全球價值鏈中商標權地域性原則的反思*
——對涉外定牌加工商標侵權的新認識

石 慧,徐立華

(1.浙江萬里學院法學院，浙江 寧波 315000；2.北京大成(寧波)律師事務所，浙江 寧波 315000)

涉外定牌加工引發(fā)的商標侵權爭議困擾了司法實踐很多年，是難辦案件(hard case)。自早期最具代表性的“NIKE”案以來(1)參見深圳市中級人民法院(2001)深中法知產(chǎn)初字第55號民事判決書。，法官就在裁判的邏輯標準與政策標準之間艱難抉擇(2)易健雄. OEM商標侵權糾紛處理的態(tài)度選擇——遵循“從結果出發(fā)”的思維方式[J]. 知識產(chǎn)權，2009，(1):23-28.，故而在侵權判決與不侵權判決之間搖擺不定(3)據(jù)統(tǒng)計，法院(2007—2018年)對于這類糾紛的處理情況是，認定不構成商標侵權的占60%左右，認定構成商標侵權的占40%左右。參見張韜略,陰曉璐. 我國涉外定牌加工商標侵權司法認定之演進及反思[J].國際商務研究，2020，(2):65-77.。最高人民法院同樣經(jīng)歷了這種搖擺，其先于2015年再審審理的“PRETUL”案和2017年的“東風”案中作出不侵權判決，而后于2019年再審審理的“HONDA”案中轉變?yōu)榍謾嗯袥Q，表明了在這個問題上的最新態(tài)度。司法實踐如此轉折豐富，引發(fā)了熱烈的學術討論，新的解決方案也不乏被提出(4)黃匯. 公共政策衡量視角下商標權地域性原則的突破[N]. 人民法院報，2015-07-29(7).。本文試圖更深入地探尋“社會生活的船身何以運動這般劇烈”(5)[德]拉德布魯赫. 法學導論[M]. 米健,朱林譯. 北京：中國大百科全書出版社, 1997:120.，解析作為企業(yè)層面現(xiàn)象(a firm-level phenomenon)的涉外定牌加工微觀經(jīng)濟行為攜帶的宏觀的全球價值鏈中社會利益變遷的密碼，揭開全球價值鏈將給商標法帶來什么挑戰(zhàn)、中國在全球價值鏈中的利益將指引中國特色社會主義法治理論怎樣在商標法上現(xiàn)實地展開這些掩藏在侵權爭議表面之下的問題。這些問題一旦觸及，被奉為圭臬的商標權地域性原則就不可避免地需要反思。

一、全球價值鏈視野下的涉外定牌加工

“凡造論，先當分別解說論中所用名目，故曰界說。”(6)[意]利瑪竇. 幾何原本[M]. [明]徐光啟譯,王紅霞點校. 上海: 上海古籍出版社，2011.15.本文使用的涉外定牌加工這一用語，是指中國生產(chǎn)商根據(jù)其與外國商標權人訂立的合同，在生產(chǎn)的商品上貼附與外國商標權人在外國已注冊的商標相同的標識，并將這些商品全部出口到該外國商標權的地域范圍內(7)在一個國家包含多個關境的情況下，涉外定牌加工亦用于不同關境之間的語境。。

在涉外定牌加工行為中，產(chǎn)品的商標品牌位于外國，而產(chǎn)品的制造卻位于中國。中國端產(chǎn)生了以勞動力、土地等資源要素體現(xiàn)的生產(chǎn)價值，而產(chǎn)品在從中國運送到外國的過程中，增加了以無形知識產(chǎn)權要素體現(xiàn)的新的生產(chǎn)價值——這種經(jīng)濟行為具備全球價值鏈(a global value chain, GVC)生產(chǎn)方式的基本特征，是全球價值鏈的基本樣態(tài)。

全球價值鏈是全球生產(chǎn)被技術的革新與貿(mào)易的開放深刻改變而進化的新面孔(8)WIPO. World Intellectual Property Report 2017: Intangible capital in global value chains. 2017:5.，又稱復雜國際供應鏈(complex international supply chains)，這一名詞形象地指出了向消費者所提供的產(chǎn)品或服務之生產(chǎn)是一個由系列階段合成的過程，生產(chǎn)價值于每一個階段得到增加，并且至少兩個階段處于不同的國家。以比安奇(Bianchi)自行車為例，它的生產(chǎn)就是在一條延伸的供應鏈條上完成的。比安奇公司在意大利進行全部的設計、原型開發(fā)和概念性工作，然后在中國大陸、中國臺灣地區(qū)組裝完成，所使用的剎車、車架、車輪、車座等零部件來自中國、意大利、日本、馬來西亞和世界上許多其他地區(qū)(9)World Bank, World Development Report 2020: Trading for Development in the Age of Global Value Chains. 2020:16-23.。簡而化之，這一合成的過程可劃分為三段，分別是研發(fā)設計(R&D Design)、制造(manufacturing)、品牌和售后服務(branding, after-sales services)(10)WIPO, World Intellectual Property Report 2017: Intangible capital in global value chains. 2017:10.。從生產(chǎn)的性質來說，這一合成的過程包含兩種類型的生產(chǎn)，一種是物理生產(chǎn)，另一種是知識產(chǎn)權生產(chǎn)，它們分處不同的國家。

