輕罪刑事立法的理解與適用
——以《刑法修正案(十一)》為視角

宋立宵

(山東大學(xué)法學(xué)院，山東 威海 264209)

近年來(lái)，我國(guó)嚴(yán)重性質(zhì)犯罪的案件數(shù)量及其在總犯罪數(shù)量中所占比例呈現(xiàn)逐步降低趨勢(shì)，輕微性質(zhì)犯罪的案件數(shù)量及比例則逐漸高升。[1]在這一背景下，《刑法修正案(十一)》通過(guò)增設(shè)多個(gè)輕罪罪名，將更多的社會(huì)失范行為歸入刑法規(guī)制范圍，擴(kuò)大了犯罪圈。此次刑法修正，雖然在整體上具有從嚴(yán)從重的色彩，但同時(shí)將妨害安全駕駛、危險(xiǎn)作業(yè)、高空拋物等大眾關(guān)心的社會(huì)失范行為規(guī)定為犯罪，且法定刑配置皆為1年以下有期徒刑，也體現(xiàn)出顯著的“輕罪化”特點(diǎn)。從1997年《刑法》至今，我國(guó)共出臺(tái)11部刑法修正案，新增設(shè)的輕罪罪名共有28個(gè)，現(xiàn)行刑法中的輕罪罪名共計(jì)105個(gè)。[2]由此可見(jiàn)，輕罪罪名的增設(shè)成為刑事立法的重要內(nèi)容，我國(guó)刑事立法逐漸走上一條輕罪構(gòu)建之路。然而，認(rèn)定輕罪的標(biāo)準(zhǔn)是什么？增設(shè)輕罪是否是解決新型社會(huì)失范行為的必要舉措？《刑法修正案(十一)》中的哪些罪名體現(xiàn)了“輕罪化”特征？未來(lái)的輕罪刑事立法應(yīng)注意哪些問(wèn)題？筆者將針對(duì)以上問(wèn)題進(jìn)行分析，合理把握輕罪罪名設(shè)立的標(biāo)準(zhǔn)和限度，以發(fā)揮輕罪刑事立法在社會(huì)治理中的應(yīng)有效能。

一、輕罪認(rèn)定及輕罪刑事政策

(一)輕罪的認(rèn)定爭(zhēng)議

什么是輕罪？在美國(guó)，聯(lián)邦和大部分保留死刑的州的刑法規(guī)定，重罪是指刑罰為死刑抑或1年以上監(jiān)禁刑的犯罪，在這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)以下的犯罪屬于輕罪。[3]重罪、輕罪、違警罪的劃分方式最早起源于1791年《法國(guó)刑法典》，1810年《法國(guó)刑法典》繼續(xù)采用并沿用至今。根據(jù)其第131-1條至131-18條，重罪的法定最低刑是10年以上有期徒刑或有期拘押，輕罪的法定最高刑是10年以下監(jiān)禁，違警罪的法定最高刑不超過(guò)3000歐元罰金。[4]《希臘刑法典》第18條規(guī)定，可以判處懲役的行為屬于重罪，可以判處監(jiān)禁、罰金抑或禁閉于青少年專(zhuān)門(mén)管教場(chǎng)所的行為屬于輕罪，可以判處拘留或者科料的行為屬于違警罪。[5]1870年《日本刑法典》、1871年《德國(guó)刑法典》也是采用重罪、輕罪、違警罪這種劃分方式，但日本現(xiàn)行《刑法》不再對(duì)犯罪的輕重進(jìn)行明確區(qū)分，德國(guó)則采用重罪和輕罪二分法，《德國(guó)刑法典》第12條規(guī)定，最低刑為1年或1年以上有期徒刑的犯罪屬于重罪，科處1年以下有期徒刑或者罰金刑的犯罪屬于輕罪。[6]由此可見(jiàn)，各國(guó)對(duì)輕重罪的定義各不相同，未形成一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。

我國(guó)《刑法》沒(méi)有對(duì)犯罪進(jìn)行輕罪和重罪的劃分。目前理論界和實(shí)務(wù)界的通說(shuō)認(rèn)為，輕罪是指法定刑3年以下有期徒刑的犯罪。[7]理論界對(duì)該通說(shuō)的爭(zhēng)議有二：其一，是否有必要設(shè)置絕對(duì)的刑期標(biāo)準(zhǔn)，如果有必要，應(yīng)以幾年為界；其二，能否以宣告刑作為劃分標(biāo)準(zhǔn)。

針對(duì)爭(zhēng)議一，通說(shuō)觀點(diǎn)“以3年有期徒刑為分界線”主要與緩刑的適用條件有關(guān)。《刑法》第72條規(guī)定，被判處拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，符合一定條件，可以適用緩刑。換言之，緩刑的適用對(duì)象是法益侵害性小、人身危險(xiǎn)性低的輕罪犯罪分子，故將3年作為劃分輕罪和重罪的分界線。采取“5年說(shuō)”的學(xué)者認(rèn)為，重罪是指法定最高刑為5年以上有期徒刑的犯罪，在這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)以下的犯罪屬于輕罪，輕罪又包括輕微犯罪，輕微罪是指法定最高刑為3年以下有期徒刑的犯罪。[8]還有學(xué)者認(rèn)為，“所謂‘輕罪’沒(méi)有絕對(duì)的刑期標(biāo)準(zhǔn)，而是指原本由行政法規(guī)等其他非刑法法規(guī)調(diào)整的違法行為上升為犯罪行為所形成的規(guī)范體系，是一種以違法二元論為基礎(chǔ)的新型規(guī)范現(xiàn)象?！盵9]筆者贊同以3年有期徒刑為分界線。在理論上劃分輕、重罪的目的主要是通過(guò)對(duì)具有不同法益侵害性的犯罪進(jìn)行區(qū)分，一方面為司法人員準(zhǔn)確定罪量刑提供一定參考，另一方面使得社會(huì)公眾更直觀地了解不同犯罪行為的嚴(yán)重程度。如果沒(méi)有一個(gè)明確的界限標(biāo)準(zhǔn)，則失去了劃分輕、重罪的實(shí)際意義。以3年有期徒刑為分界線不僅與緩刑的適用條件有關(guān)，而且刑法的屬人管轄與保護(hù)管轄都以3年有期徒刑作為時(shí)間節(jié)點(diǎn)，刑法分則中個(gè)罪的刑罰幅度大多也以3年有期徒刑為界，因此以3年有期徒刑作為劃分輕罪和重罪的分界線具有必要性和合理性。

針對(duì)爭(zhēng)議二，通說(shuō)認(rèn)為，“法定刑是犯罪行為輕重的直接體現(xiàn)，故輕罪和重罪的劃分也應(yīng)采法定刑標(biāo)準(zhǔn)。”[10]采取宣告刑標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)則認(rèn)為，“犯罪行為先于刑罰處罰，犯罪的行為性質(zhì)和情節(jié)輕重決定所判刑罰，然后才能根據(jù)所判刑罰認(rèn)定某一犯罪是重罪還是輕罪，而不是按照相反的邏輯，即不能按照預(yù)先設(shè)置的刑罰來(lái)認(rèn)定尚未審判的某種犯罪是重罪還是輕罪?！盵11]筆者贊同法定刑標(biāo)準(zhǔn)，理由在于：第一，如前所述，在理論上劃分輕、重罪的目的，一方面是為司法人員準(zhǔn)確定罪量刑提供一定參考，另一方面使得社會(huì)公眾依據(jù)法條規(guī)定可以直接了解不同犯罪行為的嚴(yán)重程度，而只有采用法定刑標(biāo)準(zhǔn)才能達(dá)到這一目的。第二，宣告刑具有不確定性，可能受司法實(shí)務(wù)中個(gè)案犯罪行為的情節(jié)輕重、犯罪人的人身危險(xiǎn)性大小等其他法定、酌定量刑情節(jié)的影響。若采用宣告刑標(biāo)準(zhǔn)，在法院最終宣判之前，任何一種犯罪行為的性質(zhì)都會(huì)處于可能被認(rèn)定為是輕罪，又或被認(rèn)定為重罪的不確定狀態(tài)，喪失了對(duì)輕罪、重罪進(jìn)行劃分的意義。因此，本文所言“輕罪”系法定刑3年以下有期徒刑的犯罪，而不是判處3年以下有期徒刑刑罰的案件。

