有之？這些基礎(chǔ)問題尚未厘清之前，似應(yīng)對其通信采取審慎的策略。僅就其作為辯護(hù)人與被羈押者通信而論，基于他們之間因親緣關(guān)系而存在就案件敏感信息進(jìn)行溝通的默會共識，故難于有效控制其利用通信實(shí)施“有礙偵查、起訴、審判”的行為，因此，限制他們之間的通信就成為制度選擇和審查機(jī)關(guān)及其工作人員的行動選擇。

3.基于中國傳統(tǒng)司法文化的選擇。誠如涂爾干分析社會控制的出發(fā)點(diǎn)時(shí)指出，“存在著一組在具體情形下或多或少是同質(zhì)的現(xiàn)象——習(xí)俗性的道德規(guī)則和法律?！盵10]462從中國司法習(xí)慣的角度審視，長期以來，司法機(jī)關(guān)及其工作人員對彼此之間的行為更多地從相互理解的立場予以支持，而對作為被羈押者法律幫助者的一般辯護(hù)人則更多地以博弈對方的立場予以理解。“風(fēng)俗習(xí)慣是一種強(qiáng)大的可怕的力量，是最難改易的，而真正深入一點(diǎn)的改革，非對此有所改易不可。否則，便會出現(xiàn)新的來了舊的遲遲不走，舊的去了以后又會回來的情況，即魯迅所謂的‘羼雜’、‘回復(fù)’現(xiàn)象?！盵16]109盡管時(shí)間已經(jīng)到了當(dāng)代，法治理念逐漸深入人心，但是，中國司法文化習(xí)慣將犯罪行為人視為異己的認(rèn)識卻遲遲沒有離開。故一般辯護(hù)人和被羈押者以通信方式獲取訴訟利益的行為仍然在傳統(tǒng)司法文化中被打上對抗司法活動的印記。

4.“有礙偵查、起訴、審判”的審查標(biāo)準(zhǔn)不便于執(zhí)行。因“有礙偵查、起訴、審判”的內(nèi)涵尚無以資執(zhí)行的細(xì)則，審查機(jī)關(guān)及其工作人員只能依自身閱歷和經(jīng)驗(yàn)予以把握。與審查機(jī)關(guān)及其工作人員審查權(quán)力相伴的是責(zé)任，如果審查機(jī)關(guān)及其工作人員履行職責(zé)不當(dāng)而致被羈押者和一般辯護(hù)人的通信妨礙訴訟，審查者就需要承擔(dān)相應(yīng)的否定性評價(jià)，在極端的情況下，甚至需要承擔(dān)刑事責(zé)任。反之，審查機(jī)關(guān)及其工作人員對一般辯護(hù)人和被羈押者之間的通信采用嚴(yán)厲的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查而導(dǎo)致他們之間的通信難于實(shí)現(xiàn)的，卻沒有相應(yīng)的措施對其進(jìn)行處罰。涂爾干指出，“追求個(gè)人利益的廣泛而復(fù)雜的行動，是在一套規(guī)則的框架之內(nèi)發(fā)生的，并不依賴于契約各方的直接個(gè)人動機(jī)?！盵10]350在看守所場域中，從理性經(jīng)濟(jì)人的視角考量，審查機(jī)關(guān)及其工作人員對一般辯護(hù)人與被羈押者之間的通信采用最為嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)就成為行動選擇的內(nèi)在指針，他們這樣做的直接后果即是一般辯護(hù)人和被羈押者之間的通信處于困難狀態(tài)。

5.審查機(jī)關(guān)及其工作人員受到的環(huán)境壓力。審查機(jī)關(guān)及其工作人員交往的圈子以司法機(jī)關(guān)及其工作人員為主，“一些強(qiáng)制機(jī)制是制度上的，還有一些是心理上的或者生理上的?！盵17]20為了獲得司法機(jī)關(guān)及其工作人員的認(rèn)同而不是被打上“沒有正義感”的異類標(biāo)簽，審查機(jī)關(guān)及其工作人員會選擇配合其他司法機(jī)關(guān)的行動，因此在針對一般辯護(hù)人和被羈押者通信的態(tài)度上會采取消極的態(tài)度。

三、一般辯護(hù)人與被羈押者通信制度的現(xiàn)實(shí)化

在現(xiàn)行制度中，一般辯護(hù)人和被羈押者之間的通信制度對于一般辯護(hù)人和被羈押者來說是一封口惠而不實(shí)至的“慰問信”，“一個(gè)社會在其存在的過程中會遇到一系列問題，該社會的每個(gè)成員都不得不采取最好的方式自行加以解決?！盵18]6在當(dāng)代社會的語境中，解決這一沖突并減少社會前行的阻力就成為一項(xiàng)較為緊迫的任務(wù)。

