重視完善和保存混凝土買賣過程中的質(zhì)量證據(jù)

崔開梅

（北京金旗律師事務所主任律師，北京 100022）

1 案情介紹和判決分析

2019 年 5 月，長沙市望城區(qū)住建局在現(xiàn)場檢查過程中對新城國際花都五期三標 C10 棟部分混凝土構件質(zhì)量存疑。經(jīng)鑒定，該項目 C10 棟 12 層以上部分混凝土構件強度未達設計要求。2019 年 11 月 9 日，長沙市住房和城鄉(xiāng)建設局第一次回應稱，經(jīng)初步調(diào)查確認，長沙市兩個樓盤項目分別有一棟樓的部分樓層混凝土構件強度未達設計要求，此外還在對其他 37 個樓盤項目進行現(xiàn)場檢測。

2019 年 11 月 16 日，長沙市住建局第二次通報稱，經(jīng)湖南湖大土木建筑工程檢測有限公司、長沙市城市建設科學研究院等檢測機構現(xiàn)場檢測核查，上述 37 個項目中，有 32 個項目混凝土強度滿足設計要求，另有 5 個項目在檢測鑒定中。

通報指出，湖南拓宇混凝土有限公司在混凝土生產(chǎn)過程中未嚴格按國家標準規(guī)范要求進行質(zhì)量控制；施工單位違反規(guī)范強制性條文，在混凝土澆筑過程中有隨意加水現(xiàn)象。

隨后，長沙市望城區(qū)公安機關對涉事企業(yè)立案調(diào)查，并對其法定代表人代建華采取了強制措施。有關部門啟動對行業(yè)監(jiān)管單位的問責調(diào)查。

長沙市望城區(qū)人民法院一審判決：被告人湖南拓宇混凝土有限公司法定代表人代建華犯生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，犯非法占用農(nóng)用地罪，兩罪并罰執(zhí)行有期徒刑九年；被告人湖南拓宇混凝土有限公司試驗室主任劉偉犯生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，判處有期徒刑七年。湖南省長沙市中級人民法院對被告的上訴作出終審裁定：駁回上訴，維持原判。

從判決書的內(nèi)容看，就混凝土質(zhì)量而言，法院適用我國刑法中的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的規(guī)定，該罪的犯罪主體是個人和單位，表現(xiàn)為產(chǎn)品的生產(chǎn)者和銷售者兩類人。生產(chǎn)者即產(chǎn)品的制造者（含產(chǎn)品的加工者），銷售者即產(chǎn)品的批量或零散經(jīng)銷售賣者（含產(chǎn)品的直銷者）。主觀方面表現(xiàn)為故意，一般具有非法牟利的目的。行為人的故意表現(xiàn)為在生產(chǎn)領域內(nèi)有意制造偽劣產(chǎn)品。在銷售領域內(nèi)分兩種情況：一是在銷售產(chǎn)品中故意摻雜、摻假；二是明知是偽劣產(chǎn)品而售賣。侵犯客體是國家對普通產(chǎn)品質(zhì)量的管理制度。普通產(chǎn)品是指除刑法另有規(guī)定的藥品、食品、醫(yī)用器材、涉及人身和財產(chǎn)安全的電器、農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子、化妝品等產(chǎn)品以外的產(chǎn)品。國家對產(chǎn)品質(zhì)量的管理制度是指國家通過法律、行政法規(guī)等規(guī)范產(chǎn)品生產(chǎn)的標準，產(chǎn)品出廠或銷售過程中的質(zhì)量監(jiān)督檢查內(nèi)容，生產(chǎn)者、銷售者的產(chǎn)品質(zhì)量責任和義務、損害賠償、法律責任等制度。生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪侵犯客體是國家對產(chǎn)品質(zhì)量的上述管理制度，生產(chǎn)、銷售不符合產(chǎn)品質(zhì)量標準的偽劣產(chǎn)品擾亂產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理秩序，侵犯廣大消費者的合法權益?？陀^方面表現(xiàn)為生產(chǎn)者、銷售者違反國家的產(chǎn)品質(zhì)量管理法律、法規(guī)，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的行為。違反產(chǎn)品質(zhì)量管理法律、法規(guī)一般是指違反《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》、《中華人民共和國標準化法》、《中華人民共和國計量法》、《工業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量責任條例》以及有關省、自治區(qū)、直轄市制定的關于產(chǎn)品質(zhì)量的地方性法規(guī)、規(guī)章、有關行業(yè)標準規(guī)則等。關于偽劣產(chǎn)品的界定標準，在上述產(chǎn)品質(zhì)量管理法律、法規(guī)中有規(guī)定。本罪在客觀方面的行為表現(xiàn)可具體分為以下四種行為：（1）摻雜、摻假。這是指行為人在產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售過程中摻入雜物或假的物品。（2）以假充真。這是指行為人以偽造產(chǎn)品冒充真產(chǎn)品，表現(xiàn)為偽造或者冒用產(chǎn)品質(zhì)量認證書及其認證標志進行生產(chǎn)或者銷售這類產(chǎn)品的行為。（3）以次充好。這是指以次品、差的產(chǎn)品冒充正品、優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品的行為。（4）以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品。這是指以不符合產(chǎn)品質(zhì)量標準（包括國家標準、行業(yè)標準、地方標準在內(nèi)）的產(chǎn)品假冒符合產(chǎn)品質(zhì)量標準的產(chǎn)品的行為。根據(jù)法律規(guī)定的精神，上述四種行為屬選擇行為，即行為人具有上述四種行為之一的就構成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。