(二) 輕罪刑事政策對(duì)傳統(tǒng)重刑主義的扭轉(zhuǎn)

我國(guó)傳統(tǒng)刑法具有濃厚的重刑主義色彩，罪刑設(shè)置具有“厲而不嚴(yán)”的特點(diǎn)，刑罰功能也以威懾警示為主，但隨著近年來(lái)輕罪刑事政策的提出，輕罪數(shù)量的增多大大沖擊了傳統(tǒng)重刑主義，罪刑設(shè)置和刑罰功能等方面也隨之發(fā)生了極大的轉(zhuǎn)變。

第一， 對(duì)罪刑設(shè)置的扭轉(zhuǎn)：從“厲而不嚴(yán)”到“嚴(yán)而不厲”。我國(guó)傳統(tǒng)刑法的罪名范圍偏窄、刑罰的嚴(yán)厲程度偏重，存在重刑主義傾向，具有“厲而不嚴(yán)”的特點(diǎn)。[12]隨著近年來(lái)輕罪刑事政策的提出，入罪門(mén)檻隨之降低，輕罪罪名數(shù)量不斷增加，我國(guó)刑法結(jié)構(gòu)也逐步由“厲而不嚴(yán)”向“嚴(yán)而不厲”轉(zhuǎn)變，這是實(shí)現(xiàn)我國(guó)刑法現(xiàn)代化發(fā)展的重要標(biāo)志。[13]根據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，11個(gè)刑法修正案新增罪名共73個(gè)，其中設(shè)置有3年以下有期徒刑或更低刑罰的法定刑檔的罪名有54個(gè)，占比為74%。由此可見(jiàn)，輕罪刑事立法的趨勢(shì)愈發(fā)顯著，扭轉(zhuǎn)了傳統(tǒng)刑法的罪刑設(shè)置。

第二，對(duì)刑罰功能的扭轉(zhuǎn)：從以威懾警示為主到以教育引導(dǎo)為主。為貫徹輕罪刑事政策，立法者將更多的社會(huì)失范行為歸入刑法規(guī)制范圍，降低了犯罪門(mén)檻，嚴(yán)密了刑事法網(wǎng)，刑罰的功能也從威懾警示轉(zhuǎn)變?yōu)榻逃龑?dǎo)。在“厲而不嚴(yán)”的重刑主義背景下，某一犯罪的刑罰很重，刑罰主要發(fā)揮對(duì)犯罪人的威懾遏制功能，但由于刑事法網(wǎng)疏漏，國(guó)家刑罰權(quán)對(duì)社會(huì)失范行為干預(yù)不足，使得應(yīng)當(dāng)被追究刑事責(zé)任的違法行為人逃脫刑事處罰。這樣既不利于在全社會(huì)樹(shù)立良好的道德水準(zhǔn)，也不利于維護(hù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定。然而，“嚴(yán)而不厲”的輕罪刑事政策彌補(bǔ)了因刑法缺位而產(chǎn)生的上述問(wèn)題，嚴(yán)密了刑事法網(wǎng)，將沖擊社會(huì)道德水準(zhǔn)的嚴(yán)重違法行為納入犯罪圈，有效發(fā)揮了刑罰對(duì)廣大公民的教育引導(dǎo)功能。正如有學(xué)者所言，“選擇犯罪化的目的，是通過(guò)嚴(yán)密法網(wǎng)來(lái)強(qiáng)化人們的規(guī)范意識(shí)?！盵14]因此，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮輕罪以教育引導(dǎo)為主的刑罰功能，塑造犯罪人和廣大群眾的規(guī)范意識(shí)，提高知法守法的覺(jué)悟。

二、輕罪刑事立法的必要性

關(guān)于輕罪刑事立法的必要性，否定者的理由主要集中在四個(gè)方面：第一，增設(shè)新罪依然無(wú)法阻止重罪的適用；第二，違反刑法的謙抑性原則；第三，具有象征性立法的嫌疑；第四，即使是輕罪也會(huì)留下犯罪的“烙印”。筆者將針對(duì)以上觀點(diǎn)依次進(jìn)行反駁，肯定增設(shè)輕罪的必要性。

(一) 增設(shè)輕罪可以阻止動(dòng)輒適用重罪

否定者認(rèn)為，即使存在輕罪罪名，司法機(jī)關(guān)也可能以罪數(shù)競(jìng)合為由從一重論處，這樣最終適用的依然是重罪罪名，輕罪罪名無(wú)法起到實(shí)質(zhì)作用。[15]例如，高空拋物罪的第2款規(guī)定，“有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，那么當(dāng)高空拋物行為沒(méi)有造成死傷結(jié)果但存在具體危險(xiǎn)時(shí)，也符合以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪(或故意殺人罪未遂)的構(gòu)成要件，[16]此時(shí)，高空拋物罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪(或故意殺人罪未遂)是想象競(jìng)合關(guān)系，從一重仍按照后罪處罰。

但筆者認(rèn)為，當(dāng)刑法典對(duì)某一行為規(guī)定了更輕的罪名時(shí)，對(duì)該行為的處罰就不能輕易適用重罪，否則就違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。在《刑法修正案(十一)》增設(shè)高空拋物罪之前，司法實(shí)踐對(duì)高空拋物類(lèi)案件一般按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪處罰，將高空拋物行為的法益侵害性與爆炸罪、放火罪并列。這種處理方式顯然是不合理的，在缺少相關(guān)輕罪罪名的情況下，實(shí)務(wù)部門(mén)不得不適用與之相近的重罪罪名，牽強(qiáng)地認(rèn)定為刑事犯罪。不同高空拋物案件的行為性質(zhì)和情節(jié)輕重各不相同。據(jù)統(tǒng)計(jì)，多數(shù)高空拋物案件是由于家庭成員之間的吵架、兒童玩鬧、喝酒后發(fā)泄情緒或是丟棄垃圾等小事引起的，只有極少數(shù)屬于性質(zhì)嚴(yán)重的惡性案件。[17]若一律按照《刑法》第114條這一重罪處罰，那么對(duì)于有些情節(jié)輕微的高空拋物案件來(lái)說(shuō)，就無(wú)法做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。換言之，缺少一定數(shù)量的輕罪，不等于法院不定罪，此時(shí)重罪就會(huì)被誤用和濫用，導(dǎo)致輕罪重判。[18]《刑法修正案(十一)》增設(shè)高空拋物罪之后，該行為原則上不再屬于危害公共安全的性質(zhì)，司法實(shí)務(wù)中的絕大多數(shù)高空拋物案件也并不危害公共安全，將其設(shè)定成最高刑為1年有期徒刑的輕罪與司法實(shí)務(wù)的需要完全契合。該輕罪在司法上具有極大的適用空間，一定程度上可以阻止司法機(jī)關(guān)適用重罪罪名勉強(qiáng)定罪。因此增設(shè)合理數(shù)量的輕罪，可以為司法裁判提供法律支撐，防止動(dòng)輒適用重罪。

(二)增設(shè)輕罪可以彌補(bǔ)法律規(guī)制的空白

否定者認(rèn)為，增設(shè)輕罪是刑法對(duì)私法行為的過(guò)度介入，《刑法修正案(十一)》將高空拋物等違法行為上升至刑法高度，模糊了作為保障法的刑法和民法、行政法的界限，違反刑法的謙抑性原則。沒(méi)有造成危害后果且不存在危害公共安全危險(xiǎn)的高空拋物行為，應(yīng)當(dāng)由民法、行政法等前置法進(jìn)行處罰，沒(méi)有必要納入刑法規(guī)制范圍。[19]

