無人島嶼建設(shè)融資法律機制與中國的選擇

馬得懿

根據(jù)中國有關(guān)學者的研究，無人島嶼價值體系通常囊括戰(zhàn)略價值、經(jīng)濟資源價值、生態(tài)環(huán)境價值以及社會文化價值等?！?〕戰(zhàn)略價值無人島嶼對于維護國家權(quán)益和鞏固國防安全具有重要影響。通常維護具有海洋權(quán)益的無人島嶼是領(lǐng)?；厮诘?、主權(quán)爭端的無人島嶼。另外，具有國家安全價值的無人島嶼對保障國土安全、海上交通、國家利益有重要影響，通常包括軍事島嶼、國防前哨島嶼以及部分建有導(dǎo)航燈塔等助航設(shè)施的無人島嶼。具有經(jīng)濟資源價值的無人島嶼主要體現(xiàn)為海洋動植物資源、港口資源以及農(nóng)業(yè)和水資源。具有生態(tài)環(huán)境價值的無人島嶼是指擁有典型生態(tài)系統(tǒng)和生態(tài)關(guān)鍵區(qū)、具備物種多樣性以及擁有珍稀和瀕危海洋物種的無人島嶼。具有社會文化價值的無人島嶼通常屬于擁有自然歷史遺跡、人類歷史遺跡、遺留軍事設(shè)施、科學研究價值以及特殊旅游資源的無人島嶼?！?〕

無人島嶼多元價值的屬性導(dǎo)致其復(fù)雜的管理體制。海洋國家基于自己的海洋傳統(tǒng)、文化以及島嶼國情，逐漸形成不同島嶼特別是無人島嶼的管理模式。作為無人島嶼管理體制的重要范疇，無人島嶼建設(shè)包括保護、開發(fā)與利用制度。通常國際法語境下的“無人島嶼”并未形成穩(wěn)定的法律含義。從2010年3月1日起實施的《中華人民共和國海島保護法》①《中華人民共和國海島保護法》第六章“附則”第57條規(guī)定：“無居民海島，是指不屬于居民戶籍管理的住址登記地的海島。”中可見，中國法律下的無居民海島具有中國特色，通過是否屬于居民戶籍管理的住址登記來定義。以《1982年聯(lián)合國海洋法公約》（后文簡稱《公約》）為代表的一系列國際法相關(guān)法律文件，一般將海島稱之為“島嶼”。基于研究目的，本文會在行文中交替使用“無居民海島”和“無人島嶼”。然而，無人島嶼的多元價值決定其建設(shè)模式存在多樣性。正是意識到無人島嶼的價值，在根據(jù)本國海洋管理體制的基礎(chǔ)上，各個國家形成頗具特色的無人島嶼管理模式。無人島嶼管理體制的核心與關(guān)鍵問題之一，同時亦作為制約無人島嶼建設(shè)成敗的重要因素，即無人島嶼建設(shè)融資模式。通常大洋小島國無人島嶼建設(shè)融資模式迥異于非群島國。本文擷取若干無人島嶼建設(shè)融資模式并展開比較研究，進而探討無人島嶼建設(shè)融資模式存在的深層次問題。

無人島嶼建設(shè)融資模式之所以比較復(fù)雜，一方面是無人島嶼的多元價值使然，另一方面無人島嶼建設(shè)融資途徑存在短板與限制。就中國無人島嶼建設(shè)融資而言，根據(jù)海洋督察獲得的資料，中國地方政府承諾投入用于無人島嶼整治修復(fù)的專項資金并未全部到位，導(dǎo)致無人島嶼修復(fù)資金不足。同時，中國沒有形成多渠道無人島嶼建設(shè)融資機制，無人島嶼建設(shè)融資過于依賴中央政府的財政投入?！?〕不僅如此，主權(quán)爭端的無人島嶼建設(shè)問題向無人島嶼建設(shè)融資提出了挑戰(zhàn)。

一、無人島嶼建設(shè)融資法律機制的比較考察

無人島嶼建設(shè)融資法律機制依據(jù)不同的經(jīng)濟發(fā)展水平，有著不同的模式，現(xiàn)將主要模式進行對比分析，以便我國立法的借鑒與選擇。

（一）無人島嶼“公地信托”模式

無人島嶼建設(shè)融資模式構(gòu)成島嶼管理成敗與否的關(guān)鍵因素。基于無人島嶼經(jīng)濟社會發(fā)展水平落后的考量，美國海島跨部門管理機構(gòu)先后實施了一系列舉措。其中，美國比較有特色的無人島嶼建設(shè)融資模式為“公地信托”模式。該開發(fā)模式多見于遠離美國本土大陸的島嶼，并且開發(fā)的動機是發(fā)展無人島嶼的經(jīng)濟?！?〕北馬里亞納群島自由聯(lián)邦（Commonwealth of the Northern Mariana Islands，CNMI）的開發(fā)模式最為典型。為了發(fā)展無人島嶼的經(jīng)濟，美國聯(lián)邦通過立法逐漸賦予自由聯(lián)邦更大的無人島嶼治理權(quán)。在英美普通法系下，無人島嶼通常被視為公地（Public Land），為了增進無人島嶼的土地價值，在可以開發(fā)的無人島嶼上采取靈活的融資機制，即將信托機制引入，并且成立北馬里亞納群島公共土地公司（The Marianas Public Land Corporation），以便北部地區(qū)無人島嶼的開發(fā)利用，而且公共土地公司代表著公共的利益。在該機制下，一些機構(gòu)被法律賦予了受托責任（fiduciary duty），而且這種受托責任是高標準的。在管理無人島嶼土地的時候，一定要進行合理、謹慎、認真的投資，以滿足高標準的受托責任?！?〕