從生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的各方特征來看，如果犯罪主體是故意實施以上違法行為，嚴重侵害國家管理制度，侵犯消費者合法權益，達到追究刑事責任的程度，使用該罪名符合法律規(guī)定。那么，犯罪主體是否故意實施了違法行為就需要充分、完整的證據(jù)支撐。

2 由本案看到的問題

混凝土作為建筑工程結構部分的主要材料，其質(zhì)量直接影響建筑物的結構質(zhì)量。在現(xiàn)實中，混凝土一旦出現(xiàn)質(zhì)量問題，大家的共識便是應當由混凝土生產(chǎn)方（供應方）承擔責任。所以，混凝土的質(zhì)量直接關系到混凝土生產(chǎn)方（供應方）的名譽甚至存亡。我們從長沙混凝土事件中應當看到問題所在。

2.1 一旦混凝土出現(xiàn)質(zhì)量問題，鑒定就成為必然，鑒定報告結論幾乎是法院判決的重要依據(jù)

長沙混凝土事件發(fā)生后，法院在審理案件過程中，湖南湖大土木建筑工程檢測有限公司作出的鑒定報告結論被作為重要的衡量混凝土質(zhì)量的依據(jù)，依據(jù)此份報告描述，混凝土中粗骨料相對用量偏少，細骨料相對用量偏多，且存在部分混凝土粗骨料顯微硬度較低的現(xiàn)象；實體混凝土中膠凝材料質(zhì)量較差，含有較多的粘土礦物和云母，且未見到球狀粉煤灰；實體混凝土外觀多呈泥灰色，內(nèi)部水泥石結構較為疏松，與骨料界面的膠結較差，孔隙率較大，表明混凝土中水膠比較大。以上鑒定意見所描述的情形無一不是導致混凝土質(zhì)量差的原因。法院根據(jù)這個鑒定意見和結論判定混凝土質(zhì)量不合格，從表面上看沒有不妥。所以，關乎混凝土質(zhì)量標準這樣的專業(yè)問題，法院采用鑒定的方式進行判定幾乎是必然的，而且鑒定結論具有重要的判決依據(jù)價值。