但筆者認(rèn)為，增設(shè)輕罪彌補(bǔ)了行政處罰法規(guī)與刑事刑罰法規(guī)之間的空白地帶，是更新我國(guó)違法犯罪制裁體系的必然要求，沒(méi)有違背刑法的謙抑性原則。自2013年廢除勞動(dòng)教養(yǎng)制度之后，“刑事處罰—?jiǎng)趧?dòng)教養(yǎng)—行政處罰”三位一體的金字塔體系的中間層處于真空狀態(tài)，急需引入輕罪制度。2015年《刑法修正案(九)》增設(shè)了14個(gè)輕罪罪名，2017年《刑法修正案(十)》增設(shè)了1個(gè)輕罪，2020年《刑法修正案(十一)》增設(shè)8個(gè)輕罪，刑法修正具有明顯的輕罪化立法趨勢(shì)。這正說(shuō)明，增設(shè)合理數(shù)量的輕罪，進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)輕微犯罪行為的管理與懲治，是彌補(bǔ)我國(guó)公法制裁體系中層法律空白的當(dāng)務(wù)之急。因此，增設(shè)輕罪并不違背刑法的謙抑性原則，而是銜接行政處罰與刑事處罰的必要舉措，只有通過(guò)刑法修正案增設(shè)一定數(shù)量的輕罪，才能重構(gòu)“刑事處罰在上、輕罪處罰居中、行政處罰在下”的違法犯罪制裁體系。[20]刑法謙抑性并不等于在立法上需要不斷縮小處罰范圍，并不代表刑法修正應(yīng)減少輕罪立法，關(guān)鍵在于實(shí)現(xiàn)妥當(dāng)處罰。正是為了達(dá)到妥當(dāng)?shù)奶幜P效果，在立法層面就不能過(guò)于限縮，因此否定者認(rèn)為增設(shè)輕罪就違反刑法謙抑性的觀點(diǎn)并不合理。

(三)增設(shè)輕罪有利于塑造群眾的規(guī)則意識(shí)

否定者認(rèn)為，由于近年來(lái)人民群眾對(duì)高空拋物等社會(huì)熱點(diǎn)問(wèn)題反應(yīng)強(qiáng)烈，《刑法修正案(十一)》增設(shè)相關(guān)罪名只是為了迎合社會(huì)輿情，寬慰人民群眾的情緒，這些罪名存在的實(shí)際價(jià)值很小，具有象征性立法的嫌疑。[21]

但筆者認(rèn)為，法律的修改必須得到群眾的認(rèn)同，群眾也能從新的法律規(guī)定中形成規(guī)則意識(shí)?！缎谭ㄐ拚?十一)》增設(shè)的輕罪都是立法者對(duì)日常生活中的高發(fā)案件或新類(lèi)型案件進(jìn)行實(shí)證分析后，才最終確定下來(lái)，而不是簡(jiǎn)單地回應(yīng)社會(huì)輿論，因此不存在在實(shí)踐中并沒(méi)有真正用處的說(shuō)法。群眾習(xí)慣性地忽視規(guī)則大多與某類(lèi)違法行為缺乏處罰依據(jù)有關(guān)，處罰依據(jù)的缺失助長(zhǎng)了行為人的違法程度。以增設(shè)妨害安全駕駛罪為例加以說(shuō)明。近年來(lái)，各地發(fā)生了多起干擾公交車(chē)司機(jī)駕駛而造成嚴(yán)重后果的案件，如2018年重慶萬(wàn)州公交車(chē)墜江案、2019年山東德州范某搶奪方向盤(pán)案。假設(shè)沒(méi)有發(fā)生嚴(yán)重后果，對(duì)于這類(lèi)行為的處理，最多是對(duì)行為人進(jìn)行批評(píng)教育，而不需要追究其刑事責(zé)任，但這樣的處理結(jié)果對(duì)群眾起不到任何警示作用，群眾無(wú)法樹(shù)立相應(yīng)的規(guī)則意識(shí)。當(dāng)對(duì)違反規(guī)則的行為僅僅停留在道德譴責(zé)層面，而不會(huì)施加任何刑事責(zé)任時(shí)，潛在的違法犯罪嫌疑人便不懼破壞規(guī)則所付出的代價(jià)，日后類(lèi)似事故仍會(huì)頻繁發(fā)生。這些案件不單單是作為新聞熱點(diǎn)的個(gè)案，本質(zhì)上反映的是在沒(méi)有規(guī)則意識(shí)的情況下所形成的一種普遍現(xiàn)象?！安皇侨硕菣C(jī)會(huì)立法：大部分法律實(shí)際取決于災(zāi)難?！盵22]立法者審時(shí)度勢(shì)，在《刑法修正案(十一)》中增設(shè)妨害安全駕駛罪，強(qiáng)調(diào)人們?cè)诔俗步煌üぞ邥r(shí)應(yīng)遵守的規(guī)則，約束不法行為，引起人們對(duì)此類(lèi)行為的重視和警惕，凡是踐踏規(guī)則的行為人都會(huì)被追究刑事責(zé)任。如果社會(huì)缺乏規(guī)則意識(shí)，而法律又不加以治理，那么輕微的犯罪也終將釀成嚴(yán)重的犯罪。因此，增設(shè)一定數(shù)量的輕罪，有助于塑造正確的規(guī)則意識(shí)，引導(dǎo)群眾選擇合法的行為方式，達(dá)到預(yù)防犯罪的理想目標(biāo)。

(四)增設(shè)輕罪有利于維護(hù)社會(huì)公平正義

否定者認(rèn)為，即使是輕罪也會(huì)留下犯罪的“烙印”。我國(guó)尚未建立前科消滅制度，受到輕罪刑事處罰的行為人，重新回歸社會(huì)后，由于犯罪記錄將會(huì)與其終身相伴，因此可能遭到社會(huì)排斥，影響就業(yè)、結(jié)婚等生活的方方面面，甚至影響到其直系親屬，這樣一來(lái)，增設(shè)輕罪帶來(lái)的負(fù)面效果就遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于刑罰本身。[23]

但筆者認(rèn)為，以犯罪記錄為由放棄對(duì)輕微犯罪行為的治理，放棄對(duì)整個(gè)社會(huì)公平正義的維護(hù)，難免有因噎廢食之感。我國(guó)雖然沒(méi)有建立前科消滅制度，但為了保護(hù)身心發(fā)展尚未成熟的未成年人，確立了未成年人犯罪記錄封存制度。我國(guó)目前針對(duì)刑滿(mǎn)釋放人員，規(guī)定了安置幫教措施，有關(guān)部門(mén)幫助其安置生活，給予就業(yè)指導(dǎo)、技能培訓(xùn)等，大大減少了回歸社會(huì)的阻礙，尤其是輕罪犯罪人，在有關(guān)部門(mén)的引導(dǎo)、扶持、教育下，犯罪記錄對(duì)其影響更是微乎其微。退一步來(lái)說(shuō)，即使輕罪也會(huì)留下犯罪記錄，這樣更能警醒人們“勿以惡小而為之”。不是所有犯罪記錄都有封存的必要，讓刑滿(mǎn)釋放人員所在社區(qū)的其他居民知曉該犯罪人的犯罪記錄，知悉潛在的危險(xiǎn)，可以提高社區(qū)居民的防范意識(shí)，避免再次遭受犯罪人的侵害。因此，犯罪記錄不是反對(duì)增設(shè)輕罪的理由，正是為了維護(hù)社會(huì)的公平正義，營(yíng)造和諧穩(wěn)定的社會(huì)環(huán)境，需要增設(shè)輕罪來(lái)規(guī)制在日常生活中發(fā)案率較高的輕微犯罪行為。對(duì)于這些輕微犯罪行為，如果僅按照普通違法行為對(duì)行為人進(jìn)行批評(píng)教育、警告、罰款等，并不能起到良好的威懾作用，很可能導(dǎo)致行為人再次實(shí)施類(lèi)似犯罪；如果按照具有嚴(yán)重法益侵害性的重罪罪名進(jìn)行刑事處罰，則會(huì)消耗過(guò)多的司法資源，社會(huì)治理的成本大大增加。介于兩者之間的輕微犯罪行為，由于得不到妥當(dāng)?shù)闹卫?，?duì)社會(huì)的公平正義造成了一定威脅，被害人的正當(dāng)利益無(wú)法得到法律的充分保護(hù)，犯罪人的守法意識(shí)也會(huì)越來(lái)越淡薄，因此只有增設(shè)相關(guān)輕罪才能有效治理這些發(fā)案率較高、對(duì)日常生活影響較大的輕微犯罪，更好地維護(hù)社會(huì)公平正義。

