騙取虛擬財(cái)產(chǎn)行為的法教義學(xué)闡釋?

李學(xué)良

（南京信息工程大學(xué)法政學(xué)院，江蘇南京 210044）

一、問(wèn)題的提出

網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)作為刑法上的財(cái)產(chǎn)類(lèi)別應(yīng)當(dāng)由刑法提供保護(hù)，但此系應(yīng)然而非實(shí)然的論斷。 從行為對(duì)象來(lái)看，德日刑法與我國(guó)刑法規(guī)定的詐騙罪是一致的，均包含了“財(cái)物”與“財(cái)產(chǎn)性利益”，網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)理當(dāng)是詐騙罪的行為對(duì)象。 就教義學(xué)結(jié)構(gòu)而言，占有判斷盡管在認(rèn)定是否構(gòu)成詐騙罪中具有重要意義，也需判斷占有的規(guī)范性與事實(shí)性，但詐騙罪中僅需關(guān)注“打破占有”的問(wèn)題，而無(wú)需與之相隨的“建立占有”，即只需滿(mǎn)足“物之他人性”即“行為人不可能盜竊和詐騙自己事實(shí)上占有的財(cái)物”〔1〕張明楷.也論用拾得的信用卡在ATM 機(jī)上取款的行為性質(zhì)——與劉明祥教授商榷［J］.清華法學(xué)，2008，（1）：92.。

與盜竊罪“打破占有，建立占有”的教義學(xué)結(jié)構(gòu)不同，詐騙罪的理論模型為“虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相—使相對(duì)人陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤—因認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分財(cái)產(chǎn)—被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失”，該結(jié)構(gòu)中的核心要素是“認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”。 從行為人角度而言，行為需要以虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方式使相對(duì)方陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，并且相對(duì)方基于這一認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而實(shí)施了處分財(cái)產(chǎn)的行為。 如果行為未陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分財(cái)產(chǎn)或盡管存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，但并非因此認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而實(shí)施處分行為，則不能認(rèn)定為詐騙罪中的“認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”。 從被害人角度來(lái)看，并不要求是被害人自己陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，但必須是由享有處分權(quán)限的相對(duì)方基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn)使被害人的財(cái)產(chǎn)遭受損害。 質(zhì)言之，詐騙犯罪中的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤勾連了相對(duì)人處分行為與行為人詐騙行為，是判定不法行為是否符合詐騙罪構(gòu)成要件的關(guān)鍵。

因而，判斷騙取網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)是否構(gòu)成詐騙罪的關(guān)鍵在于不法行為人是否存在虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的行為，使得相對(duì)方陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分財(cái)產(chǎn)〔2〕至于被害人是否遭受財(cái)產(chǎn)損失是決定行為違法性程度的要素，關(guān)于犯罪行為的既遂或未遂，并不決定行為是否存在違法。。 認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的判斷不僅是有無(wú)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的問(wèn)題，還涉及能否陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的問(wèn)題，且只有當(dāng)相對(duì)方可以陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤時(shí)才需要判斷認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的有無(wú)問(wèn)題。能否陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的判斷關(guān)涉被騙主體的范圍，理論上的紛爭(zhēng)聚焦于“機(jī)器能否被騙”，對(duì)該問(wèn)題的立場(chǎng)是判斷騙取網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)中的相對(duì)方是否可以陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的關(guān)鍵。 以能否陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤為出發(fā)點(diǎn)，分析單位能否被騙與機(jī)器人能否被騙的問(wèn)題。 在對(duì)該問(wèn)題得出結(jié)論的前提下，分析詐騙罪的教義學(xué)結(jié)構(gòu)中詐騙行為的特征，確認(rèn)詐騙不法行為如何使相對(duì)方陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，繼而以不同類(lèi)型的網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)為對(duì)象分析騙取網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)能否構(gòu)成詐騙罪。

二、詐騙對(duì)象確定的關(guān)鍵：可否陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

刑法中的主體分為兩類(lèi)：一類(lèi)是自然人，分為無(wú)行為能力人、限制行為能力人、完全行為能力人；另一類(lèi)是公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體等（該五類(lèi)主體以下簡(jiǎn)稱(chēng)“單位”）。 自然人是“天生的被害人”，其當(dāng)然地成為詐騙行為的對(duì)象，只不過(guò)在具體案件中基于年齡、智力等因素可以否定具體被害人的占有意思或處分意思，繼而否定其為詐騙行為對(duì)象，對(duì)此理論上并無(wú)爭(zhēng)議。 理論上有爭(zhēng)議的是單位可否被騙以及機(jī)器能否被騙。

（一）單位本身不能被騙，被騙的是單位職員

單位作為民事法律關(guān)系的主體享有財(cái)產(chǎn)權(quán)利，其并不具有意思能力，其所享有的各項(xiàng)權(quán)利是依據(jù)各類(lèi)規(guī)范獲得。 質(zhì)言之，單位本身對(duì)具體財(cái)產(chǎn)的占有是規(guī)范性占有，詐騙單位財(cái)產(chǎn)需要破壞單位對(duì)財(cái)產(chǎn)的規(guī)范性占有。 打破規(guī)范性占有的方式存在兩種：一是行為人通過(guò)事實(shí)性占有打破單位對(duì)財(cái)產(chǎn)的規(guī)范占有；二是以虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方式建立新的規(guī)范占有。 就前者而言行為人縮短了不法行為的進(jìn)程，滿(mǎn)足的是盜竊罪的教義學(xué)結(jié)構(gòu)；后者才是詐騙罪教義學(xué)結(jié)構(gòu)所要求的不法行為方式。 虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的關(guān)鍵是誘導(dǎo)或誤導(dǎo)相對(duì)方陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，進(jìn)而判斷單位是否可以為詐騙行為對(duì)象關(guān)鍵在于單位是否會(huì)陷入“認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”。

單位由獨(dú)立的個(gè)體構(gòu)成，單位事務(wù)也由其員工具體落實(shí)。 判斷單位能否被騙不如說(shuō)是能否以“單位身前的人”即單位員工作為單位能否被騙的依據(jù)。 作為集合體的單位與獨(dú)立個(gè)體之間存在顯著差異，法律所認(rèn)可的自然人意志單位并不具備。 單位本身只是便于經(jīng)濟(jì)活動(dòng)便利的擬制，除此之外并無(wú)其他意義。 法律擬制是“變非為是”，將原本不是法律關(guān)系主體的單位擬制為法律關(guān)系主體，并構(gòu)建與之相關(guān)的要素，如單位行為、單位財(cái)產(chǎn)、法定代表人等。 但法律擬制的效果僅限于承認(rèn)單位法律關(guān)系主體地位，并不能將“單位意志”與自然人意志等同。 換言之，單位并不具有自然人的意思能力與處分能力，單位運(yùn)行依靠單位職員的職務(wù)行為。 職務(wù)行為便是單位行為，職務(wù)行為中的意志便是“單位意志”?！皢挝灰庵尽笨梢允悄硞€(gè)人的意志，也可以是經(jīng)過(guò)法定程序表決后的集體意志。 當(dāng)“單位意志”以個(gè)人意志表現(xiàn)時(shí)，該個(gè)人可以代表單位實(shí)施某類(lèi)或某種行為，其行為法律后果由其所在單位承擔(dān)，也即當(dāng)行為人通過(guò)虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方式與單位代理人簽訂合同時(shí)，可以獲得單位財(cái)產(chǎn)。 此時(shí)代理人被騙就等同于單位被騙，即此類(lèi)情形中單位是可以被騙的。

需要注意的是代理人的行為并不需要是正當(dāng)?shù)穆殑?wù)行為，即便代理人超出代理權(quán)限或不具有代理權(quán)或者非職務(wù)行為，只要具有權(quán)利外觀，符合表見(jiàn)代理，行為人便構(gòu)建了規(guī)范關(guān)系。 當(dāng)“單位意志”源自集體決策時(shí)，具體執(zhí)行單位意志的仍為具體的人，此類(lèi)情形中行為人通過(guò)虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方式欺騙了相對(duì)方眾人，使多人陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，即便有人反對(duì)但單位經(jīng)過(guò)法定程序表決的結(jié)果代表了單位集體意志，認(rèn)識(shí)到真相或事實(shí)的個(gè)人意志此時(shí)已并不重要，刑法也無(wú)需關(guān)注，被害單位陷入了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。 此外，當(dāng)需要經(jīng)過(guò)法定程序表決但代理人被行為人所騙而擅自決定使單位遭受損失時(shí)，此時(shí)被騙的是具體的人而不是單位，但仍滿(mǎn)足詐騙罪“陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分財(cái)產(chǎn)”的要求。

將單位是否可以被騙的問(wèn)題轉(zhuǎn)化為“單位身前的人”可否被騙，簡(jiǎn)化了問(wèn)題，也繞開(kāi)了單位不具有意志這一表象。 自然人與單位之間法律關(guān)系產(chǎn)生或消滅實(shí)質(zhì)上仍是自然人與自然人之間法律關(guān)系的產(chǎn)生或消滅。 隨著科技發(fā)展，人工智能等科學(xué)技術(shù)推動(dòng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的巨變，自然人與單位之間法律關(guān)系的構(gòu)建可以越過(guò)具體的個(gè)人而與單位設(shè)定的機(jī)器、虛擬客服等智能終端實(shí)現(xiàn)。 具體而言，智能客服替代了單位職員，能代表單位回答各類(lèi)典型疑難問(wèn)題、提供具體的咨詢(xún)意見(jiàn)，甚至于作出資質(zhì)審查、簽訂合同等，在該過(guò)程中單位職員參與度逐漸降低，此時(shí)單位能否被騙的判斷不能簡(jiǎn)單置換為“單位身前的人”能否被騙，智能客服是依據(jù)單位預(yù)先設(shè)置的程序“接收信息—發(fā)出信息”。 而單位預(yù)先設(shè)定程序的依據(jù)是單位集體意志，集體意志又是單位職員經(jīng)由法定程序所確定的，形式上符合單位預(yù)設(shè)條件或雖存在瑕疵但未被檢查出問(wèn)題，實(shí)質(zhì)上并不符合單位集體意志的情形中，單位被騙了。