2.2 混凝土產(chǎn)品質(zhì)量的標準究竟應該怎樣判定？

因為混凝土出廠交付時是半成品，還需施工單位的澆筑、振搗、養(yǎng)護才能形成最終的成品混凝土結構物，因此判斷商品混凝土產(chǎn)品質(zhì)量是否合格，與一般的標準不同，不能認為混凝土結構物的質(zhì)量就是混凝土的質(zhì)量，但是在鑒定時通常是對混凝土結構物進行鑒定，這樣就撇開了施工方對混凝土的養(yǎng)護、澆筑等必要因素。依據(jù)現(xiàn)行 GB/T 14092—2012《預拌混凝土》國家標準第9 條規(guī)定：預拌混凝土的質(zhì)量檢驗分為出廠檢驗和交貨檢驗。出廠檢驗的取樣和試驗工作由供方承擔；交貨檢驗的取樣和試驗工作由需方承擔，當需方不具備試驗和人員的技術資質(zhì)時，供需雙方可協(xié)商確定并委托有檢驗資質(zhì)的單位承擔，并在合同中明確“預拌混凝土質(zhì)量驗收應以交貨檢驗結果作為依據(jù)”。這也就是說，只有需方做好交貨檢驗的取樣和試驗工作后才能判定供方所供應的商品混凝土是否存在質(zhì)量問題。如果在混凝土形成結構物后出現(xiàn)質(zhì)量問題再回頭做交貨時應該做的檢驗工作就是無本之木了。所以混凝土產(chǎn)品質(zhì)量不是僅對混凝土結構物進行鑒定，過程中的檢驗工作無比重要。

2.3 混凝土的供需雙方是否對混凝土質(zhì)量應該有明確的責任劃分？

由于建筑行業(yè)違法轉包、分包的亂象，施工環(huán)節(jié)往往是由不具有施工資質(zhì)的實際施工人來負責，而實際施工人為了節(jié)省成本，并不會做好交貨檢驗工作。為滿足工程整體驗收需要，或委托、強制讓供方代為制作交貨檢驗試件或直接從檢測機構購買試驗報告。這就直接造成了在出現(xiàn)混凝土產(chǎn)品質(zhì)量糾紛后，需方無法提供交貨檢驗報告，這時供需雙方責任如何劃分？我們認為，出廠檢驗的取樣、試驗和交貨檢驗的取樣、試驗工作是供需雙方各自應盡的義務，交貨檢驗是評定混凝土質(zhì)量的唯一依據(jù)，在沒有交貨檢驗的情況下，出廠檢驗是供方證明其已經(jīng)嚴格履行義務的重要依據(jù)，這時如果需方未履行交貨檢驗義務，就應承擔舉證不能的法律責任，而不應該因為沒有交貨檢驗報告，就直接依據(jù)對混凝土結構物的鑒定結果判定供方的質(zhì)量責任。

3 由本案得到的啟發(fā)

混凝土企業(yè)面臨激烈的市場競爭，如果要求在每一個環(huán)節(jié)做到嚴格合規(guī)并不現(xiàn)實，從維護自身權益出發(fā)，就需要企業(yè)自身把握風險防控和危機化解。

3.1 要有強烈充分的證據(jù)意識

前面說到混凝土供需雙方的舉證責任，供方責任一般為原材料、配合比、出廠檢驗取樣試驗、運輸，需方責任一般為交貨檢驗取樣試驗、澆筑、振搗、養(yǎng)護。明確自身責任后，相關證據(jù)的形成就能做到有的放矢，如原材料檢驗合格報告、混凝土配合比設計報告、出廠檢驗合格報告等。

3.2 要建立保存證據(jù)的完善制度

證據(jù)形成后務必需要妥善保存，混凝土企業(yè)應當建立安全完善的證據(jù)保存制度，保證任何時候都能查找和提供相關的證據(jù)材料，不會因為舉證不能而承擔法律責任。

3.3 供需雙方明確責任劃分并在合同中予以記載

我國產(chǎn)品責任法在產(chǎn)品質(zhì)量責任中對生產(chǎn)者雖適用無過錯責任歸責原則，但并沒有舉證責任倒置的法律規(guī)定，需方仍應對產(chǎn)品質(zhì)量存在缺陷、損害結果以及缺陷與損害之間存在因果關系承擔舉證責任。