涉外定牌加工集合了物理生產(chǎn)和知識產(chǎn)權生產(chǎn)，是全球價值鏈這一宏觀經(jīng)濟現(xiàn)象投放在微觀經(jīng)濟世界里的典型樣本，它著上了全球價值鏈這一更恢宏深厚的底色。這種特別的底色為更清晰地認識涉外定牌加工引發(fā)的商標侵權爭議提供了新的視野。在這類爭議中，存在與傳統(tǒng)的商標侵權爭議不同的地方，即涉案標識上并存有兩個注冊商標權——它們分別由中國和外國的主管機關授權，而傳統(tǒng)爭議下只存在一個合法有效的注冊商標權。根據(jù)傳統(tǒng)的商標權地域性原則，上述不同在一種慣性思維下被輕松地放過了：在中國國界之內，只有中國商標才發(fā)揮效力，外國商標縱然合法有效，與中國商標權人的權利又有何干？究其實，對解決爭議來說只有一個商標權具有決定性意義，如此，它與傳統(tǒng)爭議實無本質差異，并無特殊性可言。但是，如果涉外定牌加工所著的全球價值鏈恢宏深厚的底色不應當被忽視，那么，就必須在這種底色下仔細打量涉外定牌加工商標侵權爭議顯現(xiàn)出來的不同之處，進而敏感地設問：它是否承載了全球價值鏈帶來的社會利益變遷的訊息？變遷背后的訴求是不是指向傳統(tǒng)的商標權地域性原則，欲作何種沖破？

二、全球價值鏈對商標權地域性原則的挑戰(zhàn)

商標權地域性原則久已被奉為商標法的基石(11)Person’s Co. Ltd. v. Christman [900 F2d 1565 (Fed Cir 1990)].轉引自孔祥俊. 商標法適用的基本問題[M].北京：中國法制出版社，2014.107.，這種牢固性卻并不改變它是一個法律創(chuàng)造物的本質——為使各國在商標領域內達成和平秩序的一個法律創(chuàng)造物。

國家主權平等是國際上劃定商標秩序不容動搖的前提。基于國家主權平等，各國在商標申請和注冊的條件等事務上各自獨立，根據(jù)各自的國內法行事，在一國合法注冊的商標與在其他國家合法注冊的商標應被認為相互獨立(12)Article 6 of Paris Convention for the Protection of Industrial Property.。由此，在世界范圍內，同一種或類似商品上的一個相同或近似的標識可能存在由不同國家為不同的權利人作出授權的不同商標權，它們都合法有效，并且同時存在，是并存的權利(concurrent rights)。例如，同樣是在車輛等運輸工具商品類別上，中國作出了“HONDA”注冊商標授權，而緬甸為其他人作出了“HONDAKIT”注冊商標授權。總之，這種權利并存的復雜形態(tài)是主權平等原則下的必然產(chǎn)物。

并存的商標權既然共舞于國際社會，而諸權利人之間又須維系一種和平的秩序，這就需要使這些并存的權利井然有序化。有序化所采用的手段是網(wǎng)格化性質的，在商標權地域性原則中，這種網(wǎng)格化的標準就是國家的地域邊界。秩序一經(jīng)這樣劃定后，于是在中國境內，當“HONDA”商標被合法注冊，未經(jīng)該商標權人許可，于摩托車產(chǎn)品上使用“HONDAKIT”商標便是違法，銷售貼附“HONDAKIT”商標的這類產(chǎn)品亦是違法——縱使“HONDAKIT”商標在緬甸是合法注冊的。商標權地域性原則既嚴管著一國國界之內的生產(chǎn)市場，又守護著從外國進入其國界之內銷售市場的大門。