綜上，增設(shè)輕罪是阻止動(dòng)輒適用重罪、彌補(bǔ)法律規(guī)范空白的必然要求，對(duì)于塑造規(guī)則意識(shí)、維護(hù)社會(huì)公平正義具有重要意義，是新時(shí)代社會(huì)治理不可或缺的刑事立法舉措。

三、《刑法修正案(十一)》中輕罪刑事立法的具體體現(xiàn)

《刑法修正案(十一)》共有13個(gè)條文涉及新增罪名，其中有8個(gè)條文規(guī)定了3年以下有期徒刑的輕罪，(1)此8個(gè)條文分別是第133條之二妨害安全駕駛罪，第134條之一危險(xiǎn)作業(yè)罪，第280條之二冒名頂替罪，第291條之二高空拋物罪，第293條之一催收非法債務(wù)罪，第299條之一侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪，第344條之一非法引進(jìn)、釋放、丟棄外來(lái)入侵物種罪，第355條之一妨害興奮劑管理罪。其中妨害安全駕駛罪、危險(xiǎn)作業(yè)罪、高空拋物罪的法定刑，均為1年以下有期徒刑、拘役、管制。筆者通過(guò)分析這3個(gè)罪名所體現(xiàn)的“輕罪化”特點(diǎn)，明確其各自在社會(huì)治理中發(fā)揮的積極作用，以證明輕罪刑事立法是我國(guó)刑法未來(lái)發(fā)展的正確方向。

(一)妨害安全駕駛罪的設(shè)置避免了輕罪重判

《刑法修正案(十一)》增設(shè)妨害安全駕駛罪之前，司法實(shí)務(wù)中對(duì)于干擾公共交通工具駕駛的行為，一般都按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪論處。其法律依據(jù)來(lái)源于2019年1月《關(guān)于依法懲治妨害公共交通工具安全駕駛違法犯罪行為的指導(dǎo)意見(jiàn)》，其頒布背景是2018年10月的重慶萬(wàn)州公交車(chē)墜江案。以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪是具體危險(xiǎn)犯，對(duì)于在公共交通工具上妨礙安全駕駛的行為，法官需要判斷和證明該行為對(duì)公共安全造成了客觀現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)，且行為的法益侵害性必須與放火、爆炸等行為相當(dāng)。但在具體個(gè)案中，司法機(jī)關(guān)并沒(méi)有對(duì)行為的性質(zhì)和情節(jié)進(jìn)行仔細(xì)分析，就簡(jiǎn)單認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，從而導(dǎo)致定性不當(dāng)，違反罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。如胡某某以危險(xiǎn)方法危害公共安全案(2)參見(jiàn)湖南省張家界市永定區(qū)人民法院(2019)湘0802刑初字第96號(hào)刑事判決書(shū)。，行為人因下車(chē)問(wèn)題與司機(jī)發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，遂搶奪方向盤(pán)，導(dǎo)致公交車(chē)偏離正常行駛路線。法院將該案定性為《刑法》第114條規(guī)定的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，又因?yàn)槭掳l(fā)時(shí)車(chē)上乘客超過(guò)10人，具有從重量刑情節(jié)，最終判處有期徒刑3年。但是該犯罪的發(fā)生僅僅是因?yàn)橄萝?chē)問(wèn)題，說(shuō)明行為人的人身危險(xiǎn)性并不大，行為的法益侵害性也顯然不能與放火、爆炸等其他危害公共安全的犯罪相提并論，因此將其定性為《刑法》第114條規(guī)定的以危害方法危害公共安全罪，定罪和量刑均過(guò)重，無(wú)法做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。鑒于此，《刑法修正案(十一)》增設(shè)妨害安全駕駛罪這一輕罪，有效解決了司法實(shí)踐中誤用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的問(wèn)題，契合了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

對(duì)于《刑法修正案(十一)》規(guī)定的妨害安全駕駛罪，“危及公共安全”是其成立條件之一，故該罪屬于具體危險(xiǎn)犯罪[24]，需要司法機(jī)關(guān)對(duì)行為是否具有發(fā)生重大交通事故的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)進(jìn)行具體判斷，如果不具有這種現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，則只能按照行政違法行為處理，不能定性為本罪。筆者統(tǒng)計(jì)了《刑法修正案(十一)》正式實(shí)施后適用妨礙安全駕駛罪的10個(gè)案例，(3)參見(jiàn)(2021)湘0923刑初192號(hào)刑事判決書(shū)、(2021)黑0109刑初112號(hào)刑事判決書(shū)、(2021)湘0903刑初206號(hào)、(2021)湘0481刑初3號(hào)刑事判決書(shū)、(2021)豫1525刑初134號(hào)刑事判決書(shū)、(2021)蘇0830刑初70號(hào)刑事判決書(shū)、(2021)湘0111刑初281號(hào)刑事判決書(shū)、(2021)青0102刑初108號(hào)刑事判決書(shū)、(2021)遼1004刑初27號(hào)刑事判決書(shū)和(2020)云0381刑初278號(hào)刑事判決書(shū)。由此歸納出如下案件特征：第一，案件發(fā)生原因大多為支付車(chē)費(fèi)、靠站停車(chē)地點(diǎn)等小事；第二，行為方式大多為搶奪方向盤(pán)，有的被告人會(huì)謾罵、拉扯、毆打司機(jī)；第三，行為后果輕微，大多是司機(jī)被迫將車(chē)輛停在路邊并報(bào)警，有的案件中司機(jī)或乘客受輕微傷；第四，自由刑最低為拘役3個(gè)月，最高為有期徒刑7個(gè)月，40%的被告人被宣告緩刑，罰金刑為1000元至5000元；第五，常見(jiàn)的從重處罰情節(jié)有乘客在10人以上、車(chē)速超過(guò)60公里/小時(shí)、在高速公路段行駛、在雨雪天行駛等，從輕處罰情節(jié)為駕駛員存在過(guò)錯(cuò)，如引誘被告人拉扯方向盤(pán)，被拉扯時(shí)仍強(qiáng)行起步出站等。因此，在判斷妨礙安全駕駛行為是否危及公共安全時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件發(fā)生原因，行為方式，危害后果，事發(fā)時(shí)公共交通工具上的人員數(shù)量以及公共交通工具的駕駛路線、車(chē)速、行駛路段、路況等各種要素進(jìn)行綜合判斷，只有具有危害公共安全的具體危險(xiǎn)時(shí)才能構(gòu)成該罪，否則只是行政違法行為。

綜上，《刑法修正案(十一)》增設(shè)妨害安全駕駛罪這一輕罪，有效解決了司法實(shí)踐中濫用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的問(wèn)題，避免了輕罪重判，同時(shí)在具體適用該罪時(shí)，應(yīng)準(zhǔn)確判斷行為的具體危險(xiǎn)，防止將行政違法認(rèn)定為刑事犯罪。