作為非群島國家，美國將公共信托模式運用到無人島嶼建設(shè)融資領(lǐng)域，具有相應(yīng)的歷史基礎(chǔ)。公共信托源于羅馬法。中世紀英國國王宣布全部海洋自由包括海岸帶、島嶼由自己所有。12世紀末，由于英國公眾對此不滿，英國國王被迫以信托形式賦予公眾利用濕地的部分權(quán)利。普通法下海岸帶濕地財產(chǎn)權(quán)利分為航行、捕魚等公共權(quán)利和私人權(quán)利。17世紀，英國移民將這種公共信托原則帶到美國。公共信托原則最初只適用于美國海岸帶土地。公共信托原則的意義不限于構(gòu)建環(huán)境保護的理論基礎(chǔ)，而且還觸及規(guī)范行政機構(gòu)等行為。早期美國將貧瘠和偏遠公共土地等作為國家公園、自然保護區(qū)或者軍事基地。1892年，在伊利諾中央鐵路公司訴伊利諾伊州案件中根據(jù)公共信托原則，最高法院確認伊利諾伊州對有爭議的水下土地享有基于信托的所有權(quán)，轉(zhuǎn)讓土地的行為因損害公共利益而無效。〔6〕

為了強化對無人島嶼的管理，北馬里亞納群島自由聯(lián)邦還通過了第10—57號《公共土地法令》（Public Land Act，10—57），建立一個相對獨立的公地委員會，以強化對無人島嶼的管理和融資，因為他們意識到管理無人島嶼的責任之于維系公眾利益的重要性?！?〕第10—57號《公共土地法令》的重要意義在于其完全改變了傳統(tǒng)公共土地的管理體制，而且其管理公地的法律依據(jù)是明確和獨立的，富有權(quán)威性。

（二）馬爾代夫模式

馬爾代夫重視無人島嶼的旅游業(yè)開發(fā)。受制于經(jīng)濟水平，馬爾代夫發(fā)展島嶼旅游也主要依賴于外商資金，但同時政府實施開發(fā)島嶼比較嚴格的管理體制。馬爾代夫島嶼旅游開發(fā)均由投資公司向政府租賃一個島嶼及其周邊海域，以一座島嶼建設(shè)一個酒店，形成一個完整、獨立、封閉的度假村模式。馬爾代夫成立了由旅游部門、漁業(yè)管理部門、交通運輸部門組成的馬爾代夫國家旅游委員會，以協(xié)調(diào)處理島嶼建設(shè)中的各類問題。國家旅游委員會的主要職責是代表國家對外出租島嶼、組織審查島嶼開發(fā)規(guī)劃、制定島嶼旅游法律法規(guī)以及監(jiān)督法律的實施。馬爾代夫?qū)嵤╅_發(fā)島嶼嚴格的審查批準制。

從吸收外資建設(shè)無人島嶼以解決融資短板問題視角來看，馬爾代夫模式是一種典型的BOT投融資模式。而馬爾代夫在無人島嶼融資機制方面形成了BOT模式軟化下的融資機制。BOT模式的軟化趨向是投資主體、方式、領(lǐng)域的多元化和開放性趨勢。①主要是各國對BOT模式下特許協(xié)議的法律屬性和政府保證責任的爭議從未停止過，這在一定程度上制約著BOT融資的順利進行。作為印度洋上的一個小國，馬爾代夫管理無人島嶼取得的成就也是印度洋上小島國的發(fā)展縮影，是該國追求國家現(xiàn)代化的結(jié)果。馬爾代夫在海島旅游發(fā)展過程中，探索出一個既符合本國特點，又符合生態(tài)環(huán)境保護與社會文化的模式，被譽為“馬爾代夫模式”。其主要融資特色在于以下幾方面。

其一，融資領(lǐng)域囊括無人島嶼的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)與資源開發(fā)。由于馬爾代夫的自然資源開發(fā)水平與無人島嶼基礎(chǔ)設(shè)施比較落后，故此《馬爾代夫旅游法》（15／79號法案）鼓勵“有助于完善該國社會基礎(chǔ)設(shè)施與資源開發(fā)的綜合投資項目的實施”。就馬爾代夫的國情而言，無人島嶼的開發(fā)實質(zhì)上隱含著無人島嶼基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和自然資源開發(fā)的雙重任務(wù)。其二，平等對待內(nèi)資與外資的綜合利用機制。根據(jù)馬爾代夫的法律，開發(fā)利用無人島嶼的外國資金必須通過正式的、透明的途徑流入馬爾代夫，而且大力推進私人投資從事無人島嶼的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。馬爾代夫《外國投資指南—A》規(guī)定，基于馬爾代夫自然資源和技術(shù)知識有限的考量，為了完善該國的經(jīng)濟和社會基礎(chǔ)設(shè)施，政府鼓勵外資利用當?shù)貏趧恿﹂_發(fā)本國無人島嶼。而根據(jù)馬爾代夫1979年施行的《外國投資法》（第25／79號法案）規(guī)定，外國公民一旦完成該國工業(yè)貿(mào)易部的注冊，其投資的性質(zhì)由馬爾代夫工業(yè)貿(mào)易部決定，投資者和工業(yè)貿(mào)易部應(yīng)就投資問題簽署協(xié)議。而且內(nèi)資與外資的地位平等，除非投資者從事有損于該國安全的活動，馬爾代夫政府可以在協(xié)議規(guī)定的有效期滿之前終結(jié)其投資?！?〕其三，強化無人島嶼開發(fā)融資機制的機構(gòu)職能。馬爾代夫創(chuàng)建一個新的馬爾代夫旅游委員會。該委員會具有廣泛的代表性，由國家公共管理機構(gòu)和私人機構(gòu)共同組成，該機構(gòu)的運作效率很高，并且可以將傳統(tǒng)BOT模式下政府保證責任融入融資機制之中。馬爾代夫充分意識到傳統(tǒng)BOT模式下政府保證責任的缺失，應(yīng)該力圖實現(xiàn)政府保證責任的具體化，同時政府保證的機制應(yīng)該通過合理的制度設(shè)計融入無人島嶼開發(fā)與管理的融資制度之中。馬爾代夫《外國投資指南—B》中列舉了共計10項措施來強化政府保證責任。該國《外國投資法》（25／79號法案）在規(guī)定融資途徑中也融入了大量政府保證的條款?！?〕