（一）一般辯護(hù)人與被羈押者之間的通信制度可能在相當(dāng)長一段時(shí)間內(nèi)繼續(xù)存在

1.一般辯護(hù)人制度將長期存在。從上世紀(jì)70年代末期開始我國全面推進(jìn)法制建設(shè)，律師制度因應(yīng)需要而恢復(fù)但當(dāng)時(shí)律師不僅人數(shù)少且需要面對一些法盲的誤解，辯護(hù)律師制度難以承受抑制控方權(quán)力濫用并保障犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益時(shí)代需求之重，這才誕生了作為刑事辯護(hù)律師制度補(bǔ)充的一般辯護(hù)人制度。刑事訴訟法雖經(jīng)多次修正，該制度均被保留。

后來，律師人數(shù)不斷增多，但是，由于社會生活對律師的需求呈增長更快，總體而言，律師仍然處于相對短缺的狀態(tài)。此外，由于刑事辯護(hù)蘊(yùn)含著巨大的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，在風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制完全建立之前，律師從事刑事辯護(hù)的動力相對不足，在刑事辯護(hù)全覆蓋需求的背景下，刑事辯護(hù)律師仍較為短缺。作為刑事辯護(hù)律師制度補(bǔ)充的一般辯護(hù)人制度也許還將在相當(dāng)長一段時(shí)期內(nèi)存在。

2.通信仍然是信息溝通的重要方式。首先，在信息時(shí)代，有利于增加信息交流和信息甄別的溝通方式都會得到信息溝通主體的認(rèn)同。會見和通信都是一般辯護(hù)人和被羈押者信息溝通的方式，雖然會見交流的信息內(nèi)容更多、信息甄別更徹底，但卻并不能否定通信作為信息交流、信息甄別手段的價(jià)值。一般辯護(hù)人和被羈押者之間的通信行為不僅有利于增加他們之間的信息量，而且還有利于他們針對控訴進(jìn)行信息甄別并選擇訴訟策略，因此，保留該信息溝通方式是一般辯護(hù)人和被羈押者信息溝通的期待。其次，在信息交流成為必要而又沒有其他更為便捷的溝通措施時(shí)，通信交流就顯得尤為珍貴。會見和通信都是一般辯護(hù)人和被羈押者之間信息交流的正當(dāng)方式。由于一般辯護(hù)人會見被羈押者需要人民檢察院、人民法院的審批，且審批程序未必簡潔，因此通信就成為他們之間信息溝通的重要方式。再則，因一般辯護(hù)人不以提供法律服務(wù)作為謀生手段，需要履行自己的本職工作，所以，不影響其本職工作的信息溝通方式就顯得更為重要?！胺稍诮K極意義上是公共政策，而政策應(yīng)當(dāng)基于事實(shí)而非法律的觀點(diǎn)?！盵19]368由于通信能夠滿足一般辯護(hù)人在充分完成本職工作的基礎(chǔ)上和被羈押者進(jìn)行信息溝通的需求，所以以，保留該信息溝通方式是必要的。

（二）保障一般辯護(hù)人和被羈押者通信的制度建構(gòu)

“法律改革的實(shí)質(zhì)是重新配置公權(quán)力和私權(quán)利資源，是一種制度的重新安排?！盵20]96-97以制度的方式保障一般辯護(hù)人和被羈押者的通信從虛置走向現(xiàn)實(shí)化，不失為一種采用法律規(guī)范傳達(dá)保障辯護(hù)權(quán)正當(dāng)實(shí)施的方式。現(xiàn)實(shí)情況是，一般辯護(hù)人和被羈押者的通信權(quán)存在虛置的風(fēng)險(xiǎn)?；谥袊淌略V訟法律規(guī)范系統(tǒng)演進(jìn)變方向的考量，不難預(yù)判，對一般辯護(hù)人和被羈押者通信權(quán)的實(shí)質(zhì)性和程序性保障將會強(qiáng)化。

1.明確規(guī)定審查機(jī)構(gòu)的審查時(shí)間期限。信息是且只是在一定時(shí)間限度內(nèi)具有價(jià)值，因此保障信息溝通的及時(shí)性是信息溝通的制度性要求。設(shè)置審查一般辯護(hù)人和被羈押者通信的期限，有利于約束審查機(jī)關(guān)及其工作人員采取拖延的方式規(guī)避自身的風(fēng)險(xiǎn)而損害辯方合法權(quán)利的行為。

2.審查標(biāo)準(zhǔn)的明晰化。審查標(biāo)準(zhǔn)的明晰化既是審查主體厘定自身行為邊界的依據(jù)，也是其保障自身權(quán)利的依據(jù)，還是一般辯護(hù)人和被羈押者通信得以順利實(shí)現(xiàn)的保障。審查標(biāo)準(zhǔn)明晰化最為重要的內(nèi)容即是明確“有礙偵查、起訴、審判”的內(nèi)容。

3.信件承運(yùn)方式及付款方式的規(guī)范化。信件的承運(yùn)方式與信息溝通的時(shí)間直接相關(guān)，而且，基于訴訟期限的要求，通信的信息溝通價(jià)值只存在于訴訟期間。因此保障信件在最短的時(shí)間內(nèi)送達(dá)相對一方就成為通信制度必須解決的問題。而信件的付款方和付款方式則與信件承運(yùn)方式的選擇直接相關(guān)，唯此方能保障通信的及時(shí)性。