(二)危險(xiǎn)作業(yè)罪具有積極預(yù)防的效果

重大安全事故，往往是由很小的安全隱患不斷累積最終引發(fā)的，這些安全隱患一開(kāi)始并沒(méi)有受到重視，相關(guān)法律對(duì)這些存在危險(xiǎn)的輕微犯罪行為的規(guī)制也并不完備。即使在行政法上對(duì)其進(jìn)行了處罰，但由于行政法的處罰力度較弱，犯罪人的違法成本偏低，不足以達(dá)到威懾行為人不再犯的效果，甚至?xí)l(fā)其他人的效仿，更多的單位和個(gè)體抱著僥幸心理實(shí)施極具危險(xiǎn)性的生產(chǎn)作業(yè)行為，從而導(dǎo)致日常生活中類(lèi)似事故頻發(fā)，造成大量人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損失。這類(lèi)事故的發(fā)生表明，事前預(yù)防對(duì)于安全生產(chǎn)類(lèi)犯罪具有極為重要的意義。

對(duì)于已經(jīng)造成實(shí)害結(jié)果的重大安全事故，一般以《刑法》第115條以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、第134條重大責(zé)任事故罪和強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪進(jìn)行處罰。但在重大事故發(fā)生之前，對(duì)于尚未造成實(shí)害后果的危險(xiǎn)作業(yè)行為，刑法規(guī)制卻處于缺失狀態(tài)。一是因?yàn)樵谥卮笫鹿拾l(fā)生之前，盡管存在安全風(fēng)險(xiǎn)，但不一定達(dá)到危害公共安全的程度，因此當(dāng)結(jié)果僥幸沒(méi)有發(fā)生時(shí)，難以認(rèn)定為《刑法》第114條以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪；二是因?yàn)橹卮筘?zé)任事故罪和強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪的成立都要求發(fā)生實(shí)害結(jié)果，即“發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果”，屬于結(jié)果犯，僅具有安全隱患的危險(xiǎn)作業(yè)行為也不符合此兩罪的成立條件，因此重大事故發(fā)生前的危險(xiǎn)作業(yè)行為便處于刑法規(guī)制的“真空地帶”。鑒于此，為彌補(bǔ)事前對(duì)危險(xiǎn)作業(yè)行為進(jìn)行輕罪規(guī)制的缺失，《刑法修正案(十一)》增設(shè)第134條之一危險(xiǎn)作業(yè)罪，將重大責(zé)任事故罪的相關(guān)預(yù)備行為規(guī)定為犯罪，以達(dá)到對(duì)安全生產(chǎn)類(lèi)犯罪積極預(yù)防的效果，以提前適用輕罪預(yù)防重罪發(fā)生，以提前處罰危險(xiǎn)犯預(yù)防實(shí)害犯發(fā)生。[25]

危險(xiǎn)作業(yè)罪的增設(shè)豐富了安全生產(chǎn)類(lèi)犯罪的處罰體系，更好地維護(hù)了安全生產(chǎn)秩序。具體分析如下：第一，平衡了事先預(yù)防和事后制裁的關(guān)系。在《刑法修正案(十一)》增設(shè)危險(xiǎn)作業(yè)罪之前，刑法對(duì)安全生產(chǎn)犯罪的事前預(yù)防處于缺失狀態(tài)，違反安全管理規(guī)定的危險(xiǎn)作業(yè)行為只會(huì)受到輕微的行政處罰(4)例如，原《安全生產(chǎn)法》第99條規(guī)定，生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位未采取措施消除事故隱患的，責(zé)令立即消除或者限期消除；生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位拒不執(zhí)行的，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)整頓，并處10萬(wàn)元以上50萬(wàn)元以下的罰款，對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處2萬(wàn)元以上5萬(wàn)元以下的罰款?！栋踩a(chǎn)法》已于2021年6月10日作出修訂，原《安全生產(chǎn)法》第99條已調(diào)整至修訂后的《安全生產(chǎn)法》第102條，內(nèi)容修改為：生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位未采取措施消除事故隱患的，責(zé)令立即消除或限期消除，處5萬(wàn)元以下的罰款；生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位拒不執(zhí)行的，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)整頓，對(duì)其直接負(fù)責(zé)的人員和其他直接責(zé)任人員處5萬(wàn)元以上10萬(wàn)元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。，但對(duì)于發(fā)生實(shí)害結(jié)果后的事后制裁，刑法配備了充分的罪名，往往給予較重的刑罰，因而出現(xiàn)了事前預(yù)防與事后制裁的法定刑畸輕畸重的局面。[26]新增危險(xiǎn)作業(yè)罪的法定刑介于行政處罰與重罪刑罰之間，是對(duì)重大安全事故的積極事前預(yù)防，有效縮小了事前預(yù)防與事后制裁所呈現(xiàn)的法定刑畸輕畸重的差距。第二，兼顧了違反安全管理規(guī)定的過(guò)失犯罪和故意犯罪。重大責(zé)任事故罪、強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪都是過(guò)失犯罪，而危險(xiǎn)作業(yè)罪是故意犯罪，即行為人認(rèn)識(shí)到可能發(fā)生重大事故的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，仍故意在生產(chǎn)作業(yè)過(guò)程中違反安全管理的有關(guān)規(guī)定，實(shí)施破壞重要生產(chǎn)設(shè)備、拒不執(zhí)行整改措施、擅自從事高危生產(chǎn)等行為。此后對(duì)于安全生產(chǎn)類(lèi)犯罪，“既要預(yù)防違反安全管理規(guī)定的過(guò)失犯罪的發(fā)生，也要遏制違反安全管理規(guī)定的故意犯罪的發(fā)生?！盵27]第三，兼顧了違反安全管理規(guī)定的結(jié)果犯和危險(xiǎn)犯。重大責(zé)任事故罪、強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪都是結(jié)果犯，只有“發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果”才成立。而危險(xiǎn)作業(yè)罪要求“具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”，是具體危險(xiǎn)犯，行為人不僅要滿(mǎn)足《刑法》第134條之一所列舉的3種行為方式，而且該行為還要具有發(fā)生重大事故的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。如果根本不具有發(fā)生重大事故的現(xiàn)實(shí)可能性，則不能認(rèn)定為本罪，只能按照一般行政違法行為處理。[28]

綜上，隨著科技發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步，后果特別嚴(yán)重的安全事故犯罪會(huì)逐漸減少，較為輕微的違法犯罪開(kāi)始成為人們關(guān)注的重點(diǎn)，增設(shè)危險(xiǎn)作業(yè)罪這一輕罪具有積極預(yù)防重大安全事故發(fā)生的效果，刑法治理的早期化、輕罪化是未來(lái)安全生產(chǎn)犯罪立法發(fā)展的正確方向。

(三)高空拋物罪補(bǔ)充了民法救濟(jì)的不足

《刑法修正案(十一)》增設(shè)高空拋物罪之前，司法實(shí)務(wù)中對(duì)于高空拋物案件，一般都按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪論處，其法律依據(jù)來(lái)源于2019年10月《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見(jiàn)》。如前所述，這種處理方式有待商榷，具有適用重罪罪名勉強(qiáng)定罪的嫌疑，無(wú)法做到罪責(zé)刑相適應(yīng)，因此需要增設(shè)相關(guān)輕罪罪名，為司法裁判提供法律支撐，防止動(dòng)輒適用重罪。另外，雖然《民法典》第1254條已經(jīng)對(duì)高空拋物按照侵權(quán)行為作出規(guī)定，明確了侵權(quán)人及可能加害的建筑物使用人、建筑管理人的法律責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題，但在實(shí)踐中，由于高空拋物行為的種類(lèi)多樣，僅用民事手段進(jìn)行治理的效果有限，既不能充分彌補(bǔ)受害人的物質(zhì)損失和精神損失，也難以起到對(duì)群眾的教育引導(dǎo)作用，不利于塑造群眾的規(guī)則意識(shí)。鑒于此，《刑法修正案(十一)》增設(shè)高空拋物罪，綜合運(yùn)用民事和刑事兩種手段，加強(qiáng)對(duì)高空拋物行為的治理，充分保障受害人的權(quán)利，維護(hù)社會(huì)的公平正義。