（三）孤島振興模式

作為島國，日本在第二次世界大戰(zhàn)后實現(xiàn)了經(jīng)濟快速發(fā)展的“奇跡”，而在一些偏遠海島地區(qū)，經(jīng)濟發(fā)展則相對滯后。20世紀70年代，日本先后實施《日本孤島振興法》和《日本孤島振興法實行令》，其目的是改變遠離日本本土孤島的落后狀態(tài)，振興孤島經(jīng)濟與發(fā)展孤島地區(qū)的基礎(chǔ)設(shè)施。該法案與法案實行令明確了孤島地區(qū)的振興舉措與經(jīng)費投入等問題。這些政策力求在維護沖繩獨特自然風光與開放發(fā)展沖繩之間實現(xiàn)平衡。這些政策包括“自由貿(mào)易區(qū)和船舶零收費計劃”和“旅游促進計劃”〔10〕。日本無人島嶼存在經(jīng)濟相對落后的問題，實施對外開放作為島嶼發(fā)展的一項重要措施，推進了無人島嶼的國際化，但是日本非常注重無人島嶼自然生態(tài)資源的保護。

（四）島嶼出租模式與“島王”模式

與發(fā)達國家實施的島嶼管理政策基本類似，發(fā)展中國家也實施無人島嶼開放政策。作為千島之國的印度尼西亞擁有1.7萬個島嶼，是世界上最大的群島國。印度尼西亞政府鼓勵外國投資者租用其上千個人煙稀少的島嶼，以發(fā)展這些島嶼的社會經(jīng)濟。印度尼西亞政府主要給島嶼承租人減稅和其他優(yōu)惠政策。島嶼承租人在30年內(nèi)擁有所租用島嶼的使用權(quán)，30年期滿可以申請延期。印度尼西亞政府為保護島嶼承租人的合法權(quán)益逐漸完善相關(guān)法律政策。短期內(nèi)，印尼政府開發(fā)100個島嶼滿足中東投資人的租賃需求。除國際基金、世界銀行和印尼經(jīng)援國（CGI）外，印尼還成立了伊斯蘭金融合作俱樂部（IFCCI），目的在于吸引中東包括海灣地區(qū)的投資。〔11〕

印度尼西亞通過開放海島，特別是對伊斯蘭國家的開放作為島嶼經(jīng)濟發(fā)展的重要舉措。這樣既可以有效吸引外部資金，還可以規(guī)避由于宗教信仰不同等帶來的社會和政治問題。與印度尼西亞島嶼管理模式不同的是，還存在所謂的“島王”模式。由于世界上各國土地和島嶼經(jīng)濟制度不同，形成了各異的島嶼法律制度。世界上海洋國家法律允許島嶼轉(zhuǎn)讓與租賃，因此，便衍生了專門從事島嶼經(jīng)營的公司——中介公司。

（五）簡要評析

由于各國島嶼國情與法律不同，島嶼管理制度尤其是融資模式存在很大差異，但是開放無人島嶼建設(shè)融資模式是趨勢。作為印度洋上小島國的馬爾代夫與作為非群島國的海洋大國美國，在無人島嶼建設(shè)融資模式上存在一定共性。第一，無人島嶼的管理體系凸顯綜合性。無人島嶼建設(shè)的管理體制都強化無人島嶼開發(fā)中公共利益的保護、環(huán)境評估、社會文化價值的保護等。第二，實施嚴苛的無人島嶼開發(fā)標準。美國施行嚴苛的無人島嶼開發(fā)標準，主要體現(xiàn)在環(huán)境標準和開發(fā)許可制度上。而馬爾代夫雖然面臨無人島嶼建設(shè)融資的困境，但是仍然不降低無人島嶼建設(shè)中的環(huán)境標準。

二、融資契約模型下無人島嶼建設(shè)融資的社會效益

項目融資（Project Finance）是指向特定項目提供融資、以項目的預(yù)期收益為償還貸款的主要來源、以項目資產(chǎn)為附屬擔保的一種中長期融資形式，一般用于國際項目。在無人島嶼建設(shè)融資中，通常需要根據(jù)相關(guān)法律成立無人島嶼項目公司等機構(gòu)。

（一）融資機制的重塑：基于融資契約模型的解釋

這些項目主要包括自然資源開發(fā)項目、公用基礎(chǔ)設(shè)施項目、環(huán)境改造項目以及文化創(chuàng)意項目等。無居民海島融資機制一般通過成立項目公司來實現(xiàn)。學者一般通過構(gòu)建無人島嶼項目公司和融資銀行之間的融資契約模型來分析流動性沖擊的存在對無居民海島BOT項目安定性的影響。融資契約時間序列如圖1所示。無人島嶼項目公司在完全競爭的金融市場中和銀行簽訂貸款契約籌集項目資金，并全部投入到項目中。如果無人島嶼項目公司和銀行均面臨風險，發(fā)生流動性沖擊（liquidity shock）①流動性沖擊（liquidity shock）指在無居民海島BOT項目的運用過程中，由于外部經(jīng)濟環(huán)境變化或者自然災(zāi)害而導(dǎo)致項目公司面臨流動性資金不足，從而進一步造成整個無人島嶼項目發(fā)生的風險。，銀行需要向無人島嶼項目公司追加貸款。如果無人島嶼項目公司成功籌集到追加貸款，項目將繼續(xù)建設(shè)和營運下去。相反，如果沒有籌集到追加貸款，無人島嶼項目就會被臨時終止或清算。如果在無人島嶼項目第2期的期間發(fā)生了流動性沖擊，則第2期便面臨著被融資機構(gòu)清算或者終止融資的風險（如圖1所示）。