作為一個法律創(chuàng)造物，商標權地域性原則內蘊的合理性根植于它所處的社會，它在目標上應與社會的利益相合致，并且在方法上要符合社會客觀情勢的條件。全球價值鏈興起和發(fā)展之后，無論是社會利益還是社會客觀情勢都發(fā)生了重大變化。

(一)生產(chǎn)的碎片化對生產(chǎn)邊界的模糊

在全球價值鏈興起之前，各國之間的生產(chǎn)秩序相對來說是獨立和完整的。產(chǎn)品的生產(chǎn)沒有內裂為物理生產(chǎn)和知識產(chǎn)權生產(chǎn)兩個階段，生產(chǎn)在各個國家相互完全獨立的環(huán)境中完整地完成，也就是整件產(chǎn)品在一個國家之內獨立地完成，生產(chǎn)邊界清楚，銷售邊界也清楚，并都與國家的地域邊界等同。這正是商標權地域性原則按國家的地域邊界劃定商標秩序的客觀情勢，它就順著經(jīng)濟秩序里各國涇渭分明的生產(chǎn)的邊界和銷售的邊界，對應地在法律秩序里順著國家的地域邊界作出分割，如同榫頭咬合了經(jīng)濟秩序的一端與法律秩序的另一端，令兩端嚴絲合縫。

然而，全球價值鏈開啟了碎片化的生產(chǎn)秩序(fragmenting production)，整件產(chǎn)品的生產(chǎn)過程被零件式地拆分(break up)于跨國之間，各個零散的生產(chǎn)過程大體上別之，就是物理生產(chǎn)和知識產(chǎn)權生產(chǎn)。這二者之間的關系可以分解成以下幾個方面：首先，物理生產(chǎn)相對于知識產(chǎn)權生產(chǎn)具有一定的從屬性和依附性，這是從生產(chǎn)鏈的發(fā)起和終端均系于知識產(chǎn)權生產(chǎn)的角度來說，物理生產(chǎn)的國家不妨被視作知識產(chǎn)權生產(chǎn)的國家在生產(chǎn)過程和生產(chǎn)空間上的延伸。其次，二者仍不失其各自的獨立性，因為各個過程都被分別計價從而各自得以保有獨立的價值，所以，終究不能言之鑿鑿地說何者被另一者吸收僅表現(xiàn)為吸收者一方的生產(chǎn)過程屬性。最后，二者的獨立性于整個生產(chǎn)而言僅僅是相對的，也就是任一者的生產(chǎn)相對于整件產(chǎn)品而言只具有鏈條上其中一環(huán)的意義，沒有這一環(huán)或僅有這一環(huán)，整件產(chǎn)品都無法完成。因為每一者各自的分別計價終究只是整件產(chǎn)品總價值的一部而已。

所以，在全球價值鏈碎片化的生產(chǎn)秩序中，生產(chǎn)很難說是在某一個國家內完整地、獨立地完成了的，生產(chǎn)邊界模糊了，并且不再等同于國家的地域邊界，于是，商標權地域性原則原本得以直接按國家的地域邊界劃定商標秩序的社會客觀情勢發(fā)生了變化。

(二)利益的多樣化對利益沖突的加劇

全球價值鏈興起之前，劃定國際上商標秩序所要考慮的利益關系相對簡單，大體表現(xiàn)為兩類主體的利益，一類是國家利益，主要表現(xiàn)為國家在授予和保護其授權的商標權方面的利益，實質上是主權平等的利益；另一類是私人利益，主要表現(xiàn)為各地域國內的商標權人在行使其權利方面的利益。如果以一個國家為觀測點，整體上看，這兩類不同主體的利益在受益方向上具有一致性，也就是說，對于一個國家來說，當它的國家利益得到享受之時，也是該國商標權人的私人利益得到享受之際。這種抽象均質化的利益關系形成了一種整飭的格局，正便于商標權地域性原則直接按國家的地域邊界為標準進行利益分配。

但是，全球價值鏈打破了這種整飭的格局。它為一部分國家即主要是發(fā)展中國家?guī)砹藢嵲诘?、可觀的經(jīng)濟利益——正如被觀察到的，全球價值鏈發(fā)展產(chǎn)生的影響最為深遠的變化就是將所選定的發(fā)展中經(jīng)濟體融入全球經(jīng)濟，帶來它們快速的經(jīng)濟增長。著名經(jīng)濟學者稱其為“可能是過去一百年里最重大的全球經(jīng)濟變化”(13)Baldwin, R. Global Supply Chains: Why They Emerged, Why They Matter, and Where They Are Going. CEPR Working Paper No. 9103. 2012.，是所謂的“第二次全球化”的關鍵性顯著特征(14)WIPO. World Intellectual Property Report 2017: Intangible capital in global value chains. 2017: 22.。這種變化之發(fā)生有強有力的經(jīng)濟理性作支撐，即在全球價值鏈生產(chǎn)方式中，垂直化生產(chǎn)帶來生產(chǎn)效率，以及持續(xù)性的企業(yè)間關系促進技術交融和資本可獲得，其結果就是使國家不僅比通過國內生產(chǎn)而且比通過成品貿(mào)易獲得了日益增長的生產(chǎn)和收入增長(15)World Bank. World Development Report 2020: Trading for Development in the Age of Global Value Chains. 2020:66.。