單位盡管是擬制的法律關(guān)系主體，但仍可成為詐騙行為對(duì)象。 單位可以被騙的最根本原因在于單位是由具體個(gè)人組成的，不論是作為“身前的人”還是“組成集體意志的人”都是具有自主意識(shí)的自然人。 不同于自然人被騙之處在于，單位被騙往往是以“三角詐騙”方式呈現(xiàn)，單位本身并沒(méi)有陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，是具體執(zhí)行“單位意志”的單位職員被不法行為人所騙，或者是體現(xiàn)單位集體意志的設(shè)備被行為人不當(dāng)利用，騙取被害單位的財(cái)產(chǎn)。 在后一種情形中涉及了理論上經(jīng)常討論的“機(jī)器能否被騙”的問(wèn)題，德日傳統(tǒng)理論的觀點(diǎn)認(rèn)為機(jī)器不能被騙，但該理論是否具有普適性仍需要進(jìn)一步分析。

（二）機(jī)器不能被騙，被騙的是機(jī)器背后的人

詐騙犯罪討論中經(jīng)常被提及且尚未有定論的問(wèn)題是機(jī)器能否被騙〔3〕當(dāng)機(jī)器已經(jīng)成為超人工智能時(shí)其具有自主意識(shí)，與人無(wú)異，當(dāng)然地成為被騙主體。 本節(jié)中所討論的機(jī)器如無(wú)特指，僅指弱人工智能或強(qiáng)人工智能意義上機(jī)器，如ATM 機(jī)、電腦軟件、電腦程序等。。 也有論者否定討論機(jī)器能否被騙的意義，認(rèn)為機(jī)器能否被騙不應(yīng)成為處理人際問(wèn)題的法律所需要回答的規(guī)范問(wèn)題，這種命題除了增加問(wèn)題的復(fù)雜性之外，對(duì)問(wèn)題的解決沒(méi)有實(shí)質(zhì)性意義，應(yīng)當(dāng)更多地關(guān)注現(xiàn)實(shí)行為〔4〕童德華.特殊行為的詐騙性質(zhì)探析［J］.政治與法律，2009，（7）：52.。 但機(jī)器能否被騙是認(rèn)定不法行為的前提，關(guān)注不法行為不能回避對(duì)詐騙對(duì)象范圍的討論。

就機(jī)器能否被騙這一問(wèn)題，理論上存在肯定說(shuō)、否定說(shuō)以及折中說(shuō)三種觀點(diǎn)。 一般而言，否定論者認(rèn)為非持卡人從ATM 機(jī)上取款應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪或侵占罪，而肯定論認(rèn)為非持卡人從ATM 機(jī)上取款成立詐騙罪或信用卡詐騙罪，折中論的觀點(diǎn)在結(jié)論上與肯定論基本一致，但論證前提、論證依據(jù)存在差異。

肯定論認(rèn)為機(jī)器本身可以被騙。 該觀點(diǎn)認(rèn)為隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，尤其是人工智能技術(shù)的應(yīng)用，機(jī)器的認(rèn)知能力大幅度提升，具有了與人相等甚至更優(yōu)越的處分能力，“‘機(jī)器不能被騙’的時(shí)代意義和社會(huì)效果受到質(zhì)疑”〔5〕楊志瓊.利用第三方支付非法取財(cái)?shù)男谭ㄒ?guī)制誤區(qū)及其匡正［J］.政治與法律，2018，（12）：37.。 過(guò)去質(zhì)疑機(jī)器不具有詐騙罪中認(rèn)知能力的觀點(diǎn)在當(dāng)前智能設(shè)備日益逼近甚至超越人腦的背景下已難成立，對(duì)智能設(shè)備的欺詐和對(duì)自然人的欺詐的差別正在逐漸縮小，手機(jī)銀行、第三方支付設(shè)備等智能設(shè)備的財(cái)產(chǎn)處分意識(shí)和處分行為顯然比自然人更高效、更安全〔6〕楊志瓊.利用第三方支付非法取財(cái)?shù)男谭ㄒ?guī)制誤區(qū)及其匡正［J］.政治與法律，2018，（12）：45－46.。 也有論者認(rèn)為，“通過(guò)電腦的作用，機(jī)器也可以接受人所傳遞給它的信息并作出人所預(yù)期的反應(yīng)。 就自動(dòng)取款機(jī)而言，通過(guò)輸入一定的程序，其對(duì)信用卡的識(shí)別與人的識(shí)別在很大程度上是一致的，只不過(guò)并不具有人的靈活性，從而更易成為欺騙的對(duì)象。”〔7〕趙秉志，許成磊.盜竊信用卡并使用行為的定性分析與司法適用［J］.浙江社會(huì)科學(xué)，2000，（6）：46.但當(dāng)前的機(jī)器尚處于弱人工智能階段，機(jī)器并不具有自主意識(shí)，其實(shí)施的行為均是按照程序設(shè)定做出的，并不具有自主性。 此外，該論點(diǎn)僅肯定機(jī)器具有與人類(lèi)相似的處分意識(shí)與處分能力，卻未具體論證機(jī)器如何被騙，也難以辨析機(jī)器被騙時(shí)如何區(qū)分詐騙罪與盜竊罪。 因而，該論點(diǎn)并不可取。

否定論者持機(jī)器并非人，不能被騙的觀點(diǎn)。 該論點(diǎn)的支持者認(rèn)為，機(jī)器作為一種無(wú)意識(shí)的實(shí)物，根本不具備人所具有的隨機(jī)應(yīng)變、辨別是非的能力，當(dāng)ATM 機(jī)上的儲(chǔ)蓄卡因持有人輸入正確密碼并經(jīng)確認(rèn)后，ATM 機(jī)便會(huì)處于工作狀態(tài)，這表明ATM 機(jī)沒(méi)有“受騙”〔8〕彭文華.利用他人遺忘在ATM 機(jī)上運(yùn)作的儲(chǔ)蓄卡取款的行為之定性［J］.政治與法律，2009，（6）：51.。 “如果認(rèn)為計(jì)算機(jī)等機(jī)器也可能成為受騙人，則導(dǎo)致詐騙罪喪失其定型性，從而使詐騙罪的構(gòu)成要件喪失罪刑法定主義機(jī)能。 與此相聯(lián)系，如果認(rèn)為計(jì)算機(jī)等機(jī)器也可以成為欺騙行為的受騙者，那么，就幾乎不可能區(qū)分詐騙罪與盜竊罪?！薄?〕張明楷.許霆案的刑法分析［J］.中外法學(xué)，2009，（1）：45.“以‘機(jī)器能否被騙’為基點(diǎn)爭(zhēng)論機(jī)器詐騙行為能否成立在立論上的邏輯前提是：在關(guān)涉機(jī)器的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移過(guò)程中，機(jī)器和人處于同樣的位置，人可以去欺騙人，同樣，人也有可能去欺騙機(jī)器。 如此，機(jī)器和人被放到了同一個(gè)層次和高度對(duì)待，被不加區(qū)別地當(dāng)作了法律關(guān)系中主體的一類(lèi)要素；如果從規(guī)范層面上分析，這個(gè)論證前提本身就難以成立?！薄?0〕高國(guó)其.機(jī)器詐騙犯罪淺議［J］.中國(guó)刑事法雜志，2010，（3）：35.機(jī)器并非刑事法律關(guān)系的主體。 即便是在民事法律關(guān)系中，法律主體也被限定為自然人與單位，機(jī)器顯然只是法律關(guān)系的客體，是工具，并不具有法律主體地位。如果被騙者可以是機(jī)器，從側(cè)面肯定機(jī)器本身可以成為法律關(guān)系的主體，這與論證的前提存在矛盾。 因而機(jī)器不能成為詐騙行為的對(duì)象，就此而言該觀點(diǎn)具有合理性。 否定機(jī)器可以作為詐騙行為對(duì)象的觀點(diǎn)一般認(rèn)為，不法持卡人在ATM 機(jī)上取款行為認(rèn)定為盜竊罪或侵占罪，但以盜竊罪定罪無(wú)法評(píng)價(jià)“輸入密碼，存款被吐出來(lái)”這一具有交付色彩的行為過(guò)程；以侵占罪定罪需要再次判斷“代為保管的他人財(cái)物”或“遺忘物”，而ATM 機(jī)內(nèi)的存款明顯不屬于遺忘物，也并未被行為人占有，而是由銀行規(guī)范性占有。 否定論的觀點(diǎn)盡管在機(jī)器不能作為詐騙對(duì)象這一點(diǎn)上得出合理結(jié)論，卻并不能對(duì)相關(guān)不法行為合理規(guī)制，留下處罰漏洞，也使機(jī)器能否被騙的討論失去意義。