然而，無人島嶼項目本身不僅具有經(jīng)濟效益，更重要的是項目是否成功關(guān)涉社會效益能否實現(xiàn)的重大問題。這也是由無居民海島的社會屬性和法律屬性所決定的。當無人島嶼項目融資面臨一定的風險或者涌現(xiàn)融資風險時，有可能促使無人島嶼項目公司和銀行重新啟動談判。因為無人島嶼項目公司和銀行所簽訂的貸款契約為不完全契約，在流動性沖擊發(fā)生時，項目公司需要和銀行重新談判以籌集追加貸款?！?2〕

圖1 融資契約時間序列圖

總之，基于融資契約模型的解釋，可以對上述無居民海島融資法律機制給予一個簡約的描述：在契約正常履行的情況下，無人島嶼項目公司將對項目的建設(shè)和運營過程中發(fā)生的各種事宜做出決策。如果無人島嶼項目公司無法籌集到足夠的資金，便會陷入債務(wù)不履行的狀況。這時銀行或政府將直接介入項目的內(nèi)部決策，從而可能導(dǎo)致無人島嶼項目臨時被終止甚至清算。由于無人島嶼項目具有一定的社會效益，因此構(gòu)建以國家責任為保障的機制來保證無人島嶼項目的穩(wěn)定運作是非常必要的。〔13〕

（二）無人島嶼建設(shè)融資模式的發(fā)展

國家海洋政策中規(guī)定的政策目標和優(yōu)先項目必須有效地納入國家發(fā)展規(guī)劃中去?！?4〕BOT模式軟化下無人島嶼開發(fā)融資制度具有相當?shù)撵`活性和務(wù)實性。馬爾代夫模式追求務(wù)實的風格，不再拘泥于BOT特許協(xié)議的爭論和政府保證的范圍和保證方式，而是靈活地在融資方面實現(xiàn)多元和開放的無人島嶼開發(fā)與管理制度。馬爾代夫等發(fā)展中國家主要注重吸引外資，以彌補國內(nèi)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)所需的資金。無人島嶼融資機制成為左右BOT模式是否成功的核心制度，并且該融資機制融入了環(huán)境保護和可持續(xù)發(fā)展的理念?！榜R爾代夫模式”下形成的平等和透明的融資模式、內(nèi)資與外資平等的投資機會以及融入環(huán)境保護和弘揚馬爾代夫土著文化理念的融資機制在很大程度上促進了馬爾代夫海島經(jīng)濟的發(fā)展。然而，BOT模式軟化下無人島嶼開發(fā)融資機制是基于馬爾代夫無人島嶼開發(fā)的實證分析而提出的。

（三）無人島嶼開發(fā)融資機制中社會效益理念的植入

2007年實施的《印度尼西亞共和國海岸帶和小島管理法》第52條（2）款規(guī)定：“為了提高海岸帶和小島的管理功效，中央政府可在制定和實施海岸帶和小島管理行動計劃方面向地方政府提供援助?！?972年，《美國海岸帶管理法》第315條規(guī)定：“部長可以根據(jù)本條及他所頒布的規(guī)章條例為下述目的向任何沿岸州發(fā)放補助金；任何這種補助金的數(shù)額不得超過本計劃經(jīng)費的50%?！薄?5〕以政府財政專項資金來支持無人島嶼的保護與開發(fā)，一般多為海洋意識強烈、經(jīng)濟比較發(fā)達的國家，比如日本、韓國以及澳大利亞等國紛紛立法采取類似的融資機制?！?6〕

前述域外法下無人島嶼開發(fā)融資機制的共性是以政府的專項財政支持為特征，國家高度重視無人島嶼的管理，形成了審慎的開發(fā)與保護法律機制。無論是代表小島國的馬爾代夫，還是兼具海洋大國與陸地大國特征的美國或者澳大利亞，在構(gòu)建無人島嶼開發(fā)融資機制中都植入了無人島嶼開發(fā)的社會效益因素。①一般來說，無人島嶼開發(fā)的社會效益是指無人島嶼項目對就業(yè)、增加收入、提高生活水平以及維護生態(tài)環(huán)境等方面所作貢獻的總稱。即融資機制充分考慮無人島嶼的海洋屬性、社會屬性以及價值屬性等，形成了比較審慎的融資機制。從馬爾代夫無人島嶼開發(fā)的實證分析來看，我們有理由相信BOT模式軟化下無人島嶼開發(fā)融資機制的生命力和獨到之處。然而，其普適性卻遭到一定程度地質(zhì)疑，從上述海洋大國的立法可見一斑。發(fā)達海洋國家之所以用政府公共財政來支持無人島嶼的開發(fā)，足以表明各國對無人島嶼開發(fā)融資中社會效益的謹慎態(tài)度。

三、無人島嶼建設(shè)融資的有效控制與中國的選擇

中國實施無人島嶼集中統(tǒng)一管理體制，其實質(zhì)仍然屬于“海洋綜合管理”（Integrated Ocean Management）模式。中國《海島保護法》第5條規(guī)定：“國務(wù)院主管部門和國務(wù)院其他有關(guān)部門依照法律和國務(wù)院規(guī)定的職責分工，負責全國有居民海島及其周邊海域生態(tài)保護工作。沿?？h級以上地方人民政府海洋主管部門和其他有關(guān)部門按照各自的職責，負責本行政區(qū)域內(nèi)有居民海島及其周邊海域生態(tài)保護工作?！备鶕?jù)該法的規(guī)定，中國對有居民海島和無人島嶼采取不同的管理體制。對無人島嶼實行“集中統(tǒng)一”管理體制，由海洋管理部門統(tǒng)一負責無人島嶼的開發(fā)、建設(shè)、保護和管理，即統(tǒng)一規(guī)劃、統(tǒng)一審批、統(tǒng)一管理。統(tǒng)一規(guī)劃，指制定各級海島保護規(guī)劃；統(tǒng)一審批，指由海洋管理部門專門受理無人島嶼的開發(fā)利用申請，并報請國務(wù)院或者省級人民政府批準；統(tǒng)一管理，指由海洋管理部門具體負責征收無人島嶼使用金，辦理無人島嶼使用權(quán)確權(quán)登記發(fā)證手續(xù)，管理島上建筑物和設(shè)施的建造和保護生態(tài)環(huán)境，并實施海島巡航執(zhí)法檢查等。無人島嶼集中統(tǒng)一管理體制的形成，絕不是歷史的偶然，而是具有應(yīng)然性的。