民法的公序良俗原則要求民事主體在進(jìn)行民事活動(dòng)時(shí)應(yīng)當(dāng)遵守公共秩序及善良風(fēng)俗，高空拋物罪的本質(zhì)屬性也是維護(hù)公共秩序，是對(duì)前者救濟(jì)不足時(shí)的補(bǔ)充。從修正案草案一審稿到二審稿，高空拋物罪的位置從《刑法》分則第2章危害公共安全罪調(diào)整至第6章第1節(jié)擾亂公共秩序罪，主要原因在于高空拋物行為的公共秩序?qū)傩源笥诠舶踩珜傩浴＞唧w分析如下：第一，危害公共安全類(lèi)犯罪要求對(duì)不特定多數(shù)人的人身財(cái)產(chǎn)法益造成侵害，但大多數(shù)的高空拋物案件中，由于所拋擲的物品往往只有一個(gè)，因此被墜物砸到的對(duì)象是特定化的，既不符合“多數(shù)”特征，也不符合“不特定”特征。即使發(fā)生在人員密集的場(chǎng)所，被砸中對(duì)象可能是甲，也可能是乙，也可能是丙，具有隨機(jī)性，但最終被砸中的對(duì)象往往是其中某一個(gè)人，而不是一群人，也不具有“危險(xiǎn)的不特定擴(kuò)大”的特點(diǎn)。[29]第二，如果將高空拋物罪置于《刑法》第114條第2款作為“其他危險(xiǎn)方法”的一種行為類(lèi)型，那么高空拋物行為的法益侵害性應(yīng)與放火罪、爆炸罪相當(dāng)，但由于大多數(shù)高空拋物案件是由吵架、玩鬧、喝酒后發(fā)泄情緒或是丟棄垃圾等小事引起的，因此顯然不能與放火、爆炸相當(dāng)。第三，該罪的最高刑為1年以下有期徒刑，與《刑法》第2章其他犯罪的法定性配置相比，顯得格格不入。第四，從公共安全與公共秩序的關(guān)系來(lái)看，危及公共安全的高空拋物行為一定也擾亂了社會(huì)公共秩序，但擾亂公共秩序的高空拋物行為卻不一定會(huì)危害到公共安全。如果將高空拋物罪置于《刑法》第2章危害公共安全罪中，那么對(duì)于那些雖沒(méi)有危害公安全但卻擾亂了社會(huì)公共秩序的高空拋物行為，就無(wú)法進(jìn)行有效懲治。因此，高空拋物行為的公共秩序?qū)傩?，是決定該罪所處法條位置的關(guān)鍵原因，也是與民法規(guī)定的共通之處。

綜上，《刑法修正案(十一)》最終將高空拋物罪置于《刑法》第6章第1節(jié)擾亂公共秩序罪中是科學(xué)、正當(dāng)?shù)?，符合該罪最高刑僅為1年有期徒刑的輕罪屬性。如果高空拋物的行為升級(jí)或結(jié)果升級(jí)，同時(shí)對(duì)其他種類(lèi)的法益造成侵害時(shí)，可根據(jù)具體不同情形分別認(rèn)定為《刑法》第232條、第233條、第234條、第235條、第134條、第275條規(guī)定的罪名，與高空拋物罪想象競(jìng)合，從一重罪處罰，原則上不再適用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。[30]如果高空拋物受害人的權(quán)利通過(guò)《侵權(quán)責(zé)任法》就能夠得到充分救濟(jì)時(shí)，國(guó)家刑罰權(quán)就不應(yīng)過(guò)早介入，高空拋物罪只是對(duì)民法救濟(jì)不足的補(bǔ)充?！缎谭ā放c《民法典》規(guī)定雙管齊下，共同維護(hù)有條不紊的公共秩序。

四、未來(lái)輕罪刑事立法應(yīng)注意的問(wèn)題

(一)考慮危害行為的類(lèi)型化

通過(guò)增設(shè)新罪可以進(jìn)一步嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，滿(mǎn)足保護(hù)法益的需求，提高刑法進(jìn)行社會(huì)治理的參與度，但是構(gòu)成犯罪的危害行為千姿百態(tài)，刑法不可能將這些行為都一一規(guī)定出來(lái)。這不僅無(wú)法真正實(shí)現(xiàn)，而且也完全沒(méi)有必要，未來(lái)輕罪刑事立法仍應(yīng)考慮到危害行為的類(lèi)型化。所謂危害行為的類(lèi)型化，是指在刑法無(wú)法做到事無(wú)巨細(xì)的情況下，立法者對(duì)日常生活中眾多獨(dú)立的危害行為進(jìn)行抽象概括，提取出不同危害行為的本質(zhì)屬性，將具有法律意義的部分予以類(lèi)型化。相比于每一個(gè)孤立的具體事實(shí)，類(lèi)型化的危害行為不是偶然一次性發(fā)生的，而是能夠反復(fù)認(rèn)定不同的犯罪事實(shí)?！皩?duì)于類(lèi)型化的把握，不能將其作為靜態(tài)的定義去理解，而是應(yīng)當(dāng)將其看作一個(gè)以某類(lèi)事物所共有的本質(zhì)特征為內(nèi)核的、邊界流變的、內(nèi)容范圍不斷變化的動(dòng)態(tài)系統(tǒng)?！盵31]筆者認(rèn)為，構(gòu)建類(lèi)型化的危害行為有兩點(diǎn)要求，一是以法益保護(hù)目的為指引，二是總結(jié)和預(yù)見(jiàn)犯罪規(guī)律。

1.以法益保護(hù)目的為指引建立類(lèi)型

雖然構(gòu)成犯罪的危害行為千姿百態(tài)，但任何危害行為都具有法益侵害性，行為特征相類(lèi)似的危害行為所侵害的法益相同。立法者試圖將日常生活中的某類(lèi)危害行為上升到刑法層面時(shí)，應(yīng)以法益保護(hù)目的為指引，提取這類(lèi)行為中最能反映法益侵害性特征的內(nèi)容，構(gòu)建類(lèi)型化的危害行為。原因在于，不同危害行為之間具有同一性和差異性，通過(guò)把握類(lèi)似行為之間的共同特征，才能將外在表現(xiàn)形式各不相同的行為歸入同一類(lèi)型。根據(jù)類(lèi)型理論的基本內(nèi)容，事物之間的差異性是必然的客觀存在，只有把握住事物在本質(zhì)層面的同一性，才能平衡好差異性與同一性的關(guān)系。[32]刑法不可能對(duì)每一個(gè)出現(xiàn)的危害行為都進(jìn)行立法規(guī)定，過(guò)于精細(xì)、具體的立法模式會(huì)導(dǎo)致罪名的司法適用僵硬、刑法解釋的空間不足、頻繁修改條文影響法律的穩(wěn)定性。面對(duì)紛繁復(fù)雜的犯罪樣態(tài)，應(yīng)當(dāng)在承認(rèn)不同危害行為具有差異性的前提下，抽象歸納出這類(lèi)行為本質(zhì)上的一致性(即共同的法益侵害性)，才能避免過(guò)于精細(xì)化立法所帶來(lái)的負(fù)面影響，構(gòu)建起類(lèi)型化的危害行為，為輕罪刑事立法確定明晰的界限和標(biāo)準(zhǔn)。[33]

