搜索引擎企業(yè)不正當(dāng)競(jìng)爭問題中相關(guān)市場(chǎng)的界定

□ 南寧 覃 爽

（作者單位：廣西大學(xué)法學(xué)院）

相關(guān)市場(chǎng)是反壟斷法的重要基本概念，由于信息時(shí)代經(jīng)營者業(yè)務(wù)內(nèi)容復(fù)雜繁多，推出的商品服務(wù)其影響力范圍及吸引的消費(fèi)者群體卻均有不同，想要對(duì)所涉主體的壟斷行為進(jìn)行分析辨明，則界定案件中具體相關(guān)市場(chǎng)范圍是必不可少的。搜索引擎作為具有代表性的互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，存在一系列背離市場(chǎng)公平競(jìng)爭原則，利用市場(chǎng)支配地位進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭的行為。而搜索引擎服務(wù)產(chǎn)業(yè)中的雙邊市場(chǎng)性質(zhì)也使得在運(yùn)用傳統(tǒng)單邊市場(chǎng)理論對(duì)相關(guān)市場(chǎng)進(jìn)行界定時(shí)，容易引發(fā)水土不服，無法直接套用。

一、搜索引擎企業(yè)不正當(dāng)競(jìng)爭問題中相關(guān)市場(chǎng)界定的難點(diǎn)

1.傳統(tǒng)的界定方法及其限制。①

產(chǎn)品功能界定分析合理可替代性測(cè)試。產(chǎn)品功能界定分析方法是一種傳統(tǒng)的定性分析法，其將產(chǎn)品功能作為研究核心，認(rèn)為通過不同商品是否具有相同的產(chǎn)品功能可以有效區(qū)分相互之間的替代性，則可以進(jìn)一步將具有相同的、有可替代性的產(chǎn)品納入相關(guān)市場(chǎng)中。換句話說，這是一種列舉式的分類方法。然而這種難以進(jìn)行量化研究的主觀判斷方法卻很難適用在搜索引擎產(chǎn)業(yè)中。在界定新興產(chǎn)業(yè)時(shí)則擴(kuò)大了這些缺陷，譬如搜索引擎對(duì)于用戶而言，主要是提供信息搜索服務(wù)，然而對(duì)于搜索引擎覆蓋的網(wǎng)站而言，搜索引擎提供的是一種類廣告性質(zhì)的服務(wù)以提高其網(wǎng)站的點(diǎn)擊量，在搜索排名中越靠前的網(wǎng)站，其知名度也顯而易見地提高。按照產(chǎn)品功能界定分析法界定搜索引擎廣告業(yè)務(wù)的相關(guān)市場(chǎng)時(shí)，由于傳統(tǒng)廣告也被收入其中，搜索引擎公司往往被判定為不具備市場(chǎng)支配地位，但互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)側(cè)重于發(fā)展注意力經(jīng)濟(jì)，市場(chǎng)份額比例與實(shí)際形成的商業(yè)影響并不一定是等量的。而反之如果要測(cè)試搜索引擎產(chǎn)品具有獨(dú)立的搜索引擎廣告市場(chǎng)，則又難以論證搜索引擎廣告與傳統(tǒng)商業(yè)廣告之間不具有替代性。