（一）中國無人島嶼建設(shè)融資實踐與問題

從管理體制上看，這樣的體制既符合無人島嶼的自身特點，也有利于無人島嶼綜合價值的最大發(fā)揮。中國海洋主管部門根據(jù)《海島保護法》及國務(wù)院“三定”方案，承擔海島生態(tài)保護和無人島嶼合法使用的責任，避免了管理力量上的重復(fù)建設(shè)，有利于提高管理效率，貫徹實施相關(guān)法律法規(guī)。《中國海洋21世紀議程》指出：“綜合管理與行業(yè)管理有相輔相成的作用，都是海洋管理體系不可缺少的組成部分，而且不能互相代替?！薄?7〕

針對沒有主權(quán)爭端無人島嶼的開發(fā)利用，中國沿海地方政府也積極探索富有靈活性的無居民海島管理體制，形成了諸如海島聯(lián)席會議、“聯(lián)眾”模式①“聯(lián)眾”模式是中國浙江省探索無居民海島開發(fā)實踐形成的模式。該模式將海島資源開發(fā)管理引入外部企業(yè)力量，引入市場力量，緩解無居民海島資源開發(fā)管理資金缺乏的問題。以及BOT模式等。②上述無居民海島開發(fā)與管理模式具有典型性，產(chǎn)生了較大的影響?！逗u保護法》實行以降，國家海洋行政管理部門高度重視無居民海島的開發(fā)與保護，積極探索無居民海島開發(fā)與管理制度。然而，由于既有的海洋管理體制、歷史因素以及長期積累的問題較多等原因，導(dǎo)致無居民海島開發(fā)與管理秩序無法在短期內(nèi)步入正軌。加之無居民海島開發(fā)利用中的專業(yè)性和多元性，必然導(dǎo)致無居民海島管理的復(fù)雜性。根據(jù)最新有關(guān)資料統(tǒng)計，自2010年起，我國持續(xù)推進受損海島整治、修復(fù)工作。

截至2016年年底，中央財政累計投入資金約44億元，地方投入配套資金約32億元，企業(yè)出資約3億元，用于支持海島生態(tài)整治修復(fù)項目183個。在無人島嶼方面，貫徹“生態(tài)＋”理念，批準開發(fā)利用無居民海島17個，用島總面積大幅度增加。2016年，中央財政共支持10處“生態(tài)島礁”工程建設(shè)。截至2016年年底，我國已建立186個涉及約2300個島嶼的各類保護區(qū)。我國全部領(lǐng)?；c77個均為島礁，對其有針對性地劃定保護范圍和采取保護措施，進行整體保護。通過上述管理措施和項目建設(shè)，部分島嶼環(huán)境破壞和生態(tài)退化的現(xiàn)象得到初步遏制?！?8〕

然而，中國無人島嶼建設(shè)融資的問題并未因為實施《海島保護法》而得到根本解決。無人島嶼生態(tài)補償與賠償，尤其是依托產(chǎn)業(yè)投融資，引導(dǎo)開發(fā)性、政策性和商業(yè)性金融機構(gòu)采用多元形式加大對無人島嶼的整治修復(fù)，探索社會資本參與無人島嶼修復(fù)的模式與途徑，實現(xiàn)政府與社會資本合作的模式（PPP）均任重道遠。中國無人島嶼建設(shè)面臨的最大困境之一是存在諸多主權(quán)爭端的無人島嶼。根據(jù)有關(guān)資料統(tǒng)計，中國的釣魚島、蘇巖島、南沙群島和西沙群島等都與周邊國家存在主權(quán)爭端。主權(quán)爭端無人島嶼建設(shè)融資模式值得深入探討。

（二）有效控制的發(fā)展與海洋金融控制的基礎(chǔ)

傳統(tǒng)領(lǐng)土法下主權(quán)取得的方式中并無有效控制規(guī)則。但是就遠離大陸的無人島嶼主權(quán)爭端而言，國際裁判機構(gòu)十分依賴于有效控制規(guī)則。但相關(guān)理論與實踐表明，有效控制規(guī)則的內(nèi)涵尚未穩(wěn)定。通常其主要范疇主要表現(xiàn)為一國無人島嶼的行政管理、司法管轄、派遣駐軍、修筑軍事與民用設(shè)施等。不僅如此，有效控規(guī)則制通常具有和平性、實際性、持續(xù)性以及充分性?！?9〕學術(shù)史表明有效控制規(guī)則成熟于1928年帕爾馬斯島仲裁案（The Island of Palmas Arbitration）。胡伯（Max Huber）在該案中闡明“對行使領(lǐng)土主權(quán)的持續(xù)的、和平的顯示，與權(quán)利一樣重要”的重要觀點，并在領(lǐng)土主權(quán)爭端，特別是海島主權(quán)爭端實踐中逐漸完善了有效控制規(guī)則?！?0〕依照有效控制規(guī)則，通常將有爭議的領(lǐng)土判給對爭議領(lǐng)土進行了相對有效統(tǒng)治的一方。隨著有效控制規(guī)則被中外學者研究得日益深入，該規(guī)則被演繹得日益成熟和穩(wěn)定。作為“海洋中的政治性土地”的無人島嶼〔21〕，其主權(quán)爭端中采用有效控制規(guī)則日益頻繁，并且日漸產(chǎn)生較大的影響。然而，有效控制規(guī)則基本含義或要素并沒有形成一個明確和統(tǒng)一的認識，其理論框架與實踐在不同的歷史階段存在差異?！?2〕