相對(duì)折中的觀點(diǎn)認(rèn)為機(jī)器本身不能被騙，被騙的是機(jī)器設(shè)置者即“機(jī)器背后的人”。 ATM 機(jī)支付金錢(qián)是由行為人隱瞞真相這一詐騙手段而受欺詐做出的，被詐騙的并不是機(jī)器，而是其背后的管理者〔11〕李翔，周?chē)[天.信用卡詐騙罪中“冒用”的展開(kāi)［J］.中國(guó)刑事法雜志，2008，（3）：33.。因?yàn)樽詣?dòng)取款機(jī)是按人所設(shè)置的程序來(lái)運(yùn)行的，是人的意志的體現(xiàn)，不法行為人在ATM 機(jī)上取款，導(dǎo)致其程序的誤認(rèn)，實(shí)質(zhì)上是使程序設(shè)置者陷入了錯(cuò)誤〔12〕馬長(zhǎng)生，王珂.盜竊信用卡并使用行為之定性分析——兼評(píng)《刑法》第196 條第3 款［J］.法學(xué)論壇，2005，（5）：116.。 “自動(dòng)取款機(jī)無(wú)疑不具有人的靈性，但它是按權(quán)利人的要求設(shè)計(jì)制造的，其一舉一動(dòng)都是權(quán)利人意志的反映，或者為權(quán)利人所認(rèn)可。 自動(dòng)取款機(jī)并非不可被欺騙，而這種被欺騙實(shí)際上就是權(quán)利人被欺騙?！薄?3〕王晨.信用卡詐騙罪客觀方面要件的認(rèn)定探討［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2003，（6）：80.由于ATM 機(jī)的設(shè)立、維護(hù)、使用以及其資金來(lái)源、操作程序等均由其所有者——銀行提供和決定，ATM 機(jī)體現(xiàn)的“意思”是銀行的“意思”，完全可以將ATM 機(jī)看作是銀行的一個(gè)“工作人員”，其行為是代表銀行所做出的職務(wù)行為，和一般銀行職員的工作行為并無(wú)本質(zhì)的區(qū)別〔14〕黃立，何田田.比較法視野中的ATM——以許霆案為研究線索［J］.法學(xué)雜志，2008，（3）：70.。 包括ATM 機(jī)在內(nèi)的機(jī)器經(jīng)電腦編程后，實(shí)質(zhì)上已經(jīng)成為“機(jī)器人”，在大多數(shù)情況下，這些所謂的機(jī)器實(shí)際上是作為業(yè)務(wù)人員代表金融機(jī)構(gòu)處理相關(guān)金融業(yè)務(wù)〔15〕劉憲權(quán).信用卡詐騙罪若干疑難問(wèn)題研究［J］.政治與法律，2008，（10）：46.。 ATM 機(jī)是智能化的計(jì)算機(jī)，設(shè)置這種計(jì)算機(jī)就是要代替人工來(lái)處理事務(wù)，它是按照人設(shè)置的程序并且按照人的意志判斷來(lái)代替人實(shí)施和完成銀行與客戶(hù)之間的交易行為，ATM 機(jī)支付金錢(qián)是由行為人隱瞞真相這一詐騙手段而受欺詐做出的，被詐騙的并不是機(jī)器，而是機(jī)器背后的管理者〔16〕李翔.論詐騙犯罪中的財(cái)產(chǎn)處分行為［J］.法學(xué)，2008，（10）：138.。 該論點(diǎn)將機(jī)器區(qū)分為機(jī)器本身與“機(jī)器背后的人”。 處于弱人工智能階段的機(jī)器本身不能成為詐騙行為對(duì)象，它不具有自主意思，無(wú)法陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，但機(jī)器的設(shè)置者作為“機(jī)器背后的人”，具有自主意識(shí)，可以被騙。 機(jī)器并非法律關(guān)系主體，不能與人放置在等同的地位上，至少目前處于弱人工智能意義上的機(jī)器并不具有自主意識(shí)，不能與人相提并論。 機(jī)器不能被騙的觀點(diǎn)便是肯定了機(jī)器不能等同于人，它只能是法律關(guān)系的客體。 但該論點(diǎn)并未由此將虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方式非法獲取機(jī)器內(nèi)財(cái)產(chǎn)或利益的行為評(píng)價(jià)為盜竊或侵占，該論點(diǎn)的支持者傾向以詐騙罪規(guī)制此類(lèi)行為。 因?yàn)闄C(jī)器并不是自在的而是他在的。 機(jī)器只是“機(jī)器背后的人”的代理者，機(jī)器替代了“機(jī)器背后的人”的部分職能，這些職能通過(guò)預(yù)設(shè)的程序?qū)崿F(xiàn)，該預(yù)設(shè)的程序表征“機(jī)器背后的人”的意志，是附條件的同意。 也正因如此，持卡人可以不通過(guò)銀行職員而徑直在ATM 機(jī)上輸入密碼取得存款，與銀行卡對(duì)應(yīng)的密碼滿(mǎn)足了ATM 機(jī)的預(yù)設(shè)條件，即銀行同意持卡人取款。 ATM 機(jī)并不審核持卡人身份，只審查插入其內(nèi)的銀行卡與輸入的密碼是否對(duì)應(yīng)，由此作出具體反饋。 本文贊同此說(shuō)。

人對(duì)機(jī)器直接作用的目的和結(jié)果都會(huì)涉及機(jī)器背后的人和人之間的關(guān)系〔17〕高國(guó)其.機(jī)器詐騙犯罪淺議［J］.中國(guó)刑事法雜志，2010，（3）：36.。 機(jī)器是由具體個(gè)人所設(shè)置的或者是按照單位要求定制了相關(guān)機(jī)器設(shè)備，機(jī)器依靠設(shè)定的程序?qū)徍藬?shù)據(jù)、信息并按照程序設(shè)置回饋一定的處理結(jié)果。 正常運(yùn)行的機(jī)器只能根據(jù)已設(shè)定的程序?qū)Ω黝?lèi)點(diǎn)觸作出具體反應(yīng)，它不具有人的隨機(jī)應(yīng)變能力，也無(wú)法超越程序所設(shè)定的限制，相對(duì)于自然人而言，程序化的機(jī)器更好騙。 已設(shè)定程序且可以正常運(yùn)作的機(jī)器是集體意志或具體個(gè)人意志的代表，它替代具體個(gè)人完成相關(guān)的業(yè)務(wù)，處理結(jié)果由被替代者承擔(dān)。 如果行為人以虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方式可以使機(jī)器正常運(yùn)作，并按照程序設(shè)定反饋正當(dāng)結(jié)果，則機(jī)器背后的人被騙了。 如行為人偽造信用卡并在ATM 機(jī)上使用，ATM 未能檢測(cè)出該卡為偽卡，誤認(rèn)為該卡是真卡并按照行為人的點(diǎn)觸吐出現(xiàn)金或進(jìn)行轉(zhuǎn)賬，銀行遭受存款損失，構(gòu)成信用卡詐騙罪。

詐騙行為對(duì)象局限于具有自主意識(shí)的人，單位本身或機(jī)器本身并不具有自主意識(shí)，無(wú)法對(duì)行為人的欺騙行為作出具體判斷，因而無(wú)法陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。 行為人意圖詐騙單位財(cái)產(chǎn)需通過(guò)欺騙單位職員的方式完成不法行為，當(dāng)機(jī)器代表單位時(shí)，機(jī)器只是單位職員功能性的替代者，其本身不具有自主意識(shí)，無(wú)法與單位職員相比較，但仍然可以執(zhí)行形式性事務(wù)。 也因此，機(jī)器并不進(jìn)行實(shí)質(zhì)的審查，它提高了工作效率卻難以避免技術(shù)攻擊，符合其形式要求的不法行為可以獲得機(jī)器的認(rèn)可，繼而損害機(jī)器設(shè)置者的利益。 這也意味著機(jī)器只是機(jī)器設(shè)置者的工具，行為人虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相是繞過(guò)機(jī)器欺騙了“機(jī)器背后的人”，機(jī)器本身不能被騙，但對(duì)機(jī)器實(shí)施的詐騙行為卻是有效的。

三、詐騙行為不法類(lèi)型的解構(gòu)

詐騙對(duì)象范圍的討論僅是詐騙行為確認(rèn)的前提性問(wèn)題，意在排除不能被騙的對(duì)象，簡(jiǎn)便思維過(guò)程，對(duì)該問(wèn)題的解答可以否定詐騙犯罪，卻不能直接得出詐騙犯罪成立的結(jié)論。 仍需要討論當(dāng)詐騙行為對(duì)象是物（機(jī)器、程序等非自然人）時(shí)，不法行為是否滿(mǎn)足詐騙罪的教義學(xué)結(jié)構(gòu)。

（一）詐騙行為的不法類(lèi)型

我國(guó)刑法條文第266 條以簡(jiǎn)單罪狀的方式規(guī)定了普通詐騙罪，僅從該條罪狀中無(wú)法確認(rèn)詐騙罪的行為結(jié)構(gòu)，理論上所公認(rèn)的詐騙罪教義學(xué)結(jié)構(gòu)是“虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相—使相對(duì)方陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤—基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分財(cái)產(chǎn)—被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失”。 在該教義學(xué)結(jié)構(gòu)中“認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”是判斷的核心構(gòu)成要素，使相對(duì)人陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的是不法行為，而處分行為則由于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤所引發(fā)的。

詐騙罪的不法行為分為兩大類(lèi)：虛構(gòu)事實(shí)與隱瞞真相。 兩類(lèi)行為方式都要求指向具體特定的事物，因?yàn)樘幏中袨槭窃谔幏忠馑枷伦龀龅?，處分意思必然需要指向具體特定的對(duì)象。 如果行為對(duì)象不特定，表明處分行為人未必認(rèn)識(shí)到某一具體的物，此時(shí)處分意思也并不明確即就某一特定物而言處分意思可能存在也可能不存在。 處分意思不明確并非詐騙犯罪中所要求的認(rèn)識(shí)瑕疵，認(rèn)識(shí)瑕疵要求相對(duì)方至少認(rèn)識(shí)到其處分的財(cái)產(chǎn)，但對(duì)于處分該財(cái)產(chǎn)的數(shù)量或價(jià)值存在認(rèn)識(shí)瑕疵。