中國是被全球價值鏈選定的發(fā)展中經(jīng)濟體，中國的發(fā)展即為適例。改革開放四十年，以涉外定牌加工貿(mào)易為主要形態(tài)的加工貿(mào)易是對外貿(mào)易的重要方式，加工貿(mào)易曾占據(jù)外貿(mào)半壁江山，自2014年以來雖有所下降，但在出口貿(mào)易總值中仍大體維持30%以上的比例，加工貿(mào)易值基本在5億萬元人民幣左右(16)2014年—2018年進出口商品貿(mào)易方式總值表，來自海關總署官方網(wǎng)站http://www.customs.gov.cn/eportal/ui?pageId=302275(2019年11月20日訪問).。中國通過承接國際產(chǎn)業(yè)轉移已經(jīng)發(fā)展起完整的工業(yè)體系，擁有全球最豐富最復雜的產(chǎn)業(yè)鏈條，成為全球最重要的“世界工廠”和有影響力的產(chǎn)業(yè)大國(17)魏際剛. 產(chǎn)業(yè)基礎實，經(jīng)濟韌性強[N]. 人民日報，2019-07-15(10).，并且在今后一段時期，得以深度融入國際產(chǎn)業(yè)分工體系，實現(xiàn)價值鏈躍升，提高就業(yè)水平(18)陳恒. 向全球價值鏈高端躍升——商務部外貿(mào)司負責人解讀《意見》[N]. 光明日報， 2016-01-19(3).。這種既得的經(jīng)濟利益對中國來說是重要的、現(xiàn)實的國家利益之一部分，是在商標權地域性原則帶給自己主權平等的國家利益享受之余亦不可小視的。

在全球價值鏈為一部分國家?guī)韺嵲诘摹⒖捎^的經(jīng)濟利益增量變化的同時，私人利益之中伴生了與這種新?lián)饺氲慕?jīng)濟利益在受益方向上一致的新的私人利益，它們的主體是從事涉外定牌加工貿(mào)易的當事人，例如在中國，這一類私人利益的主體是對涉外定牌加工業(yè)務依存度仍然較高的中國企業(yè)，包括大型外貿(mào)企業(yè)和數(shù)量巨大的中小甚至微型企業(yè)(19)徐楓,王正偉. 對涉外定牌加工行為的再思考——以知識產(chǎn)權海關保護執(zhí)法實踐為視角[J]. 知識產(chǎn)權, 2015，(7)：29-34.。這種新的私人利益恰與商標權地域性原則先前在利益分配時納入考慮的各地域國內的商標權人的私人利益相對立。

總之，全球價值鏈不均衡地為一部分國家?guī)砹私?jīng)濟利益的增量變化，又在私人利益之中橫生出由另一新主體代表的私人利益，由此形成利益對立的交錯關系，先前商標權地域性原則在劃定商標秩序時整飭的利益分配格局被攪動，利益沖突開始加劇，最激烈的交鋒戰(zhàn)場就設在以地域國內的商標權人為原告和以該國的涉外定牌加工商為被告的商標侵權案件之中。

三、傳統(tǒng)商標權地域性原則絕對適用之難：涉外定牌加工判決困局的實證

全球價值鏈下碎片化的生產(chǎn)秩序，激烈對立的利益沖突，是商標權地域性原則在應運而生的最初不曾發(fā)生也難以料想到的，當這些挑戰(zhàn)現(xiàn)實地發(fā)起時，傳統(tǒng)的商標權地域性原則是否仍能絕對適用？事實上，分曉已顯諸于對涉外定牌加工引發(fā)的商標侵權爭議作判決的艱難之中。作出不侵權判決，切中了國內商標權人利益并不因涉外定牌加工行為而受到影響的實質正義，但難以在現(xiàn)行商標法的框架內自圓論證，以至于“救”了涉外定牌加工這一商標使用的個類群體，卻“拗”了原本是為所有商標使用行為而設的商標法的普遍性框架；作出侵權判決，維護了為所有商標使用行為而設的商標法普遍性適用的形式正義，卻未顧及涉外定牌加工這一商標使用的特殊性，從而使與其一般性的侵權法相悖。