島嶼主權(quán)爭端實踐顯示，有效控制的范疇或者內(nèi)容是不穩(wěn)定的。具體的島嶼爭端下，其適用有效控制規(guī)則所針對的范疇是否能夠得到裁判者的支持，通常因為個案而具有差異性。一般來說，國際法院適用有效控制規(guī)則面臨諸多因素（證據(jù)）的制約，這些因素主要關(guān)涉爭議海島的立法、行政管理、司法行為、公共建設(shè)工程、經(jīng)濟管理活動、執(zhí)法措施以及巡航行動等?！?3〕考察國際法院的一系列判例，適用有效控制規(guī)則所考慮的各種因素中，其證據(jù)能力和采證的可能性也因為不同類型的證據(jù)（因素）而異。〔24〕

從某種意義上看，《公約》序言闡釋旨在“建立海洋法律秩序”的愿景，通過規(guī)范全球海洋資源開發(fā)利用活動來分配和管理各類海洋資源。因此《公約》具有強烈的“經(jīng)濟”色彩。除此以外，從《公約》第121條第3款的立法模糊性與演化解釋中，可以推斷出《公約》在無法精準界分“島嶼”與“島礁”的法律地位與法律內(nèi)涵時，也嘗試從融資等經(jīng)濟手段來看“島礁”。這一點可以從各個歷史時期學者對《公約》第121條第3款的解釋與適用的爭議上可見一斑。有學者在闡釋1982年《公約》第121條第3款“自身經(jīng)濟生活（Economic Life of Their Own）”時，認為只要國家愿意投入足夠的資金，任何巖礁遲早都可能會維持人類居住，這只是時間問題?！?5〕雖然有學者對此表示質(zhì)疑，這實質(zhì)上隱含著無人島嶼建設(shè)中融資問題的關(guān)鍵地位。同時，也有學者認為，島嶼的經(jīng)濟能力應(yīng)面向未來，未來人類開發(fā)和建設(shè)島嶼的技術(shù)是無法預(yù)測的?！?6〕故此，認為《公約》第121條第3款維持島嶼本身“經(jīng)濟生活”條件的標準應(yīng)為島嶼擁有一種“功能”，只要這種“功能”所帶來的經(jīng)濟收入可以負擔島上居民日常生活所必需的開銷，即被認為符合《公約》所指維持其本身“經(jīng)濟生活”標準，而且此“功能”不僅包括島嶼本身資源帶來的經(jīng)濟收入，還可以是島嶼上人為建立的可以帶來經(jīng)濟收益的經(jīng)濟生活。〔27〕不僅如此，更有學者直言，無人島嶼只有通過人類的開發(fā)活動才能意識到其是否具備維持其經(jīng)濟生活的能力，同時《公約》第121條第3款的認知應(yīng)該以發(fā)展眼光進行審視，因為人類開發(fā)利用島嶼能力是日漸變遷的。〔28〕無論如何，1982年《公約》第121條的界分是一個歷史概念。毫無疑問，島礁的經(jīng)濟生活因技術(shù)革新而不斷發(fā)展和變化，因此對第121條第3款的理解也隨著新技術(shù)和新條件的出現(xiàn)而改變。在島礁具有某種可為自身帶來可觀收益的潛在經(jīng)濟功能的前提下，“經(jīng)濟生活”可以依托島礁自身的資源，也可以依托周邊海域之資源。為了使島礁發(fā)揮出經(jīng)濟潛力，外部支援是應(yīng)當允許并且是必要的?！?9〕

由此觀之，從學者對《公約》第121條的各種解釋及爭議看，無人島嶼國際法地位的界定系于無人島嶼建設(shè)相關(guān)，是一個發(fā)展的體系。

1986年，國際法院在布基納法索／馬里邊界爭端案中形成一段經(jīng)典的判詞：“如果有效控制活動與法律完全相符，且有效控制是保持占有原則的補充證據(jù)，有效控制的作用僅僅在于確認法律權(quán)源；如果有效控制活動與法律不相符，且爭議地區(qū)法律權(quán)源的國家之外的國家實施了有效控制活動，權(quán)源持有者的權(quán)利優(yōu)先；如果有效控制活動不與任何法律權(quán)源同時存在，則必須考慮此種活動；如果無法查明法律權(quán)源所涉及領(lǐng)土的具體范圍，則有效控制活動在該權(quán)源的解釋上具有重要價值。”〔30〕

在帕爾馬斯案中，有效控制的范疇在于荷屬東印度公司和荷蘭政府與爭議島嶼首領(lǐng)簽署一系列宗主國與保護協(xié)定，而且協(xié)定囊括了征稅和向島嶼首領(lǐng)發(fā)放軍服等?！?1〕卡塔爾訴巴林海洋劃界案，有效控制的內(nèi)容主要是設(shè)置燈塔、批準石油開發(fā)特許權(quán)以及登記漁柵等。〔32〕薩爾瓦多／洪都拉斯陸地、島嶼、海洋邊界爭端案中，有效控制的主要內(nèi)容是島嶼修建港口、島嶼租賃、征稅以及登記島嶼土地等?！?3〕白礁、中巖礁和南礁主權(quán)案中，國際法院認為有效控制主要在于實施有效海上救助管理?！?4〕東格陵蘭法律地位案中，有效控制主要是丹麥批準哥本哈根市政府在格陵蘭島經(jīng)營開發(fā)的特許權(quán)和頒布有關(guān)格陵蘭島周邊海域的捕魚權(quán)法律等。〔35〕尼加拉瓜訴哥倫比亞領(lǐng)土和海洋爭端案中，有效控制主要表現(xiàn)為在出租爭議島礁采集鳥糞、采摘椰子的權(quán)利和批準在爭議島礁上種植經(jīng)濟作物的合同等?！?6〕利吉丹和西巴丹島主權(quán)案中，有效控制主要在于頒發(fā)海龜捕撈許可證和建立燈塔等?！?7〕