任何具體犯罪事實(shí)都有相應(yīng)的保護(hù)法益，因?yàn)榉ㄒ姹Ｗo(hù)是一個(gè)抽象的價(jià)值概念而不是具體的自然實(shí)體，其指向的是立法層面的價(jià)值評(píng)價(jià)而不是物質(zhì)世界的客觀變動(dòng)。[34]紛繁復(fù)雜的犯罪行為是具體的，所對(duì)應(yīng)的刑法法益是抽象的，類(lèi)型化的危害行為作為具體犯罪事實(shí)和抽象法益概念之間的中間紐帶，能夠適應(yīng)社會(huì)生活中復(fù)雜多變的犯罪情形，維持刑法的穩(wěn)定性。只要行為要素中反映法益侵害性特征的內(nèi)容相同，就屬于同類(lèi)型的危害行為，即使缺少某些其他要素，也可以將之歸入同一類(lèi)型之中。以《刑法修正案(十一)》增設(shè)的妨害安全駕駛罪為例，《刑法》第133條之二將該罪的行為方式類(lèi)型化地表述為“干擾公共交通工具正常行駛”，這種類(lèi)型化的處理方式把握住了 “妨害安全駕駛”這一犯罪行為類(lèi)型的本質(zhì)特征，是對(duì)所有妨害安全駕駛行為的抽象概括，而不是對(duì)每種行為方式的具體列舉，所以該罪名所覆蓋的危害行為的范圍相當(dāng)全面，凡是通過(guò)妨害公共交通工具正常行駛對(duì)公共安全法益造成侵害的行為都屬于該罪的規(guī)制范圍。針對(duì)有學(xué)者認(rèn)為“該罪沒(méi)有考慮乘客之間互毆的情形，具有局限性”的觀點(diǎn)，[35]筆者并不贊同，雖然該法條僅描述了乘客對(duì)駕駛?cè)藛T、駕駛?cè)藛T對(duì)乘客的暴力毆打或互毆行為，但乘客之間的互毆行為也可能分散駕駛?cè)藛T注意力，甚至波及駕駛?cè)藛T對(duì)公共交通工具的正常操縱，當(dāng)然也屬于“干擾公共交通工具正常行駛”這一行為類(lèi)型，因此并不能因?yàn)槿鄙俪丝突@一要素，就認(rèn)為該法條表述不周延，具有處罰漏洞。相比于對(duì)行為的手段、方式、方法進(jìn)行具體列舉的精細(xì)化立法模式，以法益保護(hù)目的為指引，通過(guò)類(lèi)型化的處理方式更能實(shí)現(xiàn)對(duì)法益的充分保護(hù)。

2.總結(jié)和預(yù)見(jiàn)犯罪規(guī)律以建立類(lèi)型

通過(guò)對(duì)發(fā)案率較高、影響日常生活較大的輕微犯罪的歸納總結(jié)，提煉出那些反復(fù)出現(xiàn)的核心特征，進(jìn)而認(rèn)識(shí)和把握某類(lèi)犯罪現(xiàn)象的客觀規(guī)律，是構(gòu)建類(lèi)型化的危害行為的必然要求?？偨Y(jié)和預(yù)見(jiàn)犯罪規(guī)律，既要滿(mǎn)足當(dāng)前社會(huì)治理需求，又要為未來(lái)可能出現(xiàn)的行為方式超前立法。換言之，構(gòu)建類(lèi)型化的危害行為需要將已經(jīng)出現(xiàn)過(guò)的危害行為和立法之時(shí)尚未出現(xiàn)但在可預(yù)見(jiàn)的未來(lái)大概率會(huì)出現(xiàn)的危害行為予以“同質(zhì)化處理”。經(jīng)過(guò)類(lèi)型化處理后的危害行為，既能體現(xiàn)刑事立法的“既往性”，又能兼顧“前瞻性”，刑事立法類(lèi)型化是在預(yù)見(jiàn)性或前瞻性中對(duì)同質(zhì)現(xiàn)象的抽象概括和總結(jié)。[36]

有學(xué)者認(rèn)為，目前我國(guó)刑事立法具有一定的盲目性，具體表現(xiàn)為只要司法實(shí)踐中出現(xiàn)了某種新的社會(huì)失范行為，立法者就不考慮立法成本和法的安定性，盲目為其設(shè)立新的刑法規(guī)范。[37]筆者贊同這種觀點(diǎn)，盲目性或應(yīng)急性立法忽視了犯罪現(xiàn)象的客觀規(guī)律，有違立法類(lèi)型化的要求，不能理性對(duì)待司法上的問(wèn)題，為本來(lái)可以予以類(lèi)型化處理的行為增設(shè)新的條、款、項(xiàng)。然而，刑法在社會(huì)治理過(guò)程中遇到的問(wèn)題，并不能總是依賴(lài)增設(shè)新的條、款、項(xiàng)來(lái)解決，更多的是需要從已經(jīng)被刑法類(lèi)型化的危害行為出發(fā)，認(rèn)識(shí)和把握某類(lèi)犯罪現(xiàn)象的客觀規(guī)律，預(yù)測(cè)未來(lái)在其他情況下可能出現(xiàn)的行為方式，而不是一味增設(shè)新的條、款、項(xiàng)，否則會(huì)造成刑法條文的雜亂無(wú)章，有違法的安定性和權(quán)威性。以《刑法修正案(十一)》增設(shè)的危險(xiǎn)作業(yè)罪的罪狀表述為例，該罪僅列舉了破壞重要生產(chǎn)設(shè)備、拒不執(zhí)行整改措施、擅自從事高危生產(chǎn)三種行為方式，但在安全生產(chǎn)領(lǐng)域，已知和未知的違反安全管理法規(guī)的行為方式不勝枚舉，未來(lái)不可避免地會(huì)出現(xiàn)此三種情形之外的其他行為方式，有限列舉式的立法模式會(huì)形成刑事處罰漏洞，生產(chǎn)作業(yè)過(guò)程中的風(fēng)險(xiǎn)無(wú)法得到全面、有效的防控?！耙环N徒有其表的清晰可能比一種誠(chéng)實(shí)的、開(kāi)放性的模糊更為有害。”[38]未來(lái)為了規(guī)制新出現(xiàn)的危險(xiǎn)作業(yè)行為，立法就不得不增設(shè)新的條、款、項(xiàng)，法條的反復(fù)修訂既不利于維持法律的穩(wěn)定性和權(quán)威性，更不利于從根本上遏制安全生產(chǎn)類(lèi)犯罪的發(fā)生，該罪的司法適用效果將會(huì)變差，甚至形成惡性循環(huán)。[39]無(wú)論是破壞重要生產(chǎn)設(shè)備，或是拒不執(zhí)行整改措施，或是擅自從事高危生產(chǎn)，這三種不同的行為方式對(duì)危險(xiǎn)作業(yè)行為性質(zhì)的評(píng)價(jià)沒(méi)有任何影響。換言之，此三種都不是“危險(xiǎn)作業(yè)”這一犯罪類(lèi)型的抽象概括，而只是個(gè)別行為方式的具體列舉。這是因?yàn)榱⒎ㄕ邇H僅將目光放在已經(jīng)出現(xiàn)的危險(xiǎn)作業(yè)行為方式上，卻對(duì)危險(xiǎn)作業(yè)這一犯罪現(xiàn)象本身所反映的犯罪規(guī)律缺乏總結(jié)和預(yù)測(cè)，導(dǎo)致該罪名所覆蓋的危害行為的范圍極為有限，無(wú)法涵蓋更多樣態(tài)的危險(xiǎn)作業(yè)行為。只有從前瞻性視角出發(fā)，總結(jié)和預(yù)見(jiàn)某類(lèi)犯罪現(xiàn)象的客觀規(guī)律，從紛繁復(fù)雜的具體犯罪事實(shí)中抽象概括出適用所有行為方式的準(zhǔn)則，才能實(shí)現(xiàn)刑事立法的類(lèi)型化，避免盲目性立法帶來(lái)的負(fù)面效果，最終達(dá)到遏制某類(lèi)型犯罪的目的。