虛構(gòu)事實(shí)與隱瞞真相盡管是兩類(lèi)詐騙行為，但兩類(lèi)行為并非互斥關(guān)系，而是交叉關(guān)系，特殊情形中兩類(lèi)行為方式之間可以完全重合，即虛構(gòu)事實(shí)與隱瞞真相可以是相對(duì)行為的反面。 詐騙行為被歸納為虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相只是觀察問(wèn)題的角度不同，虛構(gòu)事實(shí)側(cè)重于積極地作為，而隱瞞真相傾向于消極地不作為。 也正因如此，既有的討論中并未重視詐騙行為類(lèi)型的意義，不區(qū)分兩類(lèi)詐騙行為，但在特殊案件中一些具體細(xì)微的差異對(duì)于正確地認(rèn)定犯罪具有至關(guān)重要的意義，因而有必要認(rèn)真分析兩類(lèi)詐騙行為。

（二）虛構(gòu)事實(shí)型詐騙：作為

虛構(gòu)事實(shí)是行為人以行為或語(yǔ)言的方式向相對(duì)方表達(dá)某一特定事物是存在的，使相對(duì)方陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，并實(shí)施財(cái)產(chǎn)處分行為。 虛構(gòu)事實(shí)是對(duì)“從無(wú)到有”類(lèi)不法行為的歸納，具體表現(xiàn)為偽造證件以用于證明身份、資質(zhì)或其他資格事項(xiàng)，或者虛構(gòu)身份，如冒充國(guó)家工作人員、冒充軍警人員，再或者編造虛假的理由等。 刑法分則條文中對(duì)虛構(gòu)事實(shí)類(lèi)詐騙行為也有具體表述，如貸款詐騙罪中“編造引進(jìn)資金、項(xiàng)目等虛假理由”“使用虛假的經(jīng)濟(jì)合同、證明文件”，合同詐騙罪中“以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的”，招搖撞騙罪中“冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”，冒充軍人招搖撞騙罪“冒充軍人招搖撞騙”等。

虛構(gòu)事實(shí)類(lèi)詐騙行為的本質(zhì)是“從無(wú)到有”，它力求使相對(duì)方相信行為所指向的對(duì)象物是存在的或真實(shí)的。 虛構(gòu)事實(shí)往往是“以假亂真”，通過(guò)偽造證件或證明材料佐證其是正當(dāng)?shù)臋?quán)利人，相對(duì)方不具有實(shí)質(zhì)審核能力，或者相對(duì)方疏忽而未進(jìn)一步審核材料的真實(shí)性時(shí)便會(huì)被欺騙，誤以為行為人所言所為的對(duì)象是真實(shí)存在的。

在機(jī)器詐騙的場(chǎng)景中，行為人所持的信用卡可以是真卡，也可以是假卡（偽造的空白信用卡或復(fù)制的真卡）。 當(dāng)行為人用假卡在ATM 機(jī)上取款時(shí)，即行為人使用偽造的信用卡，符合虛構(gòu)事實(shí)（事實(shí)上并不存在真的信用卡），構(gòu)成詐騙犯罪即刑法第196 條信用卡詐騙罪。 當(dāng)行為人使用真卡在ATM 機(jī)上取款時(shí)，由于信用卡本身是真實(shí)的，就取款或轉(zhuǎn)賬行為而言不存在虛構(gòu)事實(shí)這一不法行為，如此應(yīng)當(dāng)不構(gòu)成詐騙犯罪。 但根據(jù)刑法第196 條第1 款第1 項(xiàng)第2 段的規(guī)定“使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡的”構(gòu)成信用卡詐騙罪，其中“虛假的身份證明”可以理解為：一是虛假的身份信息是相對(duì)于行為人而言的，是盜用的他人真實(shí)身份信息，即行為人并非信用卡登記人；二是虛假的身份信息是并不存在的身份信息，此時(shí)身份信息是完全虛構(gòu)的。 盡管辦卡所用的身份信息是虛假的，但通過(guò)銀行審核未被撤銷(xiāo)之前，所辦理的信用卡確為真卡而不是偽卡，就此而言使用虛假身份騙領(lǐng)信用卡的行為人或其他獲得使用虛假身份騙領(lǐng)信用卡的第三人持卡在ATM 機(jī)上取款或轉(zhuǎn)賬時(shí)并沒(méi)有虛構(gòu)事實(shí)，不應(yīng)構(gòu)成信用卡詐騙罪或詐騙罪。 但是刑法條文將“偽造的信用卡”與“以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡”并列為一條，即將以虛假身份信息騙領(lǐng)的信用卡視為（擬制為）偽造的信用卡，納入信用卡詐騙罪之中。 一者行為人虛構(gòu)身份信息使銀行職員陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤為其辦理銀行卡時(shí)已經(jīng)構(gòu)成詐騙犯罪，但僅此銀行不會(huì)遭受重大的財(cái)產(chǎn)損失，但侵害了銀行管理秩序，情節(jié)嚴(yán)重的可以構(gòu)成妨害信用卡管理罪。 二者持有以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡可以正當(dāng)?shù)卦阢y行柜臺(tái)或ATM 機(jī)上取款或轉(zhuǎn)賬，這會(huì)使銀行遭受財(cái)產(chǎn)損失，但僅限于該取款或轉(zhuǎn)賬行為而已，持卡人所持的卡是銀行制作并非偽造的信用卡，不能將其評(píng)價(jià)為犯罪行為，對(duì)此行為不予評(píng)價(jià)會(huì)使罪刑失衡，放縱犯罪，故而單獨(dú)在刑法條文中規(guī)定，視為與偽造信用卡并使用相似的犯罪行為，是一項(xiàng)法律擬制。 使用偽造信用卡與使用騙領(lǐng)信用卡在著手認(rèn)定上應(yīng)當(dāng)相同，都是在使用時(shí)認(rèn)定信用卡詐騙罪的著手，在此之前前者僅能以偽造金融票證罪處罰；而后者則可以妨害信用卡管理罪定罪處罰。

行為人虛構(gòu)事實(shí)與相對(duì)方陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤之間必須存在緊密關(guān)系，是虛構(gòu)事實(shí)使得相對(duì)方交付了一定財(cái)物或賦予一定權(quán)限（權(quán)益）。 如果行為人實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)的行為但相對(duì)方并未認(rèn)識(shí)到該事實(shí)或者盡管認(rèn)識(shí)到虛構(gòu)事實(shí)但該事實(shí)并未對(duì)相對(duì)方實(shí)施處分行為產(chǎn)生影響再或者相對(duì)方已經(jīng)知悉事情真相，此時(shí)相對(duì)方并未陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，即便相對(duì)方實(shí)施了財(cái)產(chǎn)處分行為，也不能認(rèn)定為詐騙犯罪。 虛構(gòu)事實(shí)型詐騙行為必然是行為人通過(guò)作為的方式實(shí)現(xiàn)，虛構(gòu)事實(shí)指向的是根本不存在的事由。 只有當(dāng)行為人的積極行為表現(xiàn)為虛構(gòu)事實(shí)時(shí)，才能夠繼續(xù)判斷相對(duì)方是否存在陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤等構(gòu)成要素。 行為人存在積極行為但并非是虛構(gòu)事實(shí)，如行為人只是過(guò)于夸張地描述對(duì)象物或者虛構(gòu)并不影響對(duì)象物價(jià)值的事實(shí)，不能認(rèn)為是詐騙罪中的虛構(gòu)事實(shí)，應(yīng)否定成立詐騙罪。

（三）隱瞞真相型詐騙：不作為

隱瞞真相是行為人以語(yǔ)言或行為的方式向相對(duì)方表達(dá)某一特定事物并不存在，并以此使相對(duì)方陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，實(shí)施財(cái)產(chǎn)處分行為。 隱瞞真相是將原本存在的事物描述或表達(dá)為不存在，與虛構(gòu)事實(shí)需要積極行為不同，隱瞞真相是以行為人具有告知實(shí)情的義務(wù)為前提，但由于沒(méi)有告知實(shí)情，反而沉默以對(duì)，違反告知義務(wù)以欺騙相對(duì)方實(shí)施處分行為。 隱瞞真相指向的事物必須是真實(shí)的或存在。 刑法分則條文中符合此類(lèi)具體表述罪狀如欺詐發(fā)行股票、債券罪中“債券募集辦法中隱瞞重要事實(shí)”，違規(guī)披露、不披露重要信息罪中“隱瞞重要事實(shí)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，或者對(duì)依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露”等。