上述爭端中裁判機構(gòu)在權(quán)衡有效控制的證據(jù)力上，得到裁判者支持的有效控制范疇具有很強烈的“經(jīng)濟”色彩——海洋金融因素逐漸介入到有效控制的范疇，進而豐富和發(fā)展傳統(tǒng)有效控制的內(nèi)涵（見表1）。質(zhì)言之，島嶼建設(shè)融資問題在島嶼主權(quán)爭端中具有重要的權(quán)重和分量。從該角度看，無人島嶼建設(shè)融資途徑和方式應(yīng)該得到完善。

考察從20世紀初到晚近島嶼主權(quán)爭端適用有效控制的判例，絕大多數(shù)得到裁判者認可的有效控制范疇，其實都直接或者間接有重視海洋融資的色彩。從海洋地理學上審視，這一點很容易理解。無人島嶼通常遠離大陸，這導(dǎo)致無人島嶼建設(shè)不同于大陸地區(qū)的建設(shè)，其必然需要得到周邊和外部的支援，而融資顯然是一種重要的外部支持方式之一。

表1 若干島嶼主權(quán)爭端適用有效控制的范疇（內(nèi)容）

（三）無人島嶼建設(shè)融資模式的中國選擇

中國有關(guān)周邊國家十分重視國際法院的司法實踐，加強對爭議海島的實際控制，包括重視海洋金融控制。國家層面的證據(jù)有國內(nèi)立法、司法行為、行政管理以及官方記錄等。作為島國的日本海島立法體系性比較強。①日本規(guī)定國土管理與利用的主要法律有《1951年國土調(diào)查法》《1951年國土綜合開發(fā)法》《1952年國土開發(fā)法》《1974年國土利用計劃法》等。同時，大量的土地基本法群和農(nóng)地法群也適用于無人島嶼的開發(fā)與管理活動。日本的海島立法蘊含著日本的海洋戰(zhàn)略。日本針對小笠原諸島的特殊地理狀況，通過了《日本小笠原諸島振興開發(fā)特別措施法》及其配套法律《日本小笠原諸島振興開發(fā)特別措施法實行令》，該法目的就是力圖開發(fā)和振興小笠原諸島，促進該島土著居民的回歸，恢復(fù)海島的開發(fā)活動。此外，日本還制定了《日本奄美群島振興開發(fā)特別措施法》，旨在采取特別措施開發(fā)奄美群島。針對沖繩島的特殊地緣和歷史情況，日本專門制定了針對沖繩島的經(jīng)濟發(fā)展計劃，施行兼顧經(jīng)濟振興和保護海島生態(tài)的開發(fā)計劃。由此觀之，日本海島立法屬專門立法模式。海島專門立法模式或者調(diào)整某類海島，或者專門規(guī)制某一具體的海島，具有極強的針對性。

上述法案其實是對有效控制的發(fā)展和延伸，通過融資手段或者金融手段來強化具有主權(quán)爭端島嶼的實際控制。因此，構(gòu)建和強化無人島嶼建設(shè)融資的新路徑，也是理解當代解決主權(quán)爭端無人島嶼的思路。中國尤其要善于打破相關(guān)國家對中國有關(guān)無人島嶼的實際控制，逐漸扭轉(zhuǎn)對中國不利的局面。故此，強化和完善中國規(guī)制無人島嶼開發(fā)和保護的融資模式，不僅具有領(lǐng)土法上的理論意義，而且也蘊含著濃郁的實踐價值和政治意義。

綜上，有效控制規(guī)則應(yīng)該是一個包容的、開放的、動態(tài)的海島主權(quán)爭端解決機制，而不應(yīng)該囿于國際法院或者其他仲裁機構(gòu)若干案例的照抄照搬。因此，理性地審視海島主權(quán)爭端適用有效控制規(guī)則務(wù)必持有開放和包容的理念。

有效控制的新發(fā)展——海洋金融控制在于繼續(xù)優(yōu)化和完善BOT模式。中國政府鼓勵國家控制資金或者民間資金融入具有主權(quán)爭端的無人島嶼建設(shè)中，以達到實際控制無人島嶼的目的。在與有關(guān)國家談判的基礎(chǔ)上，就主權(quán)爭端無人島嶼實現(xiàn)參與開發(fā)的協(xié)議，逐漸實現(xiàn)無人島嶼的控制。這也是遵循國際法逐漸發(fā)展的基本規(guī)律。因為，作為“海洋中的政治性土地”，無人島嶼建設(shè)的法律問題處于不斷變遷中，這需要海洋國家的創(chuàng)新實踐。