(一)不侵權判決的商標法適用之失

不侵權判決認定國內生產(chǎn)商的行為不構成侵權，其邏輯結構是，因為涉案商品不在中國市場上銷售，故而所使用的標識不會在中國領域內發(fā)揮商標的識別功能，也就不具有使中國公眾對商品來源產(chǎn)生混淆和誤認的可能性，所以這種行為“不能被認定為商標法意義上的商標使用行為”(20)最高人民法院(2014)民提字第38號民事判決書。，或者說它是一種“不用于識別或區(qū)分來源的商標使用行為”。(21)最高人民法院(2016)最高法民再339號民事判決書。

無疑，不侵權判決是運用司法智慧的嘗試——司法者一面深刻地認識到中國在全球價值鏈中重要的經(jīng)濟利益以及全球價值鏈生產(chǎn)“碎片化”的特征(22)孔祥俊. 商標法適用的基本問題[M]. 北京：中國法制出版社，2014.103-104.，一面又須職守法律適用者而不是立法者的角色，于是嘗試在現(xiàn)行商標法的框架內對商標權地域性原則的適用絕對性進行內部救濟，所采用的方法就是對法律作出限縮(或減縮)解釋，具體是對“商標使用”這個概念作了限縮解釋。

“商標使用”的概念被界定在《中華人民共和國商標法》(以下簡稱《商標法》)第48條，其要件有兩個。一是使用行為的客觀內容是將商標用于商品、商品包裝或者容器及商品交易文書上，或者用于廣告宣傳、展覽及其他商業(yè)活動中；二是使用行為的主觀目的是“用于識別商品來源”。根據(jù)這一定義，商標使用不包含任何關于商品銷售地域的要件。而不侵權判決卻為它附加了“在中國市場上銷售”這一要件，“商標使用”概念的含義驟然被減縮。

限縮解釋是論理解釋的一種方法，由于“法文之意義，時與法律全體之意義，不能相容。此時之法文意義，或應擴充之，或應減縮之，始能達完全解釋之目的”，當“法律之文辭用語，失于廣闊，越立法者命意之范圍”時，應適用限縮解釋(23)[日]富井政章. 民法原論(第一卷)[M]. 陳海瀛,陳海超譯. 北京：中國政法大學出版社，2003.67.。

然而，在商標使用概念上，“立法者命意之范圍”確乎是限于商品在中國市場上銷售嗎？這顯然很難推導出來。其一，如果這才是商標使用的真實意義，那么，在只要商品全部出口到外國市場的情況下，都一律不會存在商標侵權的問題了，譬如哪怕不具有外國商標權人的委托。然而，在司法實踐中，對不具有外國商標權人的委托但涉案商品全部出口到外國市場上的案件作出侵權判決并無困擾(24)參見寧波市中級人民法院(2015)浙甬知終字第72號民事判決書。。其二，如果這才是商標使用的真實意義，那么，當商品雖然在中國生產(chǎn)但沒有在中國市場上銷售，且連續(xù)滿三年者就得因“連續(xù)三年不使用”而被撤銷。然而，在這類商標撤銷行政案件中，法院一般認定為不在中國市場上銷售仍構成“商標使用”(25)參見最高人民法院(2018)最高法行申8135號行政裁定書。。可見，為涉外定牌加工這一類案件所做的限縮解釋，不想竟“牽一發(fā)而動全身”地招致了一個相同的具體案例事實置于一個相同的法律條文之下卻得到完全相反的結論的意外后果，商標法原本自洽的邏輯體系被突如其來的這種限縮解釋而破壞，商標法律制度的統(tǒng)一性由是被沖擊。由此看來，對商標使用作限縮解釋不是因法文“越立法者命意之范圍”而為之，相反，這令“立法者命意之范圍”被猝不及防地減縮。

(二)不侵權判決的侵權法法理之失

侵權判決認識到了為“救”涉外定牌加工這類個案而“拗”整個商標法框架的代價太高，將商標使用的概念回歸到“立法者命意之范圍”，即系一種客觀行為(26)最高人民法院在HONDA案再審審理中，認為“在產(chǎn)品上貼附標志的行為客觀上是在以標注方式或其他方式使用商標，只要具備了區(qū)別商品來源的可能性，就應當認定該使用狀態(tài)屬于商標法意義上的 ‘商標的使用’”。參見最高人民法院(2019)最高法民再138號民事判決書。，由此在商標法框架下沿著邏輯發(fā)展路線自我延伸地認定了國內生產(chǎn)商的行為構成侵權。但是，涉外定牌加工行為終究明顯閃耀著與一般的商標使用行為不同之處，當它的特殊性被無視地削平強壓進商標法的框架中時，便生出“法之極即不法之極”(Summum ius Summa iniuria)的后果，這個后果終于在商標法之外的更一般性的侵權法上爆發(fā)了出來。