②假定壟斷者測(cè)試（SSNIP測(cè)試）。這是在國外反壟斷法司法活動(dòng)中經(jīng)常使用的相關(guān)市場(chǎng)界定方法，由美國《1992年橫向合并指南》正式提出，我國《國務(wù)院反壟斷委員會(huì)關(guān)于相關(guān)市場(chǎng)界定的指南》中也推薦使用。這種測(cè)試分析方法主要運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)工具進(jìn)行分析測(cè)算。首先假定當(dāng)事人為確定的壟斷者，要盡量提高產(chǎn)品價(jià)格，并維持在一定區(qū)域范圍內(nèi)且不導(dǎo)致盈利收益下降的能力，通過不斷擴(kuò)大測(cè)算的地域范圍來逐步加寬相關(guān)市場(chǎng)的廣度，然而該測(cè)試法是建立在單邊市場(chǎng)理論上的。傳統(tǒng)的單邊市場(chǎng)中，企業(yè)定價(jià)與消費(fèi)者的彈性需求影響密切，企業(yè)往往緊隨市場(chǎng)需求彈性來制定價(jià)格，此外單邊市場(chǎng)中不同客戶群體之間并不互相影響，如傳統(tǒng)的實(shí)體商品市場(chǎng)及客運(yùn)服務(wù)市場(chǎng)。而互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)提供的服務(wù)大多屬于雙邊市場(chǎng)，搜索引擎服務(wù)尤為突出。即企業(yè)面向的是存在關(guān)聯(lián)性的兩個(gè)或以上消費(fèi)群體，企業(yè)對(duì)單一客戶群的定價(jià)變動(dòng)會(huì)影響另一消費(fèi)群體的消費(fèi)行為。如在銀行卡支付市場(chǎng)中，發(fā)卡銀行面向持卡人和支持刷卡服務(wù)的商戶兩個(gè)群體，如果持卡人變少，商戶會(huì)相應(yīng)的不再愿意提供刷卡服務(wù)支持，反之如果支持刷卡服務(wù)的商戶變少，持卡人也會(huì)因?yàn)槭褂貌槐憷鴾p少辦理意愿。搜索引擎面對(duì)需求不同的使用者和通過搜索引擎可以檢索到的網(wǎng)站兩方，一方面如果可搜索的內(nèi)容增加，則愿意使用該引擎的用戶也會(huì)增加；另一方面，當(dāng)搜索引擎企業(yè)以收取網(wǎng)站推廣費(fèi)為條件對(duì)網(wǎng)站進(jìn)行具有廣告性的推廣服務(wù)，用戶則會(huì)因?yàn)樗阉鹘Y(jié)果不公正而降低使用意愿導(dǎo)致用戶流失。

2.常見的相關(guān)市場(chǎng)與搜索引擎產(chǎn)業(yè)的沖突。①傳統(tǒng)的商業(yè)服務(wù)市場(chǎng)與搜索引擎服務(wù)市場(chǎng)。學(xué)理上通常認(rèn)為商品市場(chǎng)均存在相關(guān)代替品，商品服務(wù)市場(chǎng)作為商品市場(chǎng)的一個(gè)分類也不例外，當(dāng)理性的消費(fèi)者出于主客觀原因不愿意購買特定服務(wù)時(shí)往往會(huì)轉(zhuǎn)向?qū)で笃浯嫫?，此時(shí)兩種商業(yè)服務(wù)就出現(xiàn)在同一個(gè)相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)。搜索引擎服務(wù)作為一種虛擬網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)，如果存在“搜索引擎服務(wù)市場(chǎng)”則也應(yīng)當(dāng)是一種商品服務(wù)市場(chǎng)，但是一些歐盟學(xué)者認(rèn)為這是不存在的。他們根據(jù)“市場(chǎng)是買者和賣者相互作用并共同決定商品和勞務(wù)的價(jià)格以及交易數(shù)量的機(jī)制”這一經(jīng)濟(jì)學(xué)定義，市場(chǎng)存在的前提是存在以對(duì)價(jià)行為為基礎(chǔ)的交易行為，但是如搜索引擎服務(wù)并沒有產(chǎn)生直接的對(duì)價(jià)交易，因此也不存在這樣一個(gè)商品服務(wù)市場(chǎng)。在“人人訴百度案”中，百度公司正是以這一理由來進(jìn)行抗辯，說明由于沒有“搜索引擎服務(wù)市場(chǎng)”的存在，百度公司也不享有市場(chǎng)支配地位，不存在濫用行為。但是也有支持搜索引擎服務(wù)市場(chǎng)存在的學(xué)者，他們認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)主要是“注意力經(jīng)濟(jì)”，企業(yè)以提高注目度為實(shí)現(xiàn)盈利的重要環(huán)節(jié)，再通過廣告收益、其他收費(fèi)項(xiàng)目等方式實(shí)現(xiàn)注意力的兌現(xiàn)。因而從本質(zhì)上說，搜索引擎用戶在點(diǎn)擊網(wǎng)頁提供注意力時(shí)已然支付了相應(yīng)的對(duì)價(jià)。“百度案”最終北京第一中院的判決也表達(dá)了類似的觀點(diǎn)：認(rèn)為付費(fèi)要求不應(yīng)當(dāng)作為相關(guān)市場(chǎng)界定的條件，而搜索引擎服務(wù)的服務(wù)具有其他類型的互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用服務(wù)所無法取代的特性，可以構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的相關(guān)市場(chǎng)。