國家的海洋實踐是實現(xiàn)豐富和發(fā)展有效控制金融因素的重要途徑。中國應(yīng)該敢于創(chuàng)新國家實踐，針對主權(quán)爭端島嶼展開有效的金融控制，這不僅開創(chuàng)了傳統(tǒng)有效控制的理論與實踐，而且也是國際海洋法逐漸發(fā)展基本規(guī)律的彰顯。馬來西亞強行占領(lǐng)中國島嶼彈丸礁，采用島嶼旅游方式開發(fā)島嶼。從邏輯和實踐上看，對島礁區(qū)域資源的非破壞性方式進行合理而持續(xù)的商業(yè)旅游利用，無疑是為建立島礁“本身的經(jīng)濟生活”而采取的措施中最無爭議的?！?8〕中國應(yīng)在敢于創(chuàng)新無人島嶼建設(shè)融資模式的同時，與有關(guān)國家展開“共同開發(fā)”，靈活適用和創(chuàng)新BOT模式，實現(xiàn)無人島嶼建設(shè)的金融控制，同時還應(yīng)該以國內(nèi)法固化實踐成果。這是因為，國內(nèi)法諸如法律決定或行政措施僅是事實，表示國家的意志并構(gòu)成國家活動。從國內(nèi)法和國際法關(guān)系的整體方面來看，理論界的解釋過多反而模糊了現(xiàn)實。〔39〕雖然國內(nèi)法完全同化為國際法或國際法整體進入國內(nèi)法之中都是不可能的，但國際法和國內(nèi)法在一定意義上作為主權(quán)者意志和利益沖突與協(xié)調(diào)的產(chǎn)物，它們相融相通、協(xié)調(diào)一致卻是當今國際社會的現(xiàn)實?！?0〕由此不難理解，適用有效控制規(guī)則的國內(nèi)法邏輯，從國際法與國內(nèi)法關(guān)系的理論流變上審視，是有合理性的。因此，根據(jù)我國無人島嶼建設(shè)的現(xiàn)狀，筆者認為，應(yīng)該重視構(gòu)建一種植入社會效益理念的融資機制，即保證金與政府補貼相融合的無人島嶼建設(shè)融資模式。

保證金是指依據(jù)融資協(xié)議或者法律，無人島嶼項目公司通常在項目開始階段向政府或者指定管理機構(gòu)繳納一定金額的款項。無人島嶼項目保證金能夠在一定程度上影響項目的運營效率。在流動性沖擊發(fā)生時，銀行將根據(jù)無人島嶼項目本身的收益決定是否提供追加融資。因此，如果沒有政府的介入，即使是從社會效益的角度考量應(yīng)該繼續(xù)進行下去的項目也有可能被清算或中止。為了抑制這種非效率清算的發(fā)生，根據(jù)經(jīng)濟學理論，一般采用保證金政策來激勵無人島嶼項目的繼續(xù)。保證金的存在將直接影響無人島嶼項目公司陷入債務(wù)不履行時銀行或政府的決策，從而間接影響無人島嶼項目的效率。然而保證金制度在預(yù)防無人島嶼項目中的流動性風險方面也具有局限性，即保證金制度由于機會成本的存在導(dǎo)致社會損失的發(fā)生。〔41〕政府補貼就是在無人島嶼項目陷入困境時，政府通過提供財政支持對項目進行支援。在無人島嶼項目融資機制中形成政府補貼具有很高的社會效率，因為政府補貼不僅可以實現(xiàn)BOT模式下政府保證的功能，而且可以自成一體，不拘泥于國際經(jīng)濟一體化進程中諸如WTO框架的制約，可以靈活自如地實現(xiàn)無人島嶼項目的風險規(guī)避和管理。在契約經(jīng)濟學視野下，政府補貼降低了對企業(yè)事前努力經(jīng)營的激勵效果。通常來說，在社會效益損失較小的情況下，政府補貼政策是有效的。然而，在社會損失較大的情況下，諸如無居民海島的開發(fā)與管理不僅涉及經(jīng)濟效益，而且也關(guān)涉國家的海洋權(quán)益、重大海洋規(guī)劃以及海洋環(huán)境等重要而敏感的問題，政府補貼政策的救濟效果可能會喪失殆盡?！?2〕

前文論及的單一的保證金制度和政府補貼政策在防范無人島嶼項目風險方面并不是盡善盡美的，而是各自存在缺陷。雖然政府補貼可以避免無居民海島BOT項目非效率清算的發(fā)生，然而，卻容易導(dǎo)致社會損失的發(fā)生，這也是由政府補貼來源于財政稅收的屬性決定的。對保證金而言，同樣存在著比較尷尬的境遇，施行過度的保證金政策可能由于機會成本的存在影響其凈社會效益。為此可以考慮保證金制度和政府補貼政策的融合機制。保證金和政府補貼的融合機制最大限度地綜合了防范融資風險中的優(yōu)點，弱化了單一模式導(dǎo)致的社會損失，此種融合機制具有融資的雙重目標。一方面可以實現(xiàn)無人島嶼項目融資的保障，另一方面可以弘揚無人島嶼項目的社會效益，提高無人島嶼項目的社會效率，激勵相關(guān)主體的積極性和社會責任感。中國首批、廣東省首個通過掛牌轉(zhuǎn)讓使用權(quán)的無人島嶼——珠海三角島正式完成使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，三角島將被打造成中國的“馬爾代夫”。未轉(zhuǎn)讓前，在這座曾經(jīng)美麗的海島上，近2／3的島體遭到破壞，生態(tài)環(huán)境脆弱。三角島開發(fā)的主體企業(yè)將22億元總投資額中的1／8用于全島綠化景觀修復(fù)。這是中國首次對“公益＋旅游”開發(fā)模式的探索。〔43〕采用并注重此種模式，有利于構(gòu)建軍民融合發(fā)展戰(zhàn)略下無人島嶼的建設(shè)模式。

結(jié)論

無人島嶼建設(shè)融資機制與模式是制約無人島嶼開發(fā)和保護的重要環(huán)節(jié)之一。這不僅是無人島嶼多元價值體系使然，而且也是各國海洋管理體制所決定的。無人島嶼建設(shè)融資模式的不斷發(fā)展，對于解決存在主權(quán)爭端的無人島嶼建設(shè)具有建設(shè)性啟迪。有效控制規(guī)則適用于主權(quán)爭端無人島嶼的模式、手段與范疇不斷發(fā)展變遷，尤其是海洋金融控制極有可能成為有效控制規(guī)則的重要內(nèi)容之一，同時也是軍民融合發(fā)展戰(zhàn)略的需要。這不僅豐富和發(fā)展了傳統(tǒng)領(lǐng)土法上有效控制規(guī)則的法律內(nèi)涵，而且也為各國有效解決無人島嶼建設(shè)問題提供了有益思路與視野。