隸屬于民事權利體系的商標權，其侵權行為終歸不能置于一般民事侵權行為基本要件的范圍外，這些基本要件“約言之有三，即(1)須有歸責性之意思狀態(tài)，(2)須有違法性之行為，(3)須有因果律之損害”(27)史尚寬. 債法總論[M]. 北京：中國政法大學出版社，2000.111.。在涉外定牌加工引發(fā)的商標侵權爭議中，頗要細究的是行為與損害之間的因果關系，“若無因果關系之存在時，則損害賠償之債，絕對不可能成立?！?28)鄭玉波. 民法債編總論[M]. 北京：中國政法大學出版社，2004.224.

先來廓清涉外定牌加工引發(fā)的商標侵權爭議中被訴的“行為”。它是指國內生產(chǎn)商的商標使用行為，這不是單一性質的行為，而是從貼附外國商標權人的商標標識開始，到將如此貼附了標識的商品出口到外國方才結束的一個組合行為。

再來厘清涉外定牌加工引發(fā)的商標侵權爭議中訟爭的“損害”。被訴的“行為”既屬于商標使用行為，在這種侵權類型中，造成的“損害”則是指被訴的侵權商品與原告商標權人的商品之間“發(fā)生混淆可能性”(a likelihood of confusion)，即相當多的一般謹慎的買家對于商品來源將被誤導或混淆的可能性(29)Bryan A.Garner. Black’s Law Dictionary (tenth edition) [M]. Thomson Reuters,2014.1069.。值得一提的有兩點，其一，《商標法》第57條關于侵犯注冊商標專用權的規(guī)定之第一項“雙相同”的使用(商品相同且標識相同)中雖然沒有提及“混淆可能性”，但不意指對該損害不作要求，而是法律在此處作了推定，即“于相同的商品或服務之上使用相同的標識，混淆可能性應被推定成立”。(30)Article 16 of Agreement On Trade—Related Aspects Of Intellectual Property Rights, para.1.其二，“發(fā)生混淆可能性”從性質上說是一種或然性，一種概率，一種風險，這種概率的大小是由國際市場上貼附了與中國商標權人的商標相同或近似的商標的商品的數(shù)量決定的。

最后來辨明因果關系的問題?！耙蚬P系者乃加害行為與損害之間，有前因后果之牽連是也。”(31)鄭玉波. 民法債編總論[M]. 北京：中國政法大學出版社，2004.134.在現(xiàn)實情形中，因與果容易陷入循環(huán)導致牽連永無止境，為確定其限界，故而發(fā)展了因果關系的理論，要旨在于從發(fā)生某結果的各個條件之中，辨別因果律落在其中何者之上，有停落者，該條件與結果之間有因果關系，無停落者，則無因果關系。顯然，要分析某條件之上是否有因果關系，前提是它與結果之發(fā)生至少存在些微程度的關聯(lián)，故而近時學者所通說的相當因果關系說或適當條件說無論是闡釋有因果關系還是無因果關系，都要包括一句話“無此行為，必不生此損害”(32)王澤鑒. 民法概要[M]. 北京：中國政法大學出版社，2003.208.，質言之，如果連這樣的情形——沒有此行為，就不會生此損害——都不滿足，就毋需進而辨別因果關系。

這樣的情形恰恰在涉外定牌加工引發(fā)的商標侵權爭議中沒有滿足。已如前述，訟爭的“損害”從性質上說是一種概率，概率的大小由國際市場上貼附了與中國商標權人的商標相同或近似的商標的商品的數(shù)量決定。只要外國商標權人合法有效地持有其委托中國生產(chǎn)商貼附的商標，那么，國際市場上的這類商品的數(shù)量就會維持在一定的水平上：即使不由中國生產(chǎn)商提供，也必然由其他國家和地區(qū)的生產(chǎn)商提供，譬如越南(在耐克鞋商品上，越南已取代中國成為最大的加工和出口基地)、印度等一些后起發(fā)展中國家(33)穆青云. 貼牌企業(yè)并非只有死路一條[N]. 環(huán)球時報，2012-08-24.。這些來自越南、印度甚或外國商標權人自己提供的“后繼的”商品與本來打算由中國國內生產(chǎn)商提供的那些“前赴的”商品性質相同，是此消彼長的關系，如蹺蹺板的兩端自動地互為運動，而國際市場上這些商品的數(shù)量水平并不發(fā)生變化。因此，沒有被訴的“行為”，訟爭的“損害”照舊發(fā)生——概率大小沒有改變。