理論上義務(wù)的存在形式有兩類(lèi)：作為義務(wù)與不作為義務(wù)。 （1）作為義務(wù)是指義務(wù)人有積極地履行某一特定行為的義務(wù)。 告知義務(wù)是典型的作為義務(wù)，即行為人有告知相關(guān)事項(xiàng)實(shí)情的義務(wù)，事實(shí)上行為人也有告知相關(guān)事項(xiàng)的能力，且并不會(huì)損及行為人權(quán)益，但行為人拒不告知相關(guān)事項(xiàng)的真實(shí)情況。 如所有權(quán)人甲將已經(jīng)抵押的汽車(chē)出售給買(mǎi)家乙，但未告知汽車(chē)已抵押的事實(shí)，此時(shí)所有權(quán)人甲存在欺詐行為（不作為）。 再如行為人丙明知丁所收藏的“齊白石真跡”為贗品，卻出具真品的驗(yàn)證報(bào)告（作為），使得購(gòu)買(mǎi)人戊信以為真。 此案中丙丁合謀隱瞞畫(huà)作為贗品的事實(shí)，而丙具有告知戊畫(huà)作為假的義務(wù)，但其并未告知反而幫助丁隱瞞。 前一種情形中，行為人甲應(yīng)當(dāng)告知乙汽車(chē)本身權(quán)屬的真實(shí)情況，其未告知已被抵押的事實(shí)違反了公平交易規(guī)則下的告知義務(wù)，是隱瞞真相型欺詐；而在后一種情況中行為人丙出具驗(yàn)證文書(shū)的積極作為是對(duì)其職務(wù)責(zé)任的違反，盡管也存在隱瞞真相之實(shí)，卻是積極地作為，通過(guò)虛構(gòu)事實(shí)將“假的”認(rèn)定為“真的”欺騙購(gòu)買(mǎi)人戊。 （2）不作為義務(wù)是指義務(wù)人具有消極地不實(shí)施某一特定行為的義務(wù)。 刑法規(guī)范作為禁止規(guī)范，意在要求公民不實(shí)施某一行為，刑法分則條文中絕大部分條款都可以解讀為“不得……”。 如故意殺人罪可理解為“不得殺人”，盜竊罪可理解為“不得盜竊”，詐騙罪可理解為“不得詐騙”等。 但在詐騙罪的行為方式之隱瞞真相中，“不得隱瞞真相”（不得不告知）的反面便是“告知義務(wù)”，也即行為人應(yīng)當(dāng)告知事情真相。 由此而言，隱瞞真相型詐騙行為的告知義務(wù)只能是作為義務(wù)，行為人應(yīng)當(dāng)實(shí)施行為卻故意隱瞞事情真相，使得相對(duì)方陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分財(cái)產(chǎn)。 質(zhì)言之，隱瞞真相型詐騙行為也只能是不作為，不作為所指向的是對(duì)相關(guān)事項(xiàng)保持沉默或拒不告知使得相對(duì)方陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。 如果行為人實(shí)施積極行為掩蓋實(shí)情，則是通過(guò)虛構(gòu)事實(shí)的方式讓相對(duì)方陷入了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，而不是隱瞞真相。

較為典型的冒用行為是通過(guò)積極行為以掩蓋并不存在的事實(shí)，盡管也存在隱瞞真相的成分，但起到核心作用的行為效果是虛構(gòu)事實(shí)。 “冒用”是“冒充”與“使用”的結(jié)合，“冒充”一詞表明行為人并非權(quán)利人，存在欺騙。 值得討論是，被冒用的對(duì)象物如“匯票、本票、支票、信用卡”等是否必須是真實(shí)有效的對(duì)象（物）？ 有論者認(rèn)為，被冒用的對(duì)象（物）必須是真實(shí)的。 從刑法條文中使用“冒用”一詞中，就可以看出“冒用他人的信用卡”中的“他人的信用卡”只能是他人真實(shí)有效的信用卡〔18〕劉憲權(quán).信用卡詐騙罪的司法認(rèn)定［J］.政法論壇，2003，（3）：89.。 如果行為人冒用的并非他人真實(shí)有效的信用卡，而是偽造或作廢的信用卡，完全可以按刑法第196 條第1 款第1 項(xiàng)與第2項(xiàng)的規(guī)定處理，而不必適用第3 項(xiàng)〔19〕李翔，周?chē)[天.信用卡詐騙罪中“冒用”的展開(kāi)［J］.中國(guó)刑事法雜志，2008，（3）：29.。 反對(duì)者認(rèn)為被冒用的票證并不要求是真實(shí)的，可以是偽造的，也可以是已被廢止的〔20〕梁華仁，郭亞.信用卡詐騙罪若干問(wèn)題研究［J］.政法論壇，2004，（1）：130.。 行為人冒用票證的目的是獲取非法利益，倘若票證本身是偽造的或已被廢止，其能否給行為人帶來(lái)利益具有很大的不確定性，行為人違反規(guī)范實(shí)施犯罪行為本身便具有較大風(fēng)險(xiǎn)，若還以不確定的利益為對(duì)象（廢卡或偽卡并不一定能夠取款或轉(zhuǎn)款），不符合常理。 況且，對(duì)于偽造的票證或作廢的票證已經(jīng)在刑法其他條款中有明示的規(guī)定，再以本條規(guī)定也不符合體系解釋原則，難免使條文規(guī)制對(duì)象重合，有失刑法的明確性，也面臨刑事立法粗陋的批判。 此外，被冒用的票證限定解釋為真實(shí)的票證，也與“冒充軍警人員搶劫的”“冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員招搖撞騙”“冒充人民警察招搖撞騙”等條文中要求被冒充的對(duì)象是真實(shí)國(guó)家工作人員或軍警人員的規(guī)定相一致。 故而，認(rèn)為被冒用的對(duì)象（物）必須是真實(shí)存在（有效）的對(duì)象（物）。

非持卡人使用他人真實(shí)信用卡便是冒用，至于是在柜臺(tái)上使用還是在ATM 機(jī)上使用并無(wú)實(shí)質(zhì)區(qū)別。 但有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分行為對(duì)象，并且在ATM 機(jī)上使用與在柜臺(tái)使用的法律評(píng)價(jià)有異，此即“區(qū)分說(shuō)”，該說(shuō)的實(shí)質(zhì)是否定機(jī)器作為詐騙行為對(duì)象。 區(qū)分說(shuō)一般認(rèn)為，詐騙犯罪要求行為對(duì)象是可陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn)的自然人，在ATM 機(jī)上使用他人信用卡的行為并沒(méi)有欺騙自然人，也沒(méi)有受騙人基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn)〔21〕張明楷.也論用拾得的信用卡在ATM 機(jī)上取款的行為性質(zhì)——與劉明祥教授商榷［J］.清華法學(xué)，2008，（1）：97.。 從ATM 機(jī)上取得錢(qián)財(cái)，沒(méi)有欺騙任何人，實(shí)質(zhì)是將財(cái)產(chǎn)秘密轉(zhuǎn)移到行為人手中〔22〕黃京平，左袖陽(yáng).信用卡詐騙罪若干問(wèn)題研究［J］.中國(guó)刑事法雜志，2006，（4）：40.。 詐騙犯罪中的“使用”，只限于對(duì)自然人使用，而不包括在ATM 等機(jī)器上使用〔23〕戴有舉.對(duì)刑法第196 條第3 款的理解與適用［J］.中國(guó)刑事法雜志，2007，（4）：43.。 “ATM 機(jī)雖然是人設(shè)計(jì)的，但不能據(jù)此認(rèn)為，ATM 是有意思的‘人’。 即使說(shuō)人的意思延伸到ATM 機(jī)中了，也不意味著ATM 機(jī)基于有瑕疵的意思處分了財(cái)產(chǎn)?！薄?4〕張明楷.許霆案的刑法分析［J］.中外法學(xué)，2009，（1）：45.事實(shí)上，只要取款時(shí)符合操作程序、密碼正確，就可以取出現(xiàn)金，對(duì)ATM 機(jī)而言，不存在冒用問(wèn)題〔25〕張明楷.也論用拾得的信用卡在ATM 機(jī)上取款的行為性質(zhì)——與劉明祥教授商榷［J］.清華法學(xué)，2008，（1）：97.。 相反的觀點(diǎn)認(rèn)為，在ATM 機(jī)上使用與在柜臺(tái)上使用沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別，盡管行為對(duì)象有異但被騙的都是自然人，此即“同一說(shuō)”，該說(shuō)認(rèn)為盡管機(jī)器不能被騙，但“機(jī)器背后的人”可以被騙。 行為人將非法獲得的信用卡插入ATM 機(jī)上取款，導(dǎo)致其程序的誤認(rèn)，實(shí)質(zhì)上是使程序設(shè)置者陷入了錯(cuò)誤，應(yīng)構(gòu)成信用卡詐騙罪〔26〕馬長(zhǎng)生，王珂.盜竊信用卡并使用行為之定性分析——兼評(píng)《刑法》第196 條第3 款［J］.法學(xué)論壇，2005，（5）：116.。 但是，只要所輸入的密碼與信用卡相匹配便符合ATM 設(shè)置的規(guī)則，ATM 機(jī)本身并不存在程序上誤認(rèn)。 當(dāng)ATM 機(jī)上的儲(chǔ)蓄卡因合法持有人輸入正確密碼并經(jīng)確認(rèn)后，ATM 機(jī)便會(huì)處于工作狀態(tài)，這表明ATM 機(jī)沒(méi)有“受騙”〔27〕彭文華.利用他人遺忘在ATM 機(jī)上運(yùn)作的儲(chǔ)蓄卡取款的行為之定性［J］.政治與法律，2009，（6）：51.。 當(dāng)行為人冒用他人信用卡在ATM 機(jī)取款時(shí)雖然違反了銀行管理者的意志，但卻沒(méi)有使機(jī)器陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤〔28〕閻二鵬.信用卡詐騙罪與詐騙罪關(guān)系辨證［J］.政治與法律，2010，（2）：62.。 事實(shí)上機(jī)器也不可能陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。 “冒用”的本意是指“冒名頂替使用”，即無(wú)權(quán)使用者拿他人的去用〔29〕劉明祥.再論用信用卡在ATM 機(jī)上惡意取款的行為性質(zhì)——與張明楷教授商榷［J］.清華法學(xué)，2009，（1）：77.。 行為過(guò)程中行為人并未掩蓋自己并非權(quán)利人這一事實(shí)，也沒(méi)有通過(guò)偽裝、易容等方式使相對(duì)方認(rèn)為行為人便是被冒充的人，而只是持卡使用，未告知相對(duì)方自己非持卡人。 當(dāng)行為對(duì)象為機(jī)器時(shí)，機(jī)器驗(yàn)證身份的“標(biāo)準(zhǔn)”是銀行卡及密碼，在此意義上“客戶(hù)的密碼即等于客戶(hù)的身份”〔30〕梁華仁，郭亞.信用卡詐騙罪若干問(wèn)題研究［J］.政法論壇，2004，（1）：134.，當(dāng)密碼正確時(shí)ATM 機(jī)會(huì)按照行為人的操作“處分”存款。 此過(guò)程中ATM 機(jī)本身的程序并未出現(xiàn)故障，機(jī)器也未發(fā)生誤認(rèn)。 當(dāng)機(jī)器故障時(shí)不論是行為人以自己的卡還是他人的卡在ATM 機(jī)上使用都不能構(gòu)成詐騙犯罪，此時(shí)ATM 機(jī)所預(yù)設(shè)的同意條件被解除了，無(wú)法“處分”；而且故障使ATM 機(jī)處于失控狀態(tài)，實(shí)質(zhì)上銀行對(duì)ATM 機(jī)的事實(shí)支配狀態(tài)未被打破，并未呈現(xiàn)占有松弛狀態(tài)，占有持續(xù)存在著，銀行以規(guī)范性占有的方式仍然持續(xù)保有對(duì)ATM 內(nèi)現(xiàn)金的占有。 此種情況下，行為人利用機(jī)器故障獲取現(xiàn)金或轉(zhuǎn)賬的行為，未能引起認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，故而不能認(rèn)定為詐騙犯罪。