綜上，雖然輕罪刑事立法的趨勢(shì)愈發(fā)顯著，但在輕罪刑事立法過(guò)程中仍應(yīng)考慮到一個(gè)罪名所規(guī)制的危害行為的類(lèi)型化。構(gòu)建類(lèi)型化的危害行為應(yīng)以法益保護(hù)目的為指引，同時(shí)總結(jié)和預(yù)見(jiàn)犯罪規(guī)律，某個(gè)罪名只有懲治的是類(lèi)型化的危害行為，該罪在司法實(shí)踐中才會(huì)有足夠的適用空間，該罪的增設(shè)才是必要的，否則可能造成刑法對(duì)私法領(lǐng)域的過(guò)度干涉。

(二)注重與刑法謙抑性的調(diào)和

刑法的謙抑性是指立法者盡量用最低的成本獲得最高的社會(huì)效益，換言之，不輕易動(dòng)用刑罰(而是以其他非刑罰措施替代)以達(dá)到預(yù)防和遏制犯罪的效果。[40]有學(xué)者認(rèn)為，刑法的謙抑性可以分為刑的謙抑和罪的謙抑，刑的謙抑是指慎刑或輕刑，罪的謙抑是指慎罪或去罪?！吧髯锘蛉プ锏暮x是在立法、司法等階段應(yīng)謹(jǐn)慎使用犯罪的稱(chēng)謂，能不規(guī)定為犯罪的,盡量不納入犯罪圈；能不定罪處罰的,就盡量不定罪?！盵41]雖然當(dāng)前風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)所面臨的社會(huì)問(wèn)題復(fù)雜多變，刑法參與社會(huì)治理仍不能違背刑法的謙抑性和最后手段性，能用非刑罰措施解決的社會(huì)問(wèn)題，就不應(yīng)輕易動(dòng)用刑罰措施。特別是當(dāng)面對(duì)侵害法益的危險(xiǎn)行為時(shí)，雖然從社會(huì)治理的整體性上考慮有必要采取一定的預(yù)防性措施，但仍應(yīng)優(yōu)先考慮運(yùn)用民事或行政手段進(jìn)行預(yù)防，刑事預(yù)防措施應(yīng)作為最后手段出現(xiàn)。輕罪刑事立法應(yīng)注重與罪的謙抑的調(diào)和，沒(méi)有法益侵害性的行為, 或者有一定法益侵害性但是不值得定罪處罰的行為不應(yīng)當(dāng)被規(guī)定為犯罪。這也和我國(guó)《刑法》第13條但書(shū)所規(guī)定“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”的旨趣相一致，二者都是將不具有相當(dāng)法益侵害性的行為排除在犯罪圈以外，犯罪圈的設(shè)定既要考慮定性因素又要考慮定量因素。

綜上，雖然增設(shè)合理數(shù)量的輕罪，將更多的社會(huì)失范行為納入犯罪圈，是刑法參與社會(huì)治理的必然要求，但也要注重與刑法謙抑性的調(diào)和，嚴(yán)格把控罪與非罪的界限，不具有法益侵害性的行為不能被規(guī)定為犯罪，否則將違背刑法謙抑性原則。

(三)把握預(yù)防刑法中“危險(xiǎn)”的限度

積極預(yù)防性刑法觀也要求嚴(yán)格把控輕罪刑事立法的邊界，不能過(guò)于積極。所謂預(yù)防刑法，是相對(duì)于把實(shí)害結(jié)果作為犯罪成立必要條件的傳統(tǒng)古典刑法而言的，它更強(qiáng)調(diào)預(yù)防和控制潛在的法益侵害危險(xiǎn)，以防范未來(lái)出現(xiàn)更嚴(yán)重的后果。[42]預(yù)防刑法要求把握“危險(xiǎn)”的限度，不能將人類(lèi)活動(dòng)所產(chǎn)生的一切危險(xiǎn)都予以犯罪化。在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，凡是人類(lèi)的社會(huì)活動(dòng)都不可避免地伴隨著或多或少的危險(xiǎn)，如果所有的危險(xiǎn)都受到刑法的嚴(yán)格規(guī)制，那么必將阻礙科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，阻礙社會(huì)向前發(fā)展，而且會(huì)嚴(yán)重限制人們進(jìn)行社會(huì)活動(dòng)的自由，因此，只有達(dá)到一定“量”的法益侵害危險(xiǎn)行為才能為預(yù)防刑法所規(guī)制。預(yù)防刑法的宗旨是避免和減少未來(lái)發(fā)生更嚴(yán)重的后果，但不能以犧牲社會(huì)進(jìn)步和人類(lèi)自由為代價(jià)，因此對(duì)預(yù)防刑法中的“危險(xiǎn)”進(jìn)行限制是十分必要的。在我國(guó)二元論制裁體系下，違法行為和犯罪行為的法益侵害性具有程度上的差異，只有達(dá)到一定量的違法行為，才能質(zhì)變?yōu)榉缸镄袨?，換言之，犯罪的本質(zhì)是具有嚴(yán)重法益侵害性的行為。與傳統(tǒng)刑法中造成實(shí)害結(jié)果的行為相比，預(yù)防刑法中危險(xiǎn)行為的法益侵害性程度更低，因此預(yù)防刑法作為傳統(tǒng)刑法的擴(kuò)張形態(tài)，其對(duì)社會(huì)治理的干預(yù)要受到限制。[43]立法者在設(shè)立危險(xiǎn)犯時(shí)，不能將不具有重大法益侵害危險(xiǎn)而僅具有輕微法益侵害危險(xiǎn)的行為作為犯罪處理，否則將違背犯罪的本質(zhì)。在判斷法益侵害危險(xiǎn)是否達(dá)到“重大”的程度時(shí)，既要考慮行為所侵害的法益本身的性質(zhì)，又要結(jié)合當(dāng)前法益侵害的新形勢(shì)。例如，出于事前預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的需要，《刑法修正案(十一)》增設(shè)了妨害安全駕駛罪、危險(xiǎn)作業(yè)罪、高空拋物罪等危險(xiǎn)犯，在立法上為此3類(lèi)危險(xiǎn)行為設(shè)立預(yù)防刑法條款的原因在于：其一，這些行為侵犯的法益都是集體法益，要么是公共安全法益，要么是公共秩序法益，相比于個(gè)人法益，集體法益涉及的侵害對(duì)象數(shù)量更多、更分散、更不確定，因此“危險(xiǎn)”更具重大性；其二，這些行為都是隨著時(shí)代發(fā)展新出現(xiàn)的社會(huì)問(wèn)題，在日常生活中發(fā)案率逐步增加，對(duì)人們生活的影響也越來(lái)越大，如果不對(duì)這些危險(xiǎn)行為及時(shí)加以防范和治理，可能會(huì)給國(guó)家和社會(huì)帶來(lái)更嚴(yán)重的后果，因此屬于具有重大法益侵害危險(xiǎn)的行為，理應(yīng)為預(yù)防刑法所規(guī)制。

綜上，預(yù)防刑法要求立法者應(yīng)合理把握“危險(xiǎn)”的限度，不能將人類(lèi)活動(dòng)所產(chǎn)生的一切危險(xiǎn)都規(guī)定為危險(xiǎn)犯，只有達(dá)到“重大”程度的法益侵害危險(xiǎn)行為才能為預(yù)防刑法所規(guī)制。如果不能?chē)?yán)格把控犯罪預(yù)防的邊界，過(guò)于積極的輕罪刑事立法可能導(dǎo)致犯罪圈過(guò)度擴(kuò)張，積極預(yù)防性刑法觀將異變?yōu)榧みM(jìn)預(yù)防性刑法觀。[44]如果刑法預(yù)防犯罪的屬性超過(guò)了其本身恢復(fù)正義的屬性，立法權(quán)的恣意擴(kuò)張將會(huì)導(dǎo)致立法者可以規(guī)定任何其想處罰的行為，也會(huì)導(dǎo)致合法權(quán)益遭受刑法的過(guò)度干涉。