②相關(guān)廣告市場(chǎng)。傳統(tǒng)廣告市場(chǎng)主要包括電視平臺(tái)廣告服務(wù)、報(bào)紙雜志廣告服務(wù)、電臺(tái)廣告服務(wù)和廣告展板出租幾種，現(xiàn)如今互聯(lián)網(wǎng)使用率的大幅度提高，使得廣告主們更加傾向于投放互聯(lián)網(wǎng)廣告，實(shí)踐表明搜索引擎服務(wù)的主要盈利方式也正是提供廣告服務(wù)。谷歌公司不正當(dāng)競(jìng)爭案中，歐盟委員會(huì)調(diào)查表示谷歌主要提供兩種廣告形式，關(guān)鍵詞廣告（Ad Words）及廣告聯(lián)盟（Ad Sense）服務(wù)，兩項(xiàng)服務(wù)通過懸掛式、彈窗式以及推廣鏈接的方式進(jìn)行廣告張貼，并根據(jù)用戶點(diǎn)擊量向廣告主收取廣告費(fèi)用。此時(shí)，搜索引擎相關(guān)廣告市場(chǎng)的消費(fèi)者則僅包括付費(fèi)使用廣告服務(wù)的網(wǎng)站經(jīng)營者，而不包括搜索引擎用戶，那么在認(rèn)定相關(guān)市場(chǎng)時(shí)，是否應(yīng)該包括所有互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)廣告及傳統(tǒng)廣告？即使是同處于互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)的不同廣告，對(duì)于廣告主而言吸引消費(fèi)者的效果也不相同。比如對(duì)于免費(fèi)視頻網(wǎng)站提供的不可跳過的廣告而言，吸引力遠(yuǎn)比客戶在搜索引擎中輸入關(guān)鍵詞后不必然點(diǎn)開的推廣鏈接要強(qiáng)得多。這在一定程度上可以運(yùn)用合理可代替性測(cè)試進(jìn)行框定。在司法實(shí)踐中更容易產(chǎn)生的問題是根據(jù)傳統(tǒng)相關(guān)市場(chǎng)認(rèn)定方法，許多互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)商在廣告業(yè)相關(guān)市場(chǎng)中都尚不具備支配地位，但實(shí)際上在互聯(lián)網(wǎng)推廣業(yè)務(wù)日益成熟的今天看來，大型搜索引擎企業(yè)想要控制一方的“網(wǎng)絡(luò)流量”并沒有那么困難。接受搜索引擎廣告服務(wù)的廣告主想吸引的客戶很大程度上是局限于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域內(nèi)的，甚至很大程度是要以用關(guān)鍵字搜索來進(jìn)行精準(zhǔn)客戶篩選的，這對(duì)于廣告主而言，不是在其他網(wǎng)絡(luò)門戶投放廣告可以替代的效果。但是在司法實(shí)踐中，要求原告對(duì)如此精準(zhǔn)的產(chǎn)品需求進(jìn)行劃定并舉證證明搜索引擎企業(yè)具有市場(chǎng)支配地位的確是十分困難的。

③第三方市場(chǎng)。在搜索引擎相關(guān)案例中，第三方市場(chǎng)一般是指由搜索引擎運(yùn)營商提供的除搜索服務(wù)外的其他服務(wù)所構(gòu)成的市場(chǎng)，如谷歌旗下YouTube視頻、谷歌地圖等，百度也提供類似服務(wù)。在一些實(shí)際案例中，搜索引擎企業(yè)會(huì)以第三方市場(chǎng)的存在為由混淆濫用市場(chǎng)支配地位概念，例如在互動(dòng)百科訴百度案中，百度的律師主張互動(dòng)百科應(yīng)該以其提供的旗下業(yè)務(wù)百度百科服務(wù)所處的相關(guān)市場(chǎng)來判斷百度是否擁有市場(chǎng)支配地位。這種理由是十分荒謬的，互動(dòng)百科是因?yàn)橐园俣人阉饕娴摹案?jìng)價(jià)排名”行為作為直接原因起訴的，實(shí)施這個(gè)行為的主要原因應(yīng)當(dāng)是百度在搜索引擎服務(wù)市場(chǎng)或相關(guān)廣告市場(chǎng)上具有支配地位，而與第三方市場(chǎng)，網(wǎng)絡(luò)百科服務(wù)市場(chǎng)的地位無關(guān)。第三方市場(chǎng)必然是存在的，但是它與搜索引擎運(yùn)營商的主營業(yè)務(wù)——向網(wǎng)站提供檢索收錄、廣告等服務(wù)，都沒有根本聯(lián)系。應(yīng)當(dāng)直接將搜索引擎第三方市場(chǎng)看作一方獨(dú)立的商品市場(chǎng)，而不應(yīng)該混入搜索引擎服務(wù)相關(guān)問題中作為降低企業(yè)市場(chǎng)占有率的依據(jù)。