為更清楚地認識涉外定牌加工引發(fā)的商標侵權爭議中實不存在因果關系，可以對比因果關系在一般的商標侵權行為中是如何表現(xiàn)的。最接近的一類案件是商品同樣出口到外國但沒有外國商標權人的授權，此時，國內生產(chǎn)商的行為增加了國際市場上貼附了與中國商標權人商標相同或近似的商標的商品的數(shù)量，也就改變了(增加)概率，這就滿足了辨明因果關系的基本分析前提——沒有此行為，就不會生此損害。

進言之，從應然的層面上看，國內生產(chǎn)商在涉外定牌加工情形下的商標使用行為不宜屬于侵權行為。因為，其一，法律之所以規(guī)定某類行為構成侵權，其內在的經(jīng)濟合理性在于希望藉此改變一方的活動量，進而達到風險控制的目的(34)[美]波斯納. 法律的經(jīng)濟分析(上)[M]. 北京：中國大百科全書出版社，1997.229.。然而，法律就算將涉外定牌加工規(guī)定為侵權，風險控制的目的仍然會落空，所以，這樣的規(guī)定就不具有內在的經(jīng)濟合理性。其二，在侵權法的法律精神上，一個行為既然不能被避免，且它又傾向于公共的善(public good)——涉外定牌加工貿(mào)易為發(fā)展中經(jīng)濟體帶來發(fā)展和減貧以至為全球經(jīng)濟帶來進步，那么，“顯然就沒有把既是希求的(desirable)又是不可避免的這個行為所產(chǎn)生的害處施加于行為人的政策。”(35)Oliver Wendell Holmes. The Common Law [M]. Belknap Press of Harvard University Press, 1967.77.

四、商標權地域性原則在全球價值鏈中的發(fā)展

涉外定牌加工作為全球價值鏈這一宏觀經(jīng)濟現(xiàn)象投放在微觀經(jīng)濟世界里的典型樣本，在因它而生的商標侵權爭議中，司法判決的困局直觀地暴露了絕對適用傳統(tǒng)的商標權地域性原則在全球價值鏈中捉襟見肘的現(xiàn)實。在涉外定牌加工情形中，既然法律不具有將這種商標使用行為規(guī)定為侵權的應然合理性，且實際判其為侵權行為又在侵權法的基本法理上有所失，同時，欲在現(xiàn)行商標法的框架下為突破商標權地域性原則所作司法續(xù)造的嘗試也不理想，那么，要妥善解決這個問題就有賴于立法上的發(fā)展。

(一)發(fā)展的方向與路徑

全球價值鏈對傳統(tǒng)的商標權地域性原則發(fā)起的挑戰(zhàn)僅僅表現(xiàn)為，在物理生產(chǎn)和知識產(chǎn)權生產(chǎn)分處不同國家的這類生產(chǎn)方式中，生產(chǎn)邊界不再順著國家地域邊界而涇渭分明，利益分配亦不再適合沿著國家地域邊界進行切割，這既沒有動搖以國家主權平等作為國際上劃定商標秩序的前提，又不會影響到上述生產(chǎn)方式以外的其他生產(chǎn)方式，也不影響銷售等其他行為，因此，商標權地域性原則作為商標法的基石這一主體地位仍不能撼動，需要發(fā)展是在商標權地域性原則的適用的絕對性鐵板上，為適應全球價值鏈生產(chǎn)方式的特殊性豁開一道小口，作為其適用的一種例外情形，使得以商標權地域性原則為基石的商標法亦能從容地嵌入社會生產(chǎn)的新面孔——全球價值鏈。

在對商標權地域性原則的適用絕對性進行突破的各種可能路徑中，法律上增設一項抗辯情形——涉外定牌加工使用抗辯——不失為成本最小的一種。一來，這種方式不至牽動商標法已形成自洽體系的其他各處；二來，在不侵權抗辯制度中，舉證責任被分配給援引抗辯的一方即國內生產(chǎn)商，“舉證責任之所在，敗訴之所在。”遵循了在對沖突利益重新分配時“避免損害者較取得利益者為優(yōu)先”(Qui certat de damno vitando anteponendus est ei quicortat de lucro captando.)的衡平精神(36)鄭玉波. 法諺(一)[M]. 北京：法律出版社，2007.91.。