冒用他人銀行卡無(wú)論是在ATM 機(jī)上使用還是在銀行柜臺(tái)或者特約商戶(hù)那里使用，都是欺騙銀行，進(jìn)而使其陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而交付現(xiàn)金，符合詐騙罪的本質(zhì)特征，而不能從形式上來(lái)判斷是欺騙了機(jī)器還是人〔31〕李翔.論詐騙犯罪中的財(cái)產(chǎn)處分行為［J］.法學(xué)，2008，（10）：139.。 ATM 機(jī)的軟件與硬件措施只能形式地檢測(cè)銀行卡及密碼是否正確，其默認(rèn)銀行卡及密碼正確的輸入者是正當(dāng)?shù)某挚ㄈ?，而這一設(shè)定是由“機(jī)器背后的人”完成的。 金融機(jī)構(gòu)的規(guī)范性文件中也明確提出，票證只能由持卡人本身使用，不得轉(zhuǎn)借他人，應(yīng)當(dāng)妥善保存密碼。 如1999 年中國(guó)人民銀行下發(fā)的《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》（銀發(fā)〔1999〕17 號(hào)）第28 條規(guī)定，“銀行卡及其帳戶(hù)只限經(jīng)發(fā)卡銀行批準(zhǔn)的持卡人本人使用，不得出租和轉(zhuǎn)借。”行為人利用機(jī)器的不靈活性，隱瞞自己并非持卡人這一事實(shí)，騙得了不法利益，使得被害人遭受損失，符合詐騙犯罪的行為結(jié)構(gòu)。 以機(jī)器本身不能受騙來(lái)否定在ATM 機(jī)上使用他人信用卡取款行為的詐騙性質(zhì)，從而作為認(rèn)定盜竊罪的根據(jù)是值得商榷的〔32〕劉明祥.用拾得的信用卡在ATM 機(jī)上取款行為之定性［J］.清華法學(xué)，2007，（4）：24.。

不法行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪應(yīng)當(dāng)以具體罪名構(gòu)成要件作為分析基準(zhǔn)，不能以不構(gòu)成此罪，便肯定構(gòu)成彼罪。 不法行為構(gòu)成某一犯罪不僅要符合具體罪名的構(gòu)成要件，還需滿(mǎn)足構(gòu)成要件行為所保護(hù)的法益。 即便形式上符合某一罪名的構(gòu)成要件，但仍不滿(mǎn)足或未能整體評(píng)價(jià)具體不法行為的法益侵害性時(shí)，便不能以該罪名規(guī)制該行為。 將在ATM 機(jī)上冒用他人信用卡的行為解釋為盜竊罪，未將該行為過(guò)程對(duì)金融管理秩序的侵害予以評(píng)價(jià)〔33〕李翔，周?chē)[天.信用卡詐騙罪中“冒用”的展開(kāi)［J］.中國(guó)刑事法雜志，2008，（3）：34.當(dāng)然，具體到冒用他人信用卡在ATM 上取款構(gòu)成要件層面已經(jīng)可以排除盜竊罪的適用，而無(wú)需進(jìn)行法益侵害性的判斷。。 故而，將冒用他人信用卡在ATM 機(jī)上使用行為評(píng)價(jià)為盜竊罪并不可取。

“冒用他人信用卡”的本質(zhì)就在于行為人通過(guò)冒充他人身份、利用這些信息非法地獲取他人的財(cái)物，冒用他人信用卡在特約商戶(hù)刷卡消費(fèi)、在ATM 機(jī)上取款、通過(guò)網(wǎng)上銀行進(jìn)行轉(zhuǎn)賬和消費(fèi)，都是一種冒充他人身份、利用信用卡以非法獲取財(cái)物的欺騙行為，符合信用卡詐騙罪的基本特征〔34〕劉帆.刑法第196 條之“冒用他人信用卡”的司法認(rèn)定［J］.大連大學(xué)學(xué)報(bào)，2009，（1）：118.。 就冒用行為而言不能因?yàn)榫唧w對(duì)象不同而區(qū)別對(duì)待，適用不同罪名，否則便違反刑法是“行為刑法”的理論基礎(chǔ)。刑法規(guī)制的是不法行為，行為對(duì)象是分析不法行為的腳注而不是決定行為違法性的關(guān)鍵。 當(dāng)不法行為符合構(gòu)成要件時(shí)便侵害了類(lèi)型化行為背后的法益，但如果該不法行為還侵害了其他法益，說(shuō)明該罪名選擇是錯(cuò)誤的，不法行為并未真實(shí)地滿(mǎn)足該具體罪名的構(gòu)成要件要素。

行為人實(shí)施詐騙行為既可以作為形式，也可以不作為方式實(shí)施。 詐騙一詞表明詐騙行為對(duì)象只能是人，物、機(jī)器、網(wǎng)絡(luò)等“非人對(duì)象”最終只要被轉(zhuǎn)化為人與人之間的關(guān)系，便可成為詐騙行為的對(duì)象。因而，只要在網(wǎng)絡(luò)空間中實(shí)施的詐騙最終可以體現(xiàn)為不法行為人與被害人之間的關(guān)系，就可以肯定詐騙行為存在。 在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)中，行為空間的虛擬化并未改變?cè)p騙行為方式，詐騙罪教義學(xué)結(jié)構(gòu)仍然可以適用于網(wǎng)絡(luò)空間中的詐騙。

四、騙取網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的具體認(rèn)定

騙取網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)并不一定在網(wǎng)絡(luò)空間中實(shí)施，如行為人甲冒充交易平臺(tái)的客服，打電話給玩家乙，告知乙有人愿以高價(jià)購(gòu)買(mǎi)其欲出售的游戲裝備，但需要先將游戲裝備交付，乙信以為真交付裝備后，無(wú)法聯(lián)系上甲，乙被騙。 該案件中行為人與被害人均為現(xiàn)實(shí)生活中的人，只是交付行為發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間，交易雙方均未直接接觸交易物。 但這并非詐騙行為所關(guān)注的，只要相對(duì)方因行為人的不法行為陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分財(cái)產(chǎn)便構(gòu)成詐騙罪。

（一）騙取網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的行為類(lèi)別

當(dāng)行為直接對(duì)象為“不靈活對(duì)象物”時(shí)，行為人往往是利用行為對(duì)象的漏洞或缺陷實(shí)施行為，進(jìn)而使相對(duì)方陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。 如行為人丙將自己的游戲賬號(hào)出售給玩家丁，丁修改賬號(hào)密碼獲得游戲賬號(hào)獨(dú)斷使用權(quán)。 后丙聲稱(chēng)賬號(hào)被盜，向游戲平臺(tái)申訴找回賬號(hào)并修改密碼。 行為人丙虛構(gòu)賬號(hào)被盜，意在隱瞞賬號(hào)已被其自愿出售的事實(shí)，游戲運(yùn)營(yíng)商依據(jù)注冊(cè)資料與行為人甲提供的身份資料相符合這一事實(shí)直接將賬號(hào)密碼修改權(quán)利賦予行為人甲，甲再次獲得了游戲賬號(hào)的使用權(quán)且可以排除玩家丁的使用。陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的是游戲運(yùn)營(yíng)商，遭受損失的是玩家丁，符合“三角詐騙”的基本構(gòu)造，成立詐騙罪。

網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)存儲(chǔ)在網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商的服務(wù)器上，要想轉(zhuǎn)讓網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)必須經(jīng)過(guò)網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商的同意。網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)所在的網(wǎng)絡(luò)程序一般都設(shè)置有轉(zhuǎn)讓方式，但不同的網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓方式存在差異。 以存在形式不同，網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)可分為四類(lèi)即物品類(lèi)虛擬財(cái)產(chǎn)、貨幣類(lèi)虛擬財(cái)產(chǎn)、賬號(hào)類(lèi)虛擬財(cái)產(chǎn)、權(quán)益類(lèi)虛擬財(cái)產(chǎn)，前兩類(lèi)網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)都是通過(guò)網(wǎng)絡(luò)賬號(hào)本身實(shí)現(xiàn)占有，占有的轉(zhuǎn)移也必須在網(wǎng)絡(luò)賬號(hào)之間進(jìn)行，該類(lèi)網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)占有狀態(tài)的維持或變更離不開(kāi)網(wǎng)絡(luò)虛擬空間，是虛擬賬號(hào)內(nèi)部的財(cái)產(chǎn)；而后兩類(lèi)網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)只需告知登錄權(quán)限便可完成網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓?zhuān)桓嬷娇梢圆桓馁~號(hào)密碼僅使用登陸，也可以更改賬號(hào)密碼獲得獨(dú)斷使用權(quán)。 被告知方修改密碼意味排除原權(quán)利人的使用，使用權(quán)主體發(fā)生變更，是占有轉(zhuǎn)移的一種形式；被告知方與原權(quán)利人共享賬號(hào)權(quán)益，就該網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)而言，原權(quán)利人與被告知方成立共同占有關(guān)系。