4.審查責(zé)任的清晰化。確定怠于履行職責(zé)和損害一般辯護(hù)人與被羈押者通信權(quán)責(zé)任的，有助于推動審查主體依法履行職責(zé)，保障一般辯護(hù)人和被羈押者的通信權(quán)。

（三）一般辯護(hù)人和被羈押者通信的規(guī)范

1.通信內(nèi)容明晰化?！耙?guī)則使信息更為經(jīng)濟(jì)了”[21]57。一般辯護(hù)人和被羈押者之間的通信內(nèi)容應(yīng)當(dāng)由正向內(nèi)容和禁止性內(nèi)容構(gòu)成，禁止性內(nèi)容通過“有礙偵查、起訴、審判”內(nèi)容的明晰化予以確定，而正向內(nèi)容則明確表述他們之間可以就哪些內(nèi)容進(jìn)行通信溝通，從而確定他們之間通信行為的規(guī)范指引和行動邊界，既保障其以通信的方式有效進(jìn)行信息溝通，又避免其濫用權(quán)利而妨礙訴訟。

2.法律責(zé)任明晰化?！盀榱税褭?quán)利和義務(wù)結(jié)合起來，使正義達(dá)到它的目的，就需要有約定和法律?！盵22]41在保障一般辯護(hù)人和被羈押者之間通信權(quán)得到現(xiàn)實(shí)化的同時(shí)，作為權(quán)利的平衡手段，法律規(guī)范應(yīng)確定一般辯護(hù)人和被羈押者違反通信的禁止性規(guī)范應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，從而將其通信行為約束在規(guī)范之內(nèi)。

四、結(jié)語

“在人類心靈未臻完善的狀態(tài)下，真理的利益需要有意見的分歧?！盵23]60對一般辯護(hù)人與被羈押者之間的通信制度進(jìn)行討論，或許有利于發(fā)現(xiàn)該制度的真相并激活該制度。

[注釋]：

①1979年制定的《刑事訴訟法》第29條規(guī)定：“辯護(hù)律師可以查閱本案材料，了解案情，也可以同在押的被告人會見和通信；其他的辯護(hù)人經(jīng)人民法院許可，也可以了解案情，同在押的被告人會見和通信。”

②1996 年3 月17 日修正的《刑事訴訟法》第36 條第1 款規(guī)定：“辯護(hù)律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人會見和通信。其他辯護(hù)人經(jīng)人民檢察院許可，也可以查閱、摘抄、復(fù)制上述材料，同在押的犯罪嫌疑人會見和通信?！钡?款規(guī)定：“辯護(hù)律師自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案所指控的犯罪事實(shí)的材料，可以同在押的被告人會見和通信。其他辯護(hù)人經(jīng)人民法院許可，也可以查閱、摘抄、復(fù)制上述材料，同在押的被告人會見和通信?！?/p>

③2012 年3 月14 日第二次修正的《刑事訴訟法》第37 條第1 款規(guī)定：“辯護(hù)律師可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信。其他辯護(hù)人經(jīng)人民法院、人民檢察院許可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信?！钡谖蹇钜?guī)定：“辯護(hù)律師同被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人會見、通信，適用第一款、第三款、第四款的規(guī)定。”

④2012 年3 月14 日第二次修正的《刑事訴訟法》第69 條第2 款規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)可以根據(jù)案件情況，責(zé)令被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人遵守以下一?xiàng)或者多項(xiàng)規(guī)定：……（二）不得與特定的人員會見或者通信；……”第75 條規(guī)定：“被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)遵守以下規(guī)定：……（二）未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)不得會見他人或者通信；……”第76 條規(guī)定：“執(zhí)行機(jī)關(guān)對被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取電子監(jiān)控、不定期檢查等監(jiān)視方法對其遵守監(jiān)視居住規(guī)定的情況進(jìn)行監(jiān)督；在偵查期間，可以對被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人的通信進(jìn)行監(jiān)控?！?/p>

⑤2018年修正《刑事訴訟法》，將2012年修正的《刑事訴訟法》第37條、第69條、75條、76條分別安排為第39條、第71條、第77條、第78條。

⑥《中華人民共和國看守所條例》第31條規(guī)定：“看守所接受辦案機(jī)關(guān)的委托，對人犯發(fā)收的信件可以進(jìn)行檢查。如果發(fā)現(xiàn)有礙偵查、起訴、審判的，可以扣留，并移送辦案機(jī)關(guān)處理?！钡?2條規(guī)定：“人民檢察院已經(jīng)決定提起公訴的案件，被羈押的人犯在接到起訴書副本后，可以與本人委托的辯護(hù)人或者由人民法院指定的辯護(hù)人會見、通信?！?/p>

⑦《中華人民共和國看守所條例實(shí)施辦法》第39條規(guī)定：“受人犯委托的辯護(hù)人或者由人民法院指定辯護(hù)人，在人犯接到起訴書副本后，可以與人犯會見、通信?！?/p>

⑧若果該類一般辯護(hù)人具有公職律師、公司律師的身份，則其作為辯護(hù)人的身份是辯護(hù)律師，就不應(yīng)當(dāng)在本問題中討論。