(二)涉外定牌加工使用抗辯的設計與立法表達

在設計涉外定牌加工使用抗辯制度時，還需要明確三個細節(jié)問題。

第一，立法上不需要表述涉外定牌加工原因行為的法律關系性質。國內生產(chǎn)商與外國商標權人之間存在合同關系是原因行為，關于這種合同是屬于買賣合同還是承攬合同尚存在爭議。盡管法院在審判實踐中通常采用了“委托加工”的表述，但不能否認的是，這種法律關系亦具備明顯的買賣關系的形式，如存在銷售確認書、商品包裝上附有“進口商”字樣的信息。并且，從我國參加的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》采用的分類方式看，“供應尚待制造的貨物的合同視為銷售”(除非訂購方提供了大部分材料)(37)Article 3of United Nations Conventions on Contracts for the International Sale of Goods, para.1.。

第二，涉外定牌加工中對被授權的外國商標的使用須是嚴格的“雙相同”的使用。這是因為，根據(jù)該商標已經(jīng)在外國合法注冊這一事實所能確定的只是，中國商標權人的既有權利以及未來可能取得的權利，在正常情況下無法及于該商標注冊地域范圍內的該商標標識，換言之，只有嚴格的“雙相同”的使用才不會損害中國商標權人的現(xiàn)時實際的正當利益和未來可能的正當利益，而超出嚴格的“雙相同”使用這一范圍，則不能排除存在中國商標權人享有正當利益的可能性。

第三，涉外定牌加工中被授權的外國商標權不穩(wěn)定狀態(tài)的風險由國內生產(chǎn)商負擔。實踐中商標注冊有各種復雜的情況，如惡意搶注，這就容易引發(fā)針對該商標的行政程序或司法程序，被授權使用的外國商標權利有效性不易穩(wěn)定，這種風險分配給國內生產(chǎn)商負擔，符合“利之所在，損之所歸”的報償責任理論。

綜上，新增加的涉外定牌加工使用抗辯制度可以考慮被納入現(xiàn)行《商標法》第59條，增設為第四款，草案條文表述為：“同一種或者類似商品上同時存在與中國注冊商標相同或者近似的外國注冊商標，該外國注冊商標的所有人或其合法授權的人授權他人在所生產(chǎn)的全部出口到該外國的商品上使用其前述商標，中國注冊商標專用權人無權禁止他人使用。該外國注冊商標在取得授權的國家被撤銷或被宣告無效的，不適用本款規(guī)定?！?/p>

五、余論：對中國的特別意義

全球價值鏈對傳統(tǒng)的商標權地域性原則提出的挑戰(zhàn)，是價值鏈條上物理生產(chǎn)的國家和知識產(chǎn)權生產(chǎn)的國家共同面臨的新問題。本文提出發(fā)展商標權地域性原則，實施更有利于對外開放的商標法，對中國當下和未來的發(fā)展尤有特別的意義。

中國是全球價值鏈的深度參與國，一方面，中國作為被全球價值鏈選定的發(fā)展中經(jīng)濟體，目前主要處于物理生產(chǎn)鏈條上，恪守商標權地域性原則而認定涉外定牌加工行為構成商標權侵權，實則對知識產(chǎn)權生產(chǎn)國家釋放了不友好的訊息。并且，還應當注意的是，新冠疫情(COVID-19)之后，傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權生產(chǎn)國家可能對其過去的全球價值鏈政策進行反思和調整，中國更應該主動擁抱全球價值鏈的開放。

另一方面，中國逐漸向知識產(chǎn)權生產(chǎn)鏈條攀升，越來越多的中國企業(yè)以知識產(chǎn)權價值所有人的身份處于全球價值鏈“微笑曲線”的兩端(即研發(fā)設計端和品牌端)，中國將作為“鏈主”帶動其他國家和地區(qū)加快融入全球經(jīng)濟。當中國產(chǎn)業(yè)在供應鏈、產(chǎn)業(yè)鏈、價值鏈上自然向外延伸時(38)傅夢孜.“一帶一路”倡議的三個理論視角[J]. 現(xiàn)代國際關系，2018，(12):1-11.，當然不希望這些國家固守商標權地域性原則而阻礙這一延伸過程。中國今天創(chuàng)新商標權地域性原則，也是為承接中國產(chǎn)業(yè)轉移的“一帶一路”沿線及其他國家和地區(qū)提供中國經(jīng)驗的范本。