物品類(lèi)虛擬財(cái)產(chǎn)或貨幣類(lèi)虛擬財(cái)產(chǎn)的交付行為發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間之中。 不法行為人欲獲得該網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)只能以虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方式欺騙相對(duì)方，使得相對(duì)方處分該財(cái)產(chǎn)。 以游戲裝備為例，行為人甲欺騙玩家乙，在某處游戲關(guān)卡扔掉裝備再次拾起后裝備會(huì)升級(jí)（虛構(gòu)事實(shí)），玩家信以為真，玩家乙扔掉裝備后行為人甲迅速撿起，并拒不返還。 此種情形完全符合詐騙罪的教義學(xué)結(jié)構(gòu)，應(yīng)成立詐騙罪。 游戲裝備不能被權(quán)利人事實(shí)占有，權(quán)利人通過(guò)（游戲）賬號(hào)及密碼控制游戲裝備的使用權(quán)，即權(quán)利人以規(guī)范性占有的方式行使對(duì)游戲裝備的使用權(quán)。 不法行為人意圖非法獲取他人的游戲裝備必須經(jīng)由權(quán)利人的“交付”，此一“交付”可以是權(quán)利人通過(guò)賬號(hào)將財(cái)物直接交給行為人，即在行為人與權(quán)利人控制的游戲賬號(hào)之間構(gòu)建規(guī)范關(guān)系，規(guī)范關(guān)系使行為人獲得對(duì)游戲裝備的規(guī)范性占有；也可以是權(quán)利人放棄對(duì)某一財(cái)產(chǎn)的占有，行為人撿拾該財(cái)產(chǎn)取得占有，此種情形中權(quán)利人放棄財(cái)產(chǎn)的占有可以是暫時(shí)的也可以是長(zhǎng)久的。 行為人從何處取得財(cái)產(chǎn)并不重要，只需要滿(mǎn)足“物之他人性”，不論是權(quán)利人直接交付還是放棄占有都符合詐騙罪教義學(xué)結(jié)構(gòu)中所要求的處分行為。

賬號(hào)類(lèi)虛擬財(cái)產(chǎn)或權(quán)益類(lèi)虛擬財(cái)產(chǎn)并不一定在網(wǎng)絡(luò)空間中交付，只需要權(quán)利人告知賬號(hào)密碼，第三人即可登陸該賬號(hào)取得賬號(hào)的使用權(quán)或者獲得相關(guān)權(quán)益。 此類(lèi)網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的占有轉(zhuǎn)移分為兩類(lèi)：共同占有與獨(dú)斷占有。 共同占有網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)時(shí)，原權(quán)利只是“出租”網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的使用權(quán)，其本身依然可以使用該網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)；獨(dú)斷占有網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)時(shí)，原權(quán)利完全轉(zhuǎn)讓了占有使用權(quán)，不再享有使用該網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。 共同占有網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)使用權(quán)的情形中，原權(quán)利人擅自修改密碼會(huì)排除購(gòu)買(mǎi)人的使用權(quán)，是未經(jīng)共同占有人同意處分財(cái)產(chǎn)。 共同占有人擅自處分共有財(cái)產(chǎn)理論上存在紛爭(zhēng)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為處分行為人打破了共同占有人的占有，應(yīng)成立盜竊罪，但盜竊數(shù)額應(yīng)減去其享有的數(shù)額。 另一觀點(diǎn)將共同占有的財(cái)物理解為“代為保管的他人財(cái)物”，處分行為人事實(shí)上也占有著對(duì)象物，擅自處分是“變占有為所有”構(gòu)成侵占罪。 但是侵占罪與盜竊罪均為奪取罪，其前提是“物之他人性”即財(cái)物須由他人占有或所有，而共同占有的財(cái)物并不滿(mǎn)足這一條件，在現(xiàn)有的教義學(xué)理論下此類(lèi)行為不構(gòu)成犯罪。 同樣，網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的共有人擅自修改賬號(hào)密碼排除他人使用的，不構(gòu)成財(cái)產(chǎn)犯罪。 共同占有人擅自處分財(cái)產(chǎn)的，相對(duì)方可以通過(guò)侵權(quán)之訴要求處分人補(bǔ)償損失。 故而，網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的共同占有人擅自處分財(cái)產(chǎn)的不構(gòu)成犯罪。

原權(quán)利人完全轉(zhuǎn)讓占有使用權(quán)時(shí)，在購(gòu)買(mǎi)人未修改密碼前登陸該虛擬財(cái)產(chǎn)并修改密碼使購(gòu)買(mǎi)人無(wú)法獲得使用權(quán)的，如果行為人在出售之前便存有這樣的故意，其成立合同詐騙罪。 此時(shí)權(quán)利人在簽訂買(mǎi)賣(mài)合同過(guò)程中，在購(gòu)買(mǎi)人修改密碼前修改密碼排除購(gòu)買(mǎi)人的使用，符合合同詐騙罪第（五）項(xiàng)“以其他方法騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物”的規(guī)定。 如果行為人在出售網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)后，臨時(shí)起意使用原密碼登陸已出售的賬號(hào)并修改密碼，由于合同已經(jīng)簽訂完成不能構(gòu)成合同詐騙罪。 登陸密碼或修改密碼是權(quán)利人才具有的權(quán)能，受讓方以買(mǎi)賣(mài)合同等方式建立對(duì)網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的規(guī)范性占有，密碼是保證規(guī)范性占有的保障，只有權(quán)利人才能修改。 受讓方未修改密碼，原權(quán)利人以知悉的密碼登陸賬號(hào)后修改秘密，是冒充受讓方行使權(quán)利，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商以密碼作為審核身份的標(biāo)準(zhǔn)，不可能審查登陸賬號(hào)的主體是否為真實(shí)的權(quán)利人，原權(quán)利人虛構(gòu)自己為權(quán)利人的事實(shí)，構(gòu)成詐騙罪。 當(dāng)?shù)谌送ㄟ^(guò)非法手段如盜號(hào)木馬、偷看等方式獲取權(quán)利人賬號(hào)密碼，登陸賬號(hào)并修改密碼的，同樣符合詐騙罪的教義學(xué)構(gòu)造。 與原權(quán)利人的詐騙行為不同，第三人獲取賬號(hào)密碼的行為可能單獨(dú)成立犯罪，如利用木馬程序獲取賬號(hào)信息的可能構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。 此外，如若行為人獲取賬號(hào)密碼僅登錄并未修改密碼的，并未損及權(quán)利人財(cái)產(chǎn)，不構(gòu)成財(cái)產(chǎn)犯罪。

若購(gòu)買(mǎi)人已經(jīng)修改了密碼，同樣存在兩種情況：一是行為人在出售之前已存有通過(guò)找回程序?qū)①~號(hào)占有的故意；二是行為人在出售前并不存在利用找回程序占有賬號(hào)的故意，只是在出售后另起占有賬號(hào)的故意。 但出售之前是否有非法占有的故意并不能影響行為不法性的評(píng)價(jià)，在此種情形中詐騙行為著手的認(rèn)定應(yīng)始于行為人虛構(gòu)賬號(hào)被盜取之時(shí)。 行為人與買(mǎi)受方簽訂買(mǎi)賣(mài)合同之后，購(gòu)買(mǎi)人修改密碼已經(jīng)完成了對(duì)賬號(hào)的占有，雙方對(duì)于交付財(cái)物的價(jià)值符合交易原則，就交易行為而言買(mǎi)受人并不存在損失。 真正使買(mǎi)受人遭受損失的是后續(xù)行為人虛構(gòu)賬號(hào)被盜使得網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商將賬號(hào)使用權(quán)復(fù)歸到行為人手中，在此之前并不存在不法行為。 網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商依據(jù)賬號(hào)注冊(cè)信息與行為人提交的身份信息確認(rèn)賬號(hào)的（原始）使用權(quán)人為行為人，行為人以賬號(hào)被盜這一虛構(gòu)事實(shí)隱瞞賬號(hào)已被出售的事實(shí)，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商因此陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，并給予運(yùn)營(yíng)管理權(quán)而對(duì)爭(zhēng)議賬號(hào)作出處分，買(mǎi)受人遭受財(cái)產(chǎn)損失，應(yīng)當(dāng)成立詐騙罪。

（二）騙取網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)侵害個(gè)人法益

網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)是新型的財(cái)產(chǎn)形態(tài)，是刑法中財(cái)產(chǎn)的具體類(lèi)別，是權(quán)利人相對(duì)于網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商而言的財(cái)產(chǎn)性利益。 存在于虛擬空間中的網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)歸屬網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商，用戶(hù)僅享有網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的使用權(quán)。 也意味著侵犯網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的不法行為只是侵犯了權(quán)利人（用戶(hù)）的對(duì)網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的使用權(quán)，而未侵害其他權(quán)利。 也因如此，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商可以依據(jù)管理規(guī)范限制用戶(hù)對(duì)網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的使用權(quán)，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商擅自收回或減損用戶(hù)所持的網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)，是所有權(quán)與使用權(quán)的對(duì)抗，至多是侵權(quán)行為而不能認(rèn)定為犯罪行為。

不法行為人騙取權(quán)利人的網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)，排除權(quán)利人對(duì)網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的使用權(quán)，侵犯了權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)利益。 騙取行為中相對(duì)方陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤實(shí)施的處分行為，是依據(jù)網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商設(shè)定的程序操作完成的，在此過(guò)程中并未破壞或控制網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)。 騙取網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)也是行為人通過(guò)虛構(gòu)事實(shí)或虛構(gòu)事實(shí)并隱瞞真相的方式使得相對(duì)方陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，而依據(jù)其處分權(quán)限對(duì)相關(guān)網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)實(shí)施處分行為，被害人因此遭受財(cái)產(chǎn)損失。 在此過(guò)程中，不法行為僅為虛構(gòu)事實(shí)或虛構(gòu)事實(shí)并隱瞞真相，不法行為的效力只在于使相對(duì)方陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，除此之外不法行為并未造成其他的損害。 質(zhì)言之，騙取網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)只侵害了權(quán)利人對(duì)網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的使用權(quán)，即騙取網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)是完全符合詐騙罪只保護(hù)財(cái)產(chǎn)法益的類(lèi)型化不法行為。