二、相關(guān)市場(chǎng)界定的突破建議

1.根據(jù)利益受損方排除雙邊市場(chǎng)中不相關(guān)的一方。在實(shí)務(wù)操作中，相關(guān)市場(chǎng)的界定具體應(yīng)當(dāng)從網(wǎng)站用戶的角度出發(fā)或從被收錄網(wǎng)站的角度出發(fā)，筆者認(rèn)為可以從具體案例權(quán)益受損方角度切入。當(dāng)搜索引擎用戶主張利益受損時(shí)，傾向于將相關(guān)市場(chǎng)框定在搜索引擎服務(wù)市場(chǎng)內(nèi)；當(dāng)廣告投放者、因投放廣告而受侵害的主體主張利益受損時(shí)，則可將廣告市場(chǎng)界定為相關(guān)市場(chǎng)。反壟斷法本質(zhì)上是為了維護(hù)公平競(jìng)爭權(quán)利的法律，在多方利益被擺上天平同一側(cè)時(shí)，法律資源應(yīng)當(dāng)有選擇地傾向于影響更顯著的一方，影響程度次之的一方可以提供輔助判斷，但是不應(yīng)當(dāng)作為主要的判斷依據(jù)。

2.使用盈利模式測(cè)試法認(rèn)定搜索引擎服務(wù)市場(chǎng)。歐盟委員會(huì)在有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)媒體壟斷案件的解決過程之中，提出了盈利模式測(cè)試法。他們將互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)按照交易模式的不同分為三種市場(chǎng)：網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)市場(chǎng)、網(wǎng)絡(luò)廣告服務(wù)市場(chǎng)、有償網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)市場(chǎng)。在認(rèn)定搜索引擎服務(wù)市場(chǎng)是否存在以及測(cè)算具體范圍時(shí)，利用盈利模式測(cè)試認(rèn)定法可以避開傳統(tǒng)認(rèn)定方法對(duì)雙邊市場(chǎng)變量反饋的陷阱。這種認(rèn)定方法適用于搜索引擎服務(wù)市場(chǎng)主要是因?yàn)樗阉饕娣?wù)具有與其他互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品不同的獨(dú)立特性，信息收錄的相對(duì)全面性、用戶主體的范圍相對(duì)可確定性以及互聯(lián)網(wǎng)搜索服務(wù)的免費(fèi)性和基礎(chǔ)性。搜索引擎服務(wù)擁有的這些特性共同決定了它面對(duì)的網(wǎng)站運(yùn)營商和用戶范圍比其他任何其他互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品都更廣泛，也就很難找到與之存在獲利范圍重合的產(chǎn)品。但是換個(gè)角度來看，將不同搜索引擎運(yùn)營企業(yè)之間的的收費(fèi)主體范圍和收費(fèi)模式進(jìn)行區(qū)分，就可以更容易通過收益流向的不同分辨出真正具有競(jìng)爭力的業(yè)務(wù)領(lǐng)域，更凸顯維護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭秩序的法律本質(zhì)。

3.改良SSNIP測(cè)試法的相關(guān)數(shù)值。

雖然SSNIP測(cè)試法對(duì)于雙邊市場(chǎng)容易產(chǎn)生一定程度的反饋陷阱，但是可以通過控制測(cè)試幅度，適當(dāng)變換測(cè)試變量的方式，更靈活的適用SSNIP測(cè)試法。如果站在被收錄網(wǎng)站的角度進(jìn)行測(cè)定，此時(shí)搜索引擎服務(wù)則有了直接的獲利功能，具備確定的價(jià)格變量，但是因?yàn)殡p邊市場(chǎng)固有的網(wǎng)絡(luò)外部性導(dǎo)致運(yùn)用傳統(tǒng)的測(cè)試數(shù)值時(shí)，較小的漲價(jià)幅度也容易帶來大于單邊廣告市場(chǎng)的測(cè)試結(jié)果。則此時(shí)可將標(biāo)準(zhǔn)的SSNIP測(cè)試法中5%-10%的漲價(jià)幅度略微縮小，對(duì)測(cè)試幅度根據(jù)現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整，以取得更為合理真實(shí)測(cè)試結(jié)果的目的。