騙取網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)不僅符合詐騙罪的教義學(xué)結(jié)構(gòu)所要求的構(gòu)成要件，而且侵害的也僅僅是詐騙罪所保護(hù)的財(cái)產(chǎn)法益。 倘若行為人在騙取過(guò)程中實(shí)施了其他行為或造成了其他法益損害，便不能完全符合詐騙罪所要求的構(gòu)成要件符合性與法益侵害性，以詐騙罪對(duì)其規(guī)制便不能充分行為的不法性。 故而，騙取網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)構(gòu)成詐騙罪的基本要求是不法行為人是通過(guò)虛構(gòu)事實(shí)或虛構(gòu)事實(shí)且隱瞞真相的方式使相對(duì)方陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分財(cái)產(chǎn)，且被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失，除此之外利用技術(shù)手段等方式獲取網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的不構(gòu)成詐騙罪。

五、騙取網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)數(shù)額的確定

我國(guó)刑法采用的是“定罪＋定量”的入罪模式，騙取網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)僅符合詐騙罪的構(gòu)成要件符合性與法益侵害性，但未達(dá)到入罪數(shù)額仍不能以詐騙罪定罪量刑。 犯罪數(shù)額的確定對(duì)于財(cái)產(chǎn)犯罪而言尤為重要，它不僅關(guān)乎罪與非罪的問(wèn)題，而且還會(huì)影響法定刑幅度的選擇。

既有研究文獻(xiàn)中肯定非法獲取網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)構(gòu)成盜竊罪的觀點(diǎn)在確定盜竊數(shù)額上存在紛爭(zhēng)，否定盜竊罪的觀點(diǎn)則認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的價(jià)值無(wú)法確定，以盜竊罪規(guī)制這一行為在量刑時(shí)存在困境，難以確定具體的刑量〔35〕劉明祥.竊取網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)行為定性探究［J］.法學(xué)，2016，（1）：157－158.。 其實(shí)，只要承認(rèn)虛擬財(cái)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)屬性，價(jià)值量定只是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題而不存在能與不能的問(wèn)題。

理論上對(duì)如何確定網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的價(jià)值存在不同的觀點(diǎn)：（1）以市場(chǎng)交易價(jià)確定〔36〕陶信平，劉志仁.論網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的法律保護(hù)［J］.政治與法律，2007，（4）：99.；（2）以玩家生產(chǎn)成本確定虛擬財(cái)產(chǎn)價(jià)值〔37〕張?jiān)?談網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財(cái)產(chǎn)價(jià)值之確定［J］.人民司法，2006，（11）：74－75.；（3）按照虛擬財(cái)產(chǎn)與法律主體的類(lèi)型不同分別進(jìn)行判斷〔38〕張明楷.非法獲取虛擬財(cái)產(chǎn)的行為性質(zhì)［J］.法學(xué)，2015，（3）：73－75.；（4）根據(jù)盜竊罪的具體罪狀特點(diǎn)，將價(jià)值認(rèn)定與量刑規(guī)則相結(jié)合方式進(jìn)行認(rèn)定〔39〕姚萬(wàn)勤.盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)行為定性的教義學(xué)分析——兼與劉明祥教授商榷［J］.當(dāng)代法學(xué)，2017，（4）：83－85.；（5）依據(jù)用戶(hù)取得虛擬財(cái)產(chǎn)的方式不同，分別判斷〔40〕陳興良.虛擬財(cái)產(chǎn)的刑法屬性及其保護(hù)路徑［J］.中國(guó)法學(xué)，2017，（2）：159－161.。 依據(jù)陳興良教授的總結(jié)，司法實(shí)踐中也存在四種認(rèn)定方式：（1）根據(jù)網(wǎng)絡(luò)公司在網(wǎng)上標(biāo)出的銷(xiāo)售價(jià)格計(jì)算；（2）根據(jù)網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)在網(wǎng)外互相交易形成的價(jià)格計(jì)算；（3）根據(jù)網(wǎng)絡(luò)公司與代理商之間交易的價(jià)格計(jì)算；（4）根據(jù)銷(xiāo)贓數(shù)額計(jì)算〔41〕陳興良.虛擬財(cái)產(chǎn)的刑法屬性及其保護(hù)路徑［J］.中國(guó)法學(xué)，2017，（2）：161.。

網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)價(jià)值認(rèn)定的目的在于準(zhǔn)確地定罪量刑，而不僅僅是確定網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的價(jià)值量。 從法益類(lèi)型上看，網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)是私法益，侵犯網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)侵犯的是被害人的個(gè)人的利益，犯罪“數(shù)額與被害人受到的財(cái)產(chǎn)損失密切相關(guān)”〔42〕陳興良.虛擬財(cái)產(chǎn)的刑法屬性及其保護(hù)路徑［J］.中國(guó)法學(xué)，2017，（2）：160.。 脫離被害人利益損失而討論網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的價(jià)值量問(wèn)題，如根據(jù)銷(xiāo)贓數(shù)額計(jì)算會(huì)降低被害人財(cái)物的價(jià)值，不利于被害人財(cái)產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)。 “以玩家生產(chǎn)成本”作為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)則不具有一般意義，高技能玩家與初級(jí)玩家在時(shí)間、金錢(qián)等成本投入上差異極大，但并不能因此在價(jià)值量上有差異。 如按照“社會(huì)必要?jiǎng)趧?dòng)時(shí)間”計(jì)算價(jià)值量，則難以回避游戲并非勞動(dòng)的詰難，事實(shí)上也難以進(jìn)行計(jì)算社會(huì)必要?jiǎng)趧?dòng)時(shí)間的具體操作，其在理論上存疑也無(wú)法在實(shí)踐中落實(shí)。 網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的價(jià)值不因不法行為的特征而有所改變，取得網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)方式的不同也未改變財(cái)產(chǎn)的存在形態(tài)，亦未減損或增加財(cái)產(chǎn)的價(jià)值，也不能因權(quán)利主體變更而產(chǎn)生質(zhì)的差異。

基于被害人利益的考量，而又不過(guò)分苛責(zé)行為人，應(yīng)以行為時(shí)的交易價(jià)格（市場(chǎng)價(jià)或約定價(jià)）確認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的價(jià)值量。 一方面，網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)具有流通性，以交易時(shí)約定價(jià)格或市場(chǎng)價(jià)格確定犯罪數(shù)額，符合經(jīng)濟(jì)活動(dòng)規(guī)律，均衡行為人與被害人的利益。 另一方面，行為后網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)是否漲價(jià)并不具有可預(yù)期性，也無(wú)法預(yù)料被害人是否會(huì)持續(xù)性地持有該財(cái)物。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，非法獲取網(wǎng)絡(luò)服務(wù)運(yùn)營(yíng)商擁有的虛擬財(cái)產(chǎn)時(shí)，價(jià)值量的確定上需要作出例外規(guī)定，以情節(jié)嚴(yán)重程度而不以數(shù)額作為量刑標(biāo)準(zhǔn)〔43〕張明楷.非法獲取虛擬財(cái)產(chǎn)的行為性質(zhì)［J］.法學(xué)，2015，（3）：25；姚萬(wàn)勤.盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)行為定性的教義學(xué)分析——兼與劉明祥教授商榷［J］.當(dāng)代法學(xué)，2017，（4）：85.。 該論點(diǎn)的基本理由在于對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商而言，其主要是通過(guò)程序設(shè)計(jì)獲取了相應(yīng)的虛擬財(cái)產(chǎn)，具有復(fù)制多次的可能性與便捷性，其虛擬財(cái)產(chǎn)被他人非法獲取時(shí)，其遭受的財(cái)產(chǎn)損失不能等同于普通用戶(hù)的財(cái)產(chǎn)損失。 此觀點(diǎn)限制刑罰適用，避免對(duì)行為人施加重刑的初衷值得肯定，但對(duì)財(cái)物的不平等保護(hù)違反了對(duì)刑法平等保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的基本法規(guī)范，并不具有正當(dāng)性。試想，如果“甲詐騙乙Q 幣5000 個(gè)”與“丙詐騙騰訊公司Q 幣50000 個(gè)”在量刑結(jié)果上一致，無(wú)疑會(huì)鼓勵(lì)犯罪人去詐騙網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的虛擬財(cái)產(chǎn)，這并不是該論點(diǎn)支持者所愿意看到的。 以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商“一次開(kāi)發(fā)，多次復(fù)制”的邏輯推出其成本低、損失小更難以被認(rèn)同，網(wǎng)絡(luò)程序的開(kāi)發(fā)或許是一次性的，但開(kāi)發(fā)成本并不低廉，而且由于需要時(shí)時(shí)維護(hù)與更新，人力成本、運(yùn)營(yíng)成本并不異于“傳統(tǒng)產(chǎn)出是線性的”。 事實(shí)上，當(dāng)存在便于計(jì)算的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，要求司法部門(mén)去執(zhí)行難以把握的情節(jié)因素，并不具有可期待性。 因而，既然網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的價(jià)值可以計(jì)算，便需要以行為時(shí)市場(chǎng)交易價(jià)格為準(zhǔn)作為刑罰量定的標(biāo)準(zhǔn)，被害人主體的不同不應(yīng)作出區(qū)別對(duì)待，否則違反刑法平等保護(hù)原則，也違背法律面前人人平等